CHAPITRE PREMIER

DE LA PRÉSOMPTION d'ABSEKCE.

Oiiand une personne éloignée du lieu de sa résidence habituelle néglige de donner de ses nouvelles, .ce n'est pas un motif suffisant pour concevoir des inquiétudes raisonnables sur son existence; on doit supposer qu'elle a mis ordre h ses affaires, et que son éloignemcnt ne sera que momentané : mais lorsque son silence se prolonge sans qu'on en connaisse la cause, les inquiétudes deviennent plus sérieuses, et le retour est au moins incertain; c'est alors qu'il y a présomption d'absence.

Le pn'sumé abscitf est donc celui qui a disparu du lieu de sa rés'idcnce habituelle, dont on n'a pas de nouvelles, maisdout l'abseuce n'a pas encore été déclarée.

DE LA PRÉSOMPTION d'aBSENCE. — ART. 112. 235

Durant celle première période, la loi veille h ce que les biens ne restent pas en souffrance ( 112); — elle détermine les mesures qu'il convient de prendre, s'il est intéressé dans un partage ( 113) ; — enfln, elle donne au ministère public le pouvoir d'agir, lorsque les circonstances le commandent (114). — Il va de soi que les frais occasionnés par les mesures conservatoires prescrites dans l'intérêt du présumé absent sont a sa charge.

La présomption d'absence a pour terme : 1° La preuve acquise de l'existence de Tabsent; 2° La preuve de son décès ; 3" La déclaration d'absence.

Toutefois , le tribunal peut ordonner les mesures que commandent les circonstances, jusqu'à ce que l'absent ait pu reprendre la direction de ses affaires, ou jusqu'il ce que les hérilieis aient réglé définitivement leurs droits (arg. des art. 131 , 1373 el 1991 ).

112 — S'il y a nécessité de pourvoira l'administration de tout ou partie des biens laissés par une personne présumée absente, et qui n'a point de procureur fondé, il y sera statué par le tribunal de première instance , sur la demande des parties intéressées.

=Le tribunal ne peut prescrire d'office aucune mesure conservatoire, lors même que les biens sont évidemment en souffrance; il doit attendre la requête des parties inlére^sées (112 C. civ.) ou les réquisitions du ministère public (114 C. civ. , 859 Pr.).

Quatre conditions sont exigées pour que la justice puisse intervenir ; il fdut :

1"^ Qui! y ait lieu de présumer rabxence.

Avant de s'immiscer dans les affaires d'une personne qui a disparu, le tribunal doit peser toutes les circonstances qui ont accompagné, précédé ou suivi la disparition. Il peut employer, pour s'éclairer, tous les moyens qu'autorisent les lois; par exemple, un avis de famille, un acte de notoriété (arg. des art. 856 C. Pr., 155 C. civ.) ; nous n'excluons pas même lentiuêto, car il s'agit d'un fait susceptible d'être prouvé par témoins; aucun n'est interdit.

La circonstance que cette personne aurait laissé une procuration ne détruirait pas les doutes qui peuvent s'élever sur son existence, bien qu'un acte de cette nature suffire pour relarder le jugement déclaratif (12J et 122) ; cela est tellement vrai , que la succession sera dévolue aux héritiers les plus proches au jour de la disparition ou des dernières nouvelles, et que ces héritiers ne pourront recueillir par transmission les tiroils éventuels dont l'absent aurait profité s'il eût survécu ( i;i5 et 136).

2" Que l'absent n'ait point laissé de procureur fondé. — ^Eii supposant

236 TITRE 4. — CHAPITRE l<^^

même qu'il y ait lieu de présumer l'absence, si l'individu a pourvu luimême à l'administration de ses biens, la justice doit s'abstenir, nonobstant leur'état de souffrance. Le mandataire tiendra compte des suites de sa négligence ou de sa mauvaise loi. —Si les pouvoirs sont insuffisants, ou si le mandat est devenu inefficace, par exemple en cas de mort, de faillite ou de déconfiture du mandataire (2003), ou s'il se trouve avoir des intéièts opposés à ceux de l'absent (I), le tribunal use alors seulement du droit de protection qui lui est confié.

