DROITS ÉVENTUELS. — ART

quand l'ouverture du droit a eu lieu pendant l'envoi provisoire; l'équité s'y oppose, (r. Troplong, t. 2, art. 2125, n° 468.)

Il nous paraît plus conforme à l'esprit de la loi de distinguer entre les actes nécessaires et les actes purement volontaires ; de maintenir les uns, d'anéantir les autres. Mais comment les discerner? Celte appréciation est abandonnée aux tribunaux : nous parlerons seulement des plus importants.

Payements faits par les débiteurs de la succession entre les mains du successeur apparent. — Ils sont valables, puisqu'ils ont été reçus par celui qui était en possession de la créance (12-10). C'est Ta un acte nécessaire , puisque le possesseur aurait eu le droit de poursuivre (1).

Baux passés par rhéritier apparent. — Cet héritier avait pour mission d'administrer; or, les baux sont des actesd'administration, pourvu qu'ils se renferment dans les limites tracées par les articles I429etl43(), tant pour leur durée et l'époque des renouvellements, que pour le mode de payement. (Demolombe, n° 237.)

Jîigemeiits rendus en faveur ou contre le successeur apparent. — Ces jugements ont l'autorité de la chose jugée vis-a-vis de l'héritier vi'ritable : ce sont là des actes nécessaires , car on n'est pas libre de plaider ou de ne pas plaider. Par exemple : une action en justice est souvent indispensable pour interrompre activement ou passivement les prescriptions qui sont sur le point de s'accomplir. (Demolombe, no238.)

Transactions. — Les transactions ont entre les parties l'autoiité de la chose jugée (2052) ; elles obligent l'absent ou ses représentants; souvent elles sont commandées par la nécessité (467-2045): c'est Ta un fait d'administration bien plus qu'un acte de disposition (1).

Aliénations faites par l'héritier apparent. —Écartons de suite plusieurs points sur lesquels aucune difUculté ne peut s'élever :

Les meubles corporels dont l'héritier apparent a disposé sont acquis immédiatement et irrévocablement à l'acquéreur de bonne foi (2279, 2141). Le procureur otmiium bonorum cumliberà administratione avait qualité pour en conférer la propriété. (Pothier, du Mandat, chap. 5, art. 2, n° 144.)

Mais que faut-il décider quant aux meubles incorporels^ Si l'héritier apparent a consenti la cession d'une créance (1689, 1690), l'absent de retour est-il tenu de respecter celte cession? Pour prétendre que le principe de l'acquisition immédialede la propriétédes meubles aliénés à non domino n'est applicable qu'aux choses corporelles, on peut argumenter des articles 1141, 2279 et 2280 : les meubles incorporels, en effet, ne sont pas susceptibles de celte possession réelle qui opère la translation immédiate, inslanlance, de la propriété, 'a moins qu'il ne s'agisse d'effets au porteur (3).— Sans entrer dans les considérations plus

(1) Demolombe, n» 236; — Paris, 25 Juinet 1851, D., 1831, 2, 245.

(2) Demolombe, n" 239; Dur., n° S75; TouUier, no 54, t. 6; n» 29, t. 7.

(3) Troplong, Prescription, t. 2, n" 1065; — Cass., 4 mai 1836, Dev., 1856, t, 353; 11 mai 1839, Dev., 1839, 1, 159; 14 août 1840, Der., 1840, 1, 753 ; Poitiers, 27 novembre 1855, Dct., 1834. 2, 680.

OU moins fondées invoquées contre ce système, nous repondrons par un seul mot : l'héritier apparent était investi du pouvoir général d'administrer; il avait pleine capacité pour faire des actes nécessaires , quels qu'ils fussent : or, le transport d'unecréance peut être commandé parla nécessité; le cessionnairen'a pointa s'enquérir des causes déterminantes de la cession. Ne serait-il pas contradictoire de le soumettre pendant 30 ans à l'action en revendication , tandis que l'acquéreur de meubles corporels, d'objets qui peuvent avoir cependant une haute valeur , devient piopriélaire incomrautable par la seule possession? de prendre en considération la bonne foi dans ce dernier cas, de n'y avoir aucun égard dans le premier? En conférant au porteur du titre qualité pour recevoir un payement et pour donner une quittance libératoire, l'article 12ZiO révèle au surplus toute la pensée du législateur; il y a même raison de décider lorsqu'il s'agit d'un transport (l).