3° Que les mesures conservatoires soient provoquées par les parties intéressées.

IMais quelles personnes la loi comprend-elle ici sous celte dénomination ? En première ligne, nous placerons celles qui ont a la conservation des biens un intérêt né et actuel , c'est-à-dire, un intérêt pouvant servir de base à une demande judiciaire, qui autoriserait à exercer directement des poursuites contre l'absent présumé , s'il était présent ; tels sont les coassociés : il leur importe que le présumé absent participe aux charges de la société ; — les enfants et les descendants , car ils ont droit a des aliments ('i06); — les créanciers, quoique leur titre ne soit point encore exigible , car ils ont intérêt à ce que les biens qui constituent le gage commun ne dépérissent pas (2093) : ceux qui ont des titres exigibles peuvent employer de suite les voies d'exécution, si ces titres sont exécutoires ( 687 Pr. ); dans le cas contraire, ils doivent assigner le présumé absenta son dernier domicile, prendre jugement et exécuter (68 Pr.) : la loi protège l'absent , mais elle n'entend pas priver les tiers de l'exercice de leurs droits; on pourrait agir contre eux au nom de l'absent, ils doivent avoir la faculté d'agir contre lui : la réciprocité est une règle qu'on ne saurait méconnaîlie sans violer toutes les règles de l'équité. Ils ne sont pas même astreints à faire nommer au préalable un curaleur pour assister aux actes d'exécution : le fait de la disparition du débiteur n'a point modifié leurs droits; d'ailleurs, la loi ne le prescrit pas (Ord. de 1676) (2). — Kous mettrons également l'époux présent au nombre des parties intéressées, car, pouvant prétendre h des secours s'il se trouve dans le besoin, il a intérêt a ce que les biens de son conjoint absent ne dépérissent point (212).

IMais un intérêt de bienveillance, tel (pie celui qui serait inspiré par le bon voisinage ou l'amitié, ne suffirait pas; il faut un {lUévêi pécuniaire : cet intérêt est le seul ipie les tribunaux puissent apprécier. Du reste , toute personne a la faculté d'éveiller sur ce point la sollicitude du ministère public {f-^. art. 114) (3).

On a demandé si \ii\\nlévê\ futur et éventuel autorisait à provoquer directement des mesures conservatoires? Quelques auteurs exigent que l'intérêt ait sou principe dans un acte, c'est-à-dire, qu'il résulte d'une

(1) Metz, 15 mars 1823, S., 1825, 2, 307.

(2) TouUier, nos 389 et 594; Encyclop., 110 41; Dcniolorabe , n"» 25 et suiv.; Dal., no 66; — Cass , 12 août 1824, Dev. Pal.

(3) Proudhon, t. 1, p. 257; TouUier, ibid.; Dur., n» 402; Encyclop., H" 47; Demolombe, n° 28.

DE LA PRÉSOMPTION d'aBSENCE. — ART. 112. 237

créance conditioiinelie (MSI), d'iiiie iiistitulion coiilracluelle (1083 et 1039) , d'une sub'sliliUion (1053); ce qui exclut les liérilieis présomptifs, puisqu'ils n'ont qu'une simple espérance (1).

Nous pensons néanmoins qu'ils ont celle faculté : assurément, l'intérêt des héritiers n'est pas encore né et actuel; mais ils n'ont pas moins acquis, à partir de la disparition de leur auteur, un droit transmissible (1179, 1 180) , puisque la loi se réfère a celte époque pour déférer l'hérédité.— D'ailleurs, l'expression ^jo/^ies /M<É;/e5.see6- comprend , dans sa généralité, toutes les personnes qui ont des droils sur les biens ; que ces droits soient nés ou éventuels, peu importe; on ne voit pas de raison pour limiter la faculté conférée par l'article 112 'a ceux qui se fondent sur un acte (2).