Aliénations d'immeubles faites par lliéritier apparent. — Nous nous bornerons à quelques mots sur les aliénations à titre gratuit : il est généralement admis qu'elles ne peuvent être maintenues; la procuration omniian bononun ^ le mandat , qnel(]ue général qu'on le suppose, avait pour unique objet les actes nécessaires : or, de quelle utilité peut être pour Tadministration une aliénalion a titre gratuit? 11 n'y a point h balancer entre celui qui perd et celui qui manque de gagner.

— Nous excepterons le cas où l'action eu revendication donnerait lieu à un recours en garantie (1440, 1547) : tout ce que l'héritier véritable pourrait alors exiger, caserait, selon nous, une indemnité, calculée suivant les règles que nous avons établies art. 132; car le possesseur de bonne foi ne peut être tenu que qvatenm pecunix proprix pepercit. Vainement offrirait-il de prendre sui- lui la charge de la garantie : comme il se mettrait aux lieu et place du disposant, on seiait fondé à lui opposer la maxime : Qnem de evictione tenel actioeitmdem agentem repeint exceptio. Nous lui réservons seulement l'exercice des actions qui peuvent compéler au donateur contre le donataire (2).

Mais que faut-il décider lorsqu'il s'agit d'aliénations a titre onéreux? La est toute la question.

Premier système : Nul ne peut transmettre à autrui plus de droits qu'il n'en a lui-même. (L. 54, ff. de reg. jur.; art. 2t'J5, 2182, 1599 C.civ., 717 Pr.) : or, le retour de l'absent prouve que celui qui a recueilli les biens n'y avait aucun droit (71 1, 724, 731); donc les tiers avec lesquels ce dernier a contracté ne peuvent avoir qu'une pro|)riété résoluble.

— Vainement prétendrait-on se prévaloir de l'art. 132 : d'une part, cet article n'établit qu'une exception; d'autre part, la position est toute différente : l'article 132 suppose que 35 ans déjà se sont écoulés depuis k dis[)arition ou les dernières nouvelles, c'est-a-dire, que l'absence a duré plus de temps qu'il n'en faudrait au premier venu pour prescrire

(1) Dcmolombe, 110 î'i»; Cass., 22 mai 1824, s., 1825, 1, llfi; Paris, U juin 1854, Dev., is:;;, t, 113.

(2) Pothier, du IMantlat, chap. b, art. 2, n» 164; DL-molombe, il" 251; Demantc, n° 176 bit.

DROITS ÉVEJNTUELS. — ART. 137. " 301

la propriété : de ce que la loi confirme l'aliénation dans le preniier cas, on ne saurait donc raisonnablement conclure qu'elle entend la maintenir dans le deuxième.— On argumente de l'art. 790, qui oblige les héritiers retardataires à respecter les actes faits dans leur intérêt et en leur nom par le curateur à la succession vacante : quel rapport cet article a-t-il avec la question? Il s'agit ici de l'application des règles du mandat.— L'argument que l'on prétendrait tirer de l'article 1240 ne serait pas mieux fondé : Thérilier apparent ne peut refuser ni de payer ni de recevoir un payement, puisqu'il est en possession du titre rien ; ne l'oblige a vendre ou à hypothéquer. —Qnanl aux articles 1380, 2005, 2008,2009, ils confirment la règle, loin d'y porter alleinle , puisque leurs dispositions sont exceptionnelles. Au surplus, l'acquéreur doit s'impuler de ne pas avoir pris d'informations plus précises : Dura lex, sed lex (1).

Deuxième système : L'héritier véritable peut revendiquer, mais h charge par lui d'indemniser l'acheteur évincé : jusqu'alors, ce dernier est fondé à opposer l'exception ex personci vejiclitoris .—Yaincmenl diton qu'il serait contradictoire de faire su|)porler les conséquences de la revendication par celui qui l'exerce, ce qui arriverait si on le réduisait h une action accessoire contre l'héritier apparent devenu insolvable : l'absent ne peut raisonnablement se plaindre; les suites de sa disparition doivent plutôt retomber sur lui que sur Tacquéreur (2).