Ce que nous disons pour les héritiers est-il applicable aux légataires? Ils ne se trouvent point dans une position aussi favorable que les héritiers , car leurs droits ne seront légalement réputés connus qu'après l'ouverture du testament : or, il résulte de larlicle 123 qu'on ne doit procéder h cette opération qu'après la déclaration d'absence (Demolombe, n" 27). — Quoi qu'il en soit, si quehjues circonstances extraordinaires avaient mis au jour les dernières volontés du testateur absent pourrait-on raisonnablement leur refuser la faculté de veiller à la conservation des choses légxiées?

4° Q}ie le tribunal soit compétent. — La compétence du tribunal du domicile est incontestable, lorsi^i'il s'agit de statuer sur la présomption d'absence : mais ce tribunal peut-il prescrire des mesures conservatoires mcrne a l'égard des biens situés dans un autre arrondissement? Ici les opinions se divisent : Plasman, t. 1, p. 25, se prononce d'une manière absolue pour l'allirmalive.—Un grand nombre d'auteurs prétendent au contraire que le tribunal de la situation est seul compétent^ ce tribunal pouvant, mieux (jue celui de la résidence, apprécier l'étal de souffrance des biens, et les mesures que réclame l'urgence; dès lors, suivant eux, deux jugements doivent intervenir lorsque l'absent a des biens hors de l'arrondissemenlqu'il habile. A lappuidelcur opinion, ils invoquent les observations de Régnier au conseil d'Etat ; ils ajoutent qu'un amendement avait été rédigé en ce sens, dans la séance du 12 frim. an X (3)que cet amendement fut adoplé, et que rien n'indique, dans les discussions ultérieures, qu'il ait été rejeté (Feuet , t. 28, p. 403 ).

Ces deux opinions nous paraissent trop absolues ; elles sont contraires au texte et à l'esprit de la loi ; au texte, car la nécessité d'un jugement préalable ne résulte d'aucune disposition; —a resprit de la loi, car, lorscpril s'agit de mesures urgentes et provisoires , il faut simplifler la procédure, abréger les délais, et surtout épargner les frais. Nous pensons

Cl) Merlin, Rép., vo Absence, art. 113, n" 2; Delv., p. 44, n» 7; de Moly, n» 106; Touiller, n" 394; Malleville, art. 112, Uur., n"» 401 et 402; Plasman, p. 29 et suiv.

(2) Demolonjbe, n" 26; Encyclop , n"* 45 et 46 ; Kavard , Absence, scct. 2 ; Valette sur Proudbon, t. 1, n" 237; Carré, Quest., n» 29u6; de Moly, p. 48.

(3) l.oiré, p. 101 el suiv.; l'roudhon, t. 1, p. 238; Touiller, r." 590 Talandier, p. 53; Dali, n" 3"; Merlin, Uép., t^ Curateur, § 5; Delv., p. 47, n" 6; Dur., qo 40i, t. I,

238 TITRE 4. —CHAPITRE l^"".

que le (ribiinal du domicile peut, s'il est suffisamment éclairé, prononcer par le même jugement sur la présomption d'absence et sur les mesures conserva(oires, ou , dans le cas contraire, renvoyer ce dernier point au tribunal de la situation, après avoir statué sur le premier (1). — Il est admis également que le tribunal de la situation pourrait connaître de l'un et de l'autre fait , si l'urgence l'exigeait : on ne trouve, en effet, aucun texte qui s'y oppose (2).

Nous avons parlé spécialement des immeubles , parce que ce cas est le plus fréquent ; mais on procéderait de la même manièie si la liquidation d'une société ou d'une succession devait donner lieu <à des inventaires, comptes , liquidations ou partages. Deux jugements ou un seul, suivant les distinctions (]ue nous venons d'établir, pourraient en ce cas devenir nécessaires.

5° Enfin , il faut qu'il y ait nécessité. — Ainsi, bien qu'il y ait lieu de présumer l'absence , que la demande soit formée par des parties intéressées , qu'il n'y ait point de procureur fondé , les magistrats ne peuvent sans nécessité s'immiscer dans l'administration des biens, ni pénétrer dans le domicile de l'absent.

La loi n'a pu prévoir les cas multipliés oîi il est nécessaire de venir au secours de l'absent présumé ; elle s'en rapporte à la prudence des tribunaux.— On peut dire, en général, qu'il y a nécessité lorsqu'il existe des preuves positives ou des faits particuliers qui ne permettent pas de douter qu'on ne peut abandonner les biens au cours des événements , sans causer du dommage soit à l'absent lui-même, soit à des tiers. Tel serait le cas on des terres resleraient sans culture : ici, l'intérêt de la société se joindrait "a l'intérêt personnel du piésumé absent; — celui où il faudrait prévenir l'insolvabilité d'un débiteur, empêclier une prescription (b^ s'accomplir, nommer nu curateur pour représenter l'absent dans un partage (113). — Tel serait encore le cas de recouvrement ou de restitution (l'un dépôt , ou de payement d'une dette : mais il convient alors qu'un magistrat ( fonctionnaire dont la bonne foi ne peut être suspectée) pénètre lui-même dans le domicile de l'absent. — Lorsque l'absent est intéressé dans une société dont le contrat refuse h l'un des coassociés la faculté d'agir seul , il y a encore nécessité de recourir à la justice pour faire conférer cette faculté au coassocié présent.

Si (pielqucs biens seulement sont en souffrance, le tribunal ne pourvoit qu'a l'administration de ces biens. En un mot, il se borne à prescrire les actes commandés par la stricte et rigoureuse nécessité.

La loi ne détermine pas la nature des mesures que le (ribunal doit prendre; elle lui laisse a cet égard une latitude indéfinie : il pourrait donc, si les circonstances l'exigeaient, nommer un cuialenr, ou plutôt un a"ent, un gérant, un préposé (avec ou sans limitation de pouvoirs) pour veiller à l'administiation des biens. — Quelques auteurs contestent

(1) Delv., p. 41 et 47, no 6; Dur., n" 404.

(2) Zach., t. 1, p. 291; Valette sur Proudhon, t. ), p. 2bS, note a; Encyclop , n»' 37 et 40; Derr.olouibe, n" 20.

DE LA PRÉSOMPTION d'aBSEXCE. — ART. 112. 239

la légalité de cette mesure (l) : l'art. 113, disent-ils, n'autorise que la nomination d'un notaire; il ne parle pas de "curateurs. Mais observons que cet article statue pour certains actes déterminés, tandis que la disposition de Tarticle 112, plus i^énérale, garde un silence absolu sur la nature des mesures à prendre. — Au surplus, lors de la discussion, M. Bigot-Préameneu s'exprimait ainsi sur l'article 113 : « L'absent luimême n'eût pu choisir une [)ersonne qui , plus qu'un notaire, lût en état de connaître et de défendre ses intérêts dans ce genre d'alTaiies; mais il n'en résulte pas que les nominations de curateurs aient été interdites dans d'autres cas où les tribunaux le jugeront indispensable. »—Locré résume ainsi la discussion : « L'esprit de la loi est de laisser une latitude indélinie aux tribunaux sur le choix des mesures à prendre; en conséquence, elle ne leur a ordonné ni défendu de donner des curateurs aux absents présumés; elle se contente de les renvoyer à la règle générale qui leur enjoint de C()usulter les circonstances. »

Ce curateur serait choisi parmi les personnes les plus attachées aux intérêts de l'absent (2), notaire ou autre.

Ses pouvoirs ne vont pas au delà des actes conservatoires ou d'administration, lorsqu'ils n'ont pas été déterminés par le jugement (Plasman t. 1, p. 36; Demolombe, n" 38; Dal., no 97).

Les jugements rendus contre lui seront exécutoires contre le présumé absent, s'il reparaît (3j. L'intervention du ministère public présente d'ailleurs, une garantie suflisante.