Troisième sijstème: Les aliénations "a titre onéreux sont maintenues, si l'acquéreur et l'héritier apparent ont été de bonne foi; secùs dans le cas contraire. —Celte opinion repose sur une erreur de droit : peu importe h l'acquéreur la bonne foi de son vendeur ; n'est-il pas fondé à le considérer comme propriétaire?— Il résulte, au surplus, de la disposition textuelle de l'article 1167, que l'acquéreur de bonne foi est à l'abri de l'action révocatoire quand il s'agit d'une aliénation à litre onéreux (3).

Quatrième système, celui que nous admetlons : la bonne foi de l'acquéreur suffit pour que l'aliénalion à litre onéreux soit maintenue.— Ce système se recommande par de hautes considérations d'intérêt social et par des raisons fondées sur les textes :s'il est un cas où l'acquéreur doit avoir pleine sécurité, c'est sans conlredilceluioù il tientses droits d'un héritier, c'est-h-dire, d'un individu à qui la loi elle-même imprime la

(1) Dur., nos 559 et sulv., 578 et siiiv.; Touiller, t. 4, no 289; t. 7, n» 3); Add. au t. 9, p. 541-5S8; Proudhoii, Usuf., t. 3, nol519; Etat des personnes, p. 267, note 1""=, t. 1; Tropjong, Hyp., t. 2, p. 336, et Vente, t. 2, p. 960; Grimer, Hyp., t. I, n<- 51; — Poitiers, 18 avril 1832- Douai, 17 STril 1822, Dev. Pal.; Orléans, 27 mai 1836, Dev., 1830, 2, 289; Bordeaux. 14 avril 4832, Dev., 1832, 2, 501; Montpellier, 9 mai 183S, Dev., 1858 ,2, 492; Rennes, 12 août 1844, Dev., 1844, 2, 450. yoyez Diss. de Devillcneuve et Carotte, 1815, 1, 83.

(2) Merlin, Quest., y Héritier, § 3, add., t. 8; Jlalpel, Suce , n" 211; Dissert, de Curette; S. 1826, 2, 294; — l'oiticr.s, 13 juin 1822; Dev., !S30, 2, 989, note; Cass., 20 Janïicr 1841, Dev.' 1841, I, 251.

(ô) Paris, 12 avril 1825, S., 1824, 2, 49; Toulouse, 5 mars 1833, Dev., 1833, 2. 51C; Mnioges, 57 décembre 1833, Dev. 1834, 2, 543; Bordeau.x, 24 décenibrc 1834, Dev., 1833, 2, 2U4. Dev. Pal.- 15ou'S«, 16 juin 1857, liev., 1838,2, 201; Toulouse, 21 décembr» 1839, Dev., 1840, 2, 168.

302 TITEE 4. — CHAPITRE 3. — SECTION 2.

qualité de propriétaire; si la propriété ainsi acquise était résoluble, il s'ensuivrait que, pendant 30 années, temps voulu pour la prescription de la pétition d'hérédité, les biens héréditaires se trouveraient placés en quelque sorte hors du commerce; bien plus, la plupart des proprifités territoriales seraient frappées d'inaliénabilité, car il est rare (jue, dans un espace de temps aussi prolongé, les biens n'aient pas été compris successivement dans plusieurs successions. Que l'on songe d'ailleurs à la perturbation qui résulterait, en ce cas, de la revendication, si l'immeuble avait passé en plusieurs mains par l'effet des transactions ; "a tous les embarras inextricables qui résulteraient des actions récursoires; "a lamuitipiicitédes procès qu'elles feraient naître: ne serait-il point inique de tromper la légitime attente d'un acquéreur qui a traité sous la foi de la loi , de le dépouiller d'une propriété sur laquelle peutêtre il a fait des travaux considérables, dans la ferme persuasion qu'il était devenu propriétaire? (Zach., t. 4, p. 310.)