L'article 859 Pr. trace la mnrche ii suivre : la partie intéressée présente requête au tribunal, et joint a celte requête les pièces et documents* le président commet un juge pour faire son rapport au jour indiqué, et le jugement est rendu sur les conclusions du ministère public. — Il est bien entendu que les parties et le ministère public lui-même peuvent demander, suivant les cas, que les [)ersonnes en état de fournir des renseignements soient entendues (Demolombe, no2i ;î-oyec toutefois Pipeau Pr., t. 2, p. 334-337; Plasman, t. 1^", p. IG).

Lorsque le tribunal a désigné un curateur pour administrer les biens de l'absent, nul ne peut se constituer juge du mérite de celte nomination; les débiteurs de l'absent ne pourraient donc refuser dé payer, sous prétexte qu'il n'offrirait pas de garanties suflisantes. Leur seul intérêt est d'avoir un contradicteur légitime, de n'être pas obli-^é de payer deux lois : or^ cet intérêt est satisfait dès le moment où le curateur est régulièrement nommé. « Le payement, porte l'art. 1239 C. civ., doitêlrefail au créancier ou "aijuelqu'un ayant pouvoirdelui ou qui soit autorisé paj' justice ou par la loi "a recevoir pour lui (4). »

La loi ne dit pas si le curateur peut recevoir un salaire; ce silence vient uniquement de ce qu'elle a craint d'influencer les tribunaux daus

(1) De Moly, n" 764. ♦

(2) Cass., 8 avril 1812; Dal., r.» 9o.

(3) Dur., no 400; Cass., 2o iioùt 1813, S., 15, 1, 24.

(4) Rennes, 13 janvier 1819; Dal., n" 103,

le choix (les mesures conservatoires qu'ils peuvent prescrire. Le Code hollandais lui accorde 2 1/2 p. O/o sur les receltes , et 1/2 p. O/o sur les dépenses : on pourrait adopter cette base sous le Code civil (1).

Il est bien entendu que le cnrateur doit, comme tout comptable, rendre compte de sa gestion ; mais nous ne pensons pas qu'il soit soumis à la règle de l'article 455 du Code civil , qui fait courir de plein droit les intérêts des sommes que le tuteur a laissées improductives entre ses mains : cet article est exceptionnel; il consacre une règle spéciale pour le cas de tutelle; hors ce cas. on rentre sous le principe général de l'article 1154. D'ailleurs, le curatenr est un véritable mandataire ; or, le mandat, même jndiciaire ou légal , est régi par fart. 1996 (2).

A plus l'orle raison, déciderons-nous que le curateur ne doit pas les intérêts des intérêts des sommes qu'il a reçues pendant sa gestion.

113 — Le tribunal, à la requête de la partie la plus diligente, commettra un notaire pour représenter les présumés absents dans les inventaires, comptes, partages et liquidations dans lesquels ils seront intéressés.

= Cette disposition se combine avec celle de l'art. 136 : pour bien la comprendre, il faut distinguer le cas où la vie de l'appelé était incertaine an moment de l'ouverture de la succession, de celui où son existence était reconnue. — Au premier cas, l'absent est exclu des sucr cessions ou antres droits subordonnés a la condition de son existence : ces droits sont dévolus aux copartageants présents, ainsi qu'il est dit art. 136; sauf ensuite à lui, s'il reparaît, h former contre eux l'action en pétition d'hérédité (137). — Au deuxième cas, l'absent doit venir, avec les autres héritiers, au partage des biens pour sa part et portion, et le tribunal nomme un noiaire pour le représenter tant dans Tinvenlaire que dans les partage, compte et liquidation.

Dans notre espèce, l'existence de l'individu n"ost point prouvée, puisqu'il y a présomption d'absence; comment se fait-il qu'il soit intéressé dans un partage? La loi suppose ou que les successions se sont ouvertes avant sa disparition, ou qu'elles se sont ouvertes depuis, mais que les cohéritiers de l'absent, ou ceux qui viennent à son défaut, ne veulent pas user du bénéfice des articles 135 et 136: elle prescrit, pour ces divers cas, des mesures conservatoires dans l'intérêt de l'absent. — Quelles sont ces mesures".' Le tribunal doit commettre nu notait e pour le représenter : la probité, la prutlence que l'on doit supposer a un homme qui, par profession, est l'organe et le dépositaire de la foi publique, offrent a l'absent toute garantie (3).

Mais observons que la règle de l'article li3 n'est qu'un mode spécial

ti) t)iil., n» 112; — Co'mar, 24 août 1841; Cass., 24 juillet 1832.

(2 Colmar, 24 août 1841, »ev. Pal., 1841, 2, 507.

(5) Bord'-aux, 16 Diail852, S., 32, 2, 432; 16 décembre 1835, D., 36,2, 62.

DE LA Pf.ESOMPl'IOîi D ABSENCE. — ART. 113. 241

(l'applicalion du principe général consacré par l'arlicle précédent; elle suppose les mêmes conditions de nécessité, et le défaut de procureur fondé : si l'absent a laissé un mandataire ayant des pouvoirs sufOsants, la justice ne doit pas intervenir.

Le tribunal compétent pour commettre un notaire est, en principe, celui du domicile de l'absent; toutefois^ celte compétence n'exclut pas celle du tiibunaldu lieu de l'ouverture de la succession ou du siège delà société. Appliquez ici ce que nous avons dit, sur ce point, sous l'art. 112.

Il ne faut pas confondre le notaire commis pour représenter l'absent ou les présumés absents, dans le cas de l'article 11.3, avec celui qui peut être nommé, aux terines des articles 928, 931 et 942 Pr., pour représenter les parties intéressées, sans même les appeler lorsqu'elles demeurent hors la distance de cinq myriamèlres : celui-ci est désigné par le président; il a pour mission d'assister h la levée des scellés et à l'inventaire : un seul peut être nommé pourtous: —lorsqu'il s'agit d'un présumé absent, le notaire doit être choisi par le tribunal; sa mission, beaucoup plus étendue, comprend des opérations dans lesquelleschaque partie peut avoir des intérêts opposés : en effet, il assistera aux opérations ultérieures que la loi prend soin d'énumérer, c'est-à-dire, aux comptes, partages et liquidations : aussi, le même notaire ne pourrait-il représenter plusieurs parties.

Puisque le notaire nommé en vertu de l'art. 113 n'est qu'un mandataire, il faut admettre:

1° Que le tribunal pourrait valablement désigner toute autre personne qu'un notaire ;

2° Qu'il importe peu que le notaire commis ait le droit d'instrumenter dans le lieu où s'ouvrent les opérations ;

3° Que ce notaire ne peut recevoir les actes, ni même y figurer en second ; car sa qualité de mandataire est incompatible avec celle d'oflicier public (943 Pr.; Dal., n» 139);

4° Qti'il faut rechercher dans les termes du jugement l'étendue de son mandat ;

5° Qu'il est tenu des fautes lourdes qu'il a commises (1);

6° Que si le jugement garde h silence, ses pouvoirs sont restreints aux opérations déterminées par l'article 113. Il n'a pas même le droit d'initiative. Spécialement, il ne pourrait former une demande en partage; sa mission se borne à représenter l'absent présumé, lorsque cette opération est régulièrement provoquée. — Vainement objeclera-l-ou qu'étant chargé de représenter l'absent, il doit avoir la faculté d'exercer tous les droits de ce dernier (Delv., p. 84 , n" 11) : le partage est un échange que les coparlageanls font, entre eux, de portions déterminées dans certains biens indivis, contre les parts indéterminées qu'ils ont respeclivementdansces mêmes biens ; assurément , lorsqu'une action de celte nature est inlcnlée, il faut bien que l'absent soit représenté (815);

(1) Rolland de Vii'.argiic?, vo Inscription de rentes; — Pari', 7 novembre IS'.O, Pal., 1839, 2,

242 TITRE 4. — CHAPITRE l'^^

mais, pour la former en son nom, il faut avoir le droit d'aliéner, ce qui suppose un pouvoir spécial. La position du notaire commis en vertu de l'art. 113 est, sous ce rapport, la même que celle du tuteur et du mari, lesquels, en pareil cas, ne peuvent agir que sous certaines conditions(457, 817, 818) (I).