Ces motifs sont graves assurément, mais ils ne sont pas péreinptoires : les art. 548 et 549, peut-on répondre, déterminent les effets de la bonne foi : le possesseur gagne les fruits, il devient propriétaire par la prescription de 10 et 20 ans (2262-2265), voila tout ; lui attribuer immédiatement la propriété incommutable, ce serait ajouter à la loi. — Peu importe que l'acquéreur tienne son droit d'un héritier apparent, que son erreur ait été invincible : la règle est absolue ; les effets de la bonne loi sont uniformes; notre législation ne considère ni sa cause ni la nature du contrat. — Il est inexact de dire que l'héritier apparent dispose de sa propre chose, lorsqu'il aliène un immeuble de la succession (Cass., 16 janvier 1843) : pour être conséquent , il faudrait maintenir également les dispositions à titre gratuit; or, nul n'oserait aller jusque-là.

Quelle est donc la raison de décider? Nous n'argumenterons ni de l'article 123, car cet article suppose que l'aliénation a eu lieu après l'envoi déiinitif : en ce cas, l'incommutabilité de l'acquisition ne peut faire l'objet d'un doute; ni de l'article 790, relatif aux actes faits par le curateur à la succession vacante; ni de l'article 1240, qui accorde au porteur du litre qualité pour donner valable quittance; ni des articles 1380, 2005, 2008 et 2009, qui consacrent des exceptions au principe que le propriétaire seul peut aliéner : mais nous dirons que rhérilier apparent, investi par la loi d'un mandat général a l'effet d'administrer et de faire tous actes qu'il jugera nécessaires, a pu valablement consentir des aliénations. — On objectera sans doute que le mandat, conçu en termes généraux, n'est relatif qu'aux actes d'administration (1988) : cette règle est purement interprétative; rien ne s'oppose à ce que l'on comprenne dans un semblable mandat le droit d'aliéner.— En droit romain, le procureur om«/î/»i 6o?iorw?H avait ce pouvoir; pourquoi donc limiter sous ce rapport la capacité de l'héritier apparent? En lui déférant la succession, la loi le charge implicitement de procéder à la liquidation : or, ne peut-il pas arriver que le partage, le payement des dettes, un avantage évident pour la masse, nécessite

DROITS ÉVKNTUELS. — ART. 137. 303

une aliénation? — Mais, disent quelques personnes, l'acquéreur doit s'imputer de ne pas avoir exigé une autorisation de justice (arg. des articles 457^ 459, 509, 806 et 814) : aucun texte du titre de l'absence n'exige cette condition; le silence de la loi prouve assez qu'elle s'en remet h la discrétion de l'héritier apparent. Un article formel serait indispensable pour établir cette situation exceptionnelle.

Au surplus, il est une dernière considération que nous ne pouvons passer sous silence : on admet généralement que les aliénations et les liypollièques, consenties par l'iiérilier avant le jugement qui le frappe d'indignité, sont maintenues (727) , car cet héritier a eu la qualité de propriétaire jusqu'à son exclusion (1) : la situation de l'héritier apparent est identique ; jusqu'au retour de l'héritier véritable, il s'est trouvé investi de tous les droits attachés b ce titre par l'article 136 du Code civil (Demolombe, no 250).

— Nous avons supposé le cas d'aliénation d'un immeuble par l'héritier apparent. Que faudrait-il décider s'il avait disposé de l'hérédité elle-même, du jus kœreditarium, en tout ou en partie ?^-i Celle aliénation ne pourrait être opposée à l'héritier véritable : mais pourquoi? Est-ce parce que l'héritier aurait aliéné la chose d'autrui (1599-1C96], comme le prétendent les auteurs qui déclarent nulles les aliénations d'objets certains et déterminés ? Non , puisqu'à notre avis ces sortes d'aliénations sont maintenues. Le véritable motif, c'est qu'en disposant des droits attachés à sa qualité, en livrant la gestion à un tiers, le procureur cum administratione libéra a résigné en quelque sorte son mandat. Assurément le cessionnaire d'une hérédité n'est qu'un acheteur à titre singulier par rapport au cédant ; mais , vis-à-vis des tiers , il prend la place de son vendeur ; par conséquent, on doit le considérer comme un prétendant à la succession, tanquàm vicem hœredis gerenlem. — Quelle sera la durée de l'action de l'héritier véritable? 30 ans ; car elle n'a plus seulement pour objet des biens corporels, meubles ou immeubles , mais un droit, une chose incorporelle, une universalité j il s'agit de la pétition d'hérédité [2).