Au résumé , les pouvoirs du notaire embrassent , en gériéral , tous les actes nécessaires pour accomplir le mandat qui lui est confié; mais ils ne s'étendent pas au delà : s'il s'élève incidemment entre les parties une contestation qui ne se lie pas comme accessoire aux nécessités du partage, une contestation distincte et indépendante de cette opération, il n'a pas qualité pour comparaître en justice , même comme défendeur : telle était la pensée des rédacteurs de la loi de 1791 ; il n'apparaît pas que le Code s'en soit écarté.

Quelques auteurs vont plus loin : ils restreignent les pouvoirs du notaire à ce qui est nécessaire pour l'exécution matérielle de l'acte (Valette sur Proudhon , t. 1, p. 345) : mais l'opinion de Plasman, t. 1, p. 63, nous paraît préférable : « Le notaire, dit cet auteur, est mandataire, mais il est choisi comme mandataire parce qu'il est notaire. Le législateur a voulu un homme qui connût les affaires , qui siît apprécier les difûcullés susceptibles de se présenter : ce n'est donc pas seulement la forme extérieure qu'il doit surveiller; c'est au fond des dispositions contenues dans le partage et la liquidation qu'il doit s'attacher ; et très-certainement le notaire mandataire devra être déclaré responsable des fautes ou erreurs graves qu'il laissera commettre au préjudice de l'absent dans l'établissement des droits et de la part qui devra lui revenir. »

Le tribunal pourrait, sans aucun doute, étendre les pouvoirs du notaire, et l'autoriser non-seulement h i)rov()quer le partage, mais encore h plaider ou à transiger, en prescrivant toutefois des mesures pour garantir les intérêts du présumé absent; aucun texte ne s'y oppose. Nous trouvons, au contraire, en faveur de ce système, un argument puissant dans l'art. 112, qui autorise les tribunaux à prendre toutes les mesures que peut réclamer l'administration des biens de l'absent (2).

Les actes que le notaire a faits au del'a de son mandat n'oblige l'absent présumé ou ses représentants que suivant les règles de la gestion d'affaires (arg. des articles 1997, 1998, 1372-1375) (3).

Il nous reste à faire observer que la disposition de l'art. 113 n'est pas limitée au cas oîi le présumé absent se trouve intéressé dans une succession : elle doit être appliquée, comme règle générale, toutes les fois qu'il

(1 ) f . en ce sens la loi du 29 septembre i791, seciion 2, titre l", art. 7; Valette sur Proudhon, t. 1, p. 260; Dur., no 395; Plasman, t. 1 , p. o7; Encyclop., n" 58; Demolombe , no 40; Merlin, Rép., .\bsenee, sur l'article 113; Dal., n»» 123, 150, iôl; S., 1814, 2, 16; Bruxelles, 8 janvier 1812, DcT. Pal.

(2) Delv., p. 47, no 1; Encyclop., to Absence, n" S3 ; Dur., t. I, n» 395; Dal., no 132; Demolombe, no 43.

(3) Limoges, 29 mars 1833, D., iS3S, 2, 79; Briisellcs, 8 arril 1S!3, Dal., n» 130.

DE LA PBÉSOMPTION d'ABSENCE. — ART. 114. 243

s'agit de déterminer des droits, de liquider un compte, de procéder à certaines opérations susceptibles de faire naître des difficultés , de nécessiter l'intervention d'un homme d'affaires (1).

114 — Le minislère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes; et il sera entendu sur toutes les demandes qui les concernent.