Que faudrait-il décider si c'étaient des objets légués qui eussent été vendus soit par l'héritier apparent, soit par le légataire universel, soit par le légataire conjoint (1039, 1040, 898, 1044)? w Dans ces divers cas, le vendeur étant réputé mandataire cum administratione libéra , les acquéreurs ont dû croire qu'il avait qualité pour disposer : il semble rationnel, dès lors, d'appliquer les règles que nous avons établies pour le cas de vente d'un immeuble dépendant d'une succession ab intestat , faite par l'héritier apparent ; il y a même raison de décider. — Quoi qu'il en soit, cette opinion est rejetée par la généralité des auteurs : tous décident que le légataire particulier, de retour, peut revendiquer l'objet qui lui a été légué (3).

Une succession est échue à plusieurs : l'un des héritiers a été exclu du partage

(1) Dur., t. G, no 126; Tnullier, n" 682, t. 3; Demante, Thcmis, t. 7, p. l-ld; Cass , 3 août 1815, Dev. l'ai.

(2) Troplong, Prescrip., t. 2, n" 1060; Merlin, Quest., to Héritier, § 5; Zacb., t, 1 , p. 373, note 5, et p. 440, note 4; p. 300, t. 4, note 7; Dur., nos 559 et 581; Uemolofobe, n" 253; Cass., 26 août 1833, Dev., 1833, 1, 737, Pal.; Rouen, lOjuiUet 1834, Dev., 1834, 2, 443, Pal.; 16 Janvier 1842, DcT., 1845, 2, 181; Disserl., 3 août 1815, note.

(3) Demolombe, n" 234; Merlin, Rép., t. 6, M° Légataire, S 5, p. 777; Touiller, t. 7, p. 44-45 ; Troiilong, Vente, n" 960.

304 TITBlî 4. — CHAPITRE 3. — SECTION 2.

parce que son existence était douteuse; il reparaît, et intente l'action en pétition d'hérédité!; mais l'un des copartageanls est devenu insolvable : qui supportera la perle résultant de l'insolvabilité? w Le partage étant réputé provisionnel, aux termes de l'article 840 , lorsque tous les ayants droit n'y ont point pris part , il semble juste, au premier abord , de rétablir la masse, et de procéder à un nouveau partage; car toutes les opérations antérieures sont par rapporta l'absent re* inter alios acta (1166) ; de telle sorte que la perte résultant de l'insolvabilité sera supportée proportionnellement par chacun. Telle était la décision de la loi romaine pro v^divi. (Dur., no 679.) v// Cette décision est trop absolue : nous avons posé en principe que l'absent doit respecter les actes nécessaires faits par les héritiers présents : or, le partage est évidemment un acle nécessaire , car nul n'est tenu de rester dans l'indivision (Sl6). L'absent peut seulement agir proportionnellement contre chacun des cohéritiers, pour obtenir sa part héréditaire; le droit de l'absent, son action réelle, la pétition d'hérédité, s'est transformée en une simple créance, en un droit personnel. — Exemple: ?oit une succession de 1 2,000 fr., et trois copartageants, lesquels ont pris chacun 4,000 fr. : un quatrième, qui était absent , se représente ; il poursuit chacun personnellement, par l'action en pétition d'hérédité, pour 1,000 fr. ; mais l'un d'eux est devenu insolvable : l'absent perdra cette somme , sans recours contre ses cohéritiers. — Il nous parait équitable et conforme, d'ailleurs, aux dispositions des articles 1382 et 1383, de soumettre l'absent qui intente l'action en pétition d'hérédité à l'obligation d'indemniser ses cohéritiers ou autres des impenses utiles et nécessaires qu'ils ont faites sur les biens qui lui reviennent ; car, s'il ne doit pas souffrir des fautes qu'ils ont commises, il ne doit pas non plus s'enrichir à leurs dépens. — Nous irons même plus loin : lorsque des constructions ou autres impenses considérables ont été faites, 11 est rationnel de procéder à un nouveau partage, par exception à la règle générale , et d'attribuer un lot spécial à l'héritier qui a fait ces impenses ; car on ne peut lui reprocher ni faute ni imprudence ; il a fait ce qu'il était en droit de faire. Les tribunaux doivent prononcera cet égard ex œqtio et bono. Quant aux impenses de simple entretien , on les considère comme une charge des fruits (Talandier, page 291 ; Merlin , vo Abs.)(l].