= Nous avons vu , art. 112, que la loi donne aux parties intéressées le droit de provoquer des mesures pour la conservation des biens ; mais comme il peut arriver qu'il n'y ait point de tiers intéressés, ou qu'ils ne lassent aucune diligence, la loi complète les dispositions qui précèdent, en chargeant le ministère public , protecteur légal des incapables (article 83, 1°, 2", G° Pr ) , de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes (2).

En vertu de cette mission , le minislère public donne des conclusions dans toutes les affaires qui concernent le présumé absent, et requiert d'oflice toutes les mesures que réclame l'urgence : par conséquent, aux cas des articles 112 et Ilo, le tribunal pourrait être aussi bien saisi par le minislère public que par les parties intéressées.

Bien que le rôle prolecteur du ministère public semble borné par l'article 114 à la première période de l'absence, il n'est pas douteux qu'on doit l'étendre ;i la deuxième et même à la troisième, toutes les fois que les intérêts de l'absent peuvent se trouver en opposition avec ceux des envoyés. La pensée du législateur à cet égard nous est démontrée par les art. 123, 126 C. civ., et 8G0 Pr.

— Tous les auteurs reconnaissent au ministère public le droit de requérir des mesures conservatoires dans l'intérêt de l'absent présumé; mais peut-il plaider au nom de l'absentP peut-il exercer directement ses actions, et contredire celles qui sont dirigées contre lui? w Le droit d'action semble résulter, pour le ministère public, du devoir qui lui est imposé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes : en effet, les mineurs et les interdits ont des tuteurs qui exercent leurs droits, et un conseil de famille qui les protège; tandis que le présumé absent est privé de ce secours (3). lAJ Néanmoins , l'opinion contraire nous paraît mieux fondée : le devoir do veiller aux intérêts de l'absent n'emporte pas nécessairement celui de le représenter ; une telle mission , d'ailleurs, serait souvent incompatible avec les attributions du ministère public; mandataire de la société, il veille au maintien de l'ordre social , et protège, par des conclusions, les intérêts des incapables; mais il ne peut agir d'office, en matière civile, que dans les cas déterminés par la loi : or, le pouvoir de représenter l'absent en justice ne lui est conféré ni par l'article 114 C. civ. , ni par l'article 837 Pr.; l'obliger à se préoc-

(1) Touiller, t. 1, n" 340; Locr(;, t. 2, p. ."23; Deraolombe, n" 40; Dal., n» 123; Encyclop.

(2) 11 aurait qualité pour faire nommer un administrateur, lors même que l'absent aurait laissé une procuration (Metz, 15 mai 1823, PjI. De?.), pour établir que le mandataire est insolvable. (Agcn, 14 mars 1811, Dev. l'ai.)

(3) Proudhon, t. 1, p. 53S et suiT.; Locré, Touiller, n"» 508 et 395; Delv., p. 44, n" 5; Merlin, Hép., Absence, note sur l'arlicle 1 14; v» Testament, sect. 5, § 2; Zach., t. 1, p. 291 et 292; Metz 13 mars 1823, S., 1823, 2, 307, Val.; Dal., n» 61; Cass., 23 août 1837, De?., 1837, 1, 409, 8 arril 1812, Pal.

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cuper d'intérêts privés, ce serait méconnaître sa dignité. — En pareil cas, le ministère public doit plutôt requérir ,'a, nomination d'un curateur, lequel, à ce titre, exercera les actions du présumé absent; puis il sera entendu dans ses conclusions. — Au résumé, le ministère public est contradicteur légitime, au nom du présumé absent, dans les questions relatives à l'état d'absence; c'est ce qui résulte de l'article KG, relatif à l'enquête qui précède le jugement déclaratif : mais, quand il s'agit des biens, son rôle consiste uniquement dans une surveillance active et intelligente.— Cette règle ne souffrirait exception que dans le cas particulier où il y aurait péril en la demeure : le ministère public pourrait alors agir par action directe, en justifiant de l'urgence; —hors ce cas, il n'est que partie jointe (1).

Le ministère public pourrait-il interjeter appel ? ^4 Même décision. (Metz, ibid.)