138 — Tant que l'absent ne se représentera pas , ou que les actions ne seront point exercées de son chef, ceux qui auront recueilli la succession gagneront les fruits par eux perçus de bonne foi.

= L'absent pourrait prétendre qu'il a droit aux fruits à partir du jour de l'ouveilure de la succession : notre article prévient celle prétention.— Pourquoi n'observe-t-on pas ici la règle de l'art. 127? Parce que la position est toute différente : cet article suppose que les envoyés ont possédé pour l'absent ; rarlicle 138 suppose qu'ils ont possédé comme propriélairos, pro suo.

Mais "a partir do quelle époque le possesseur cessera-t-il de percevoir les fruits a son profil? A partir de la demande, selon quelques auteurs, et cela, quand même les cohéritiers auraient fait nommer un curateur pour représenter l'absent dans le partage (2). Il nous paraît plus

(1) Demolombe, nos 250 cl siilv.; Dur., n" 617; Parii, 25 Janvier 1825; Dal., n" 617; Toulouse, 50 avril 1837, Dcv., 1858, 1. 384; Cass., 19 mars 1844, Uev., 1844, 1, 301.

(2) Casj., i2 décembre 1820, Oev. Pal.

■ADMliMSTRATION LÉGALE.— AUT. 124. 305

juste de prendre pour terme le jour où le possesseur aura connu le vice de son litre, car l'acquisitiou des fruits n'est ici qu'une conséquence de la bonne foi (550) (I).

Il faut appliquer la disposition de l'article (38 h tous les cas où des droits éventuels quelconques, legs, rentes viagères, usufruits, donations avec clause de retour ou autres, se sont ouverts au profit de l'absent. Le législateur, il est vrai, n'a parlé dans cet article que des successions; mais cela vient uniquement de ce qu'il s'est proposé de modilier notre ancienne législation , qui admettait la maxime : Fruchis avgent hxredUatevï. Aujourd'hui , le possesseur pro hxrede se trouve par conséquent dans la même position que le possesseur de tous autres droits éventuels; il gagne les fruits , sous les conditions déterminées par l'article 550.

Remarquez ces mots qui terminent notre article : gagneront les fruits par eux perçus de bonne foi: la loi n'exige pas qu'ils aient été consommés, condition que prescrivait le droit romain (Inst., I. 2, 1. 1^"", §3). Les fruits s'acquièrent aujourd'hui par la perception ; le propriétaire ne peut prétendre qu'aux fruits non encore perçus.

Rappelons ici que la restitution des fruits a lieu sous la déduction des frais de semence et de labour (2).

Effets de l'absence rekdicement aux conventions vialrimomales.

Pour comprendre les règles que nous allons examiner, il importe^ avant tout, de connaître 'es caractères généraux des divers n'gimes auxquels les époux peuvent soumettre leurs conventions matrimoniales.

La loi pose d'abord en principe (in'olle n'entend régir l'association conjugale, quant aux biens, qu'a défaut de conventions particulières (lo87); puis elle détermine quatre régimes principaux, qui sont comme des types dont ces clauses se rapprochent plus ou moins, savoir :

1" Le régime de la communauté. — La communauté est une société de biens entre époux ; elle est légale ou concentionnelle. — La communauté légale comprend activement tout le mobilier présent et futur des époux, les revenus, intérêts et arrérages de leurs biens propres, et par suite les acquisitions d'immeubles provenant soit de 1 industrie commune , soit des économies faites sur les revenus (1401 et suiv.).

Le mari est le chef et en quelque sorte le seul maître de la communauté (I/|2I); en cette qualité, il administre les biens personnels de la femme (1428). — La femme ne prend aucune part à cette administration (1426, 1427); elle u'a d'autre ressource que celle de demander la séparation de biens dans les cas prévus par la loi (1443, 1536 et suiv.).— En considération de la dépendance où elle s'est trouvée, l'équité a fait

(1) Cass.; 3 avril 1821; Dal., n° 621.

(2) Cass.; 3 avril 1821; Dal., n» 619.

30G TITRK 4. — CHAPITRE 3. — SECTION 2.

admetlre qu'elle pouirail, à son ilioix , accepter la coin mu luui té lors de la dissolution , ou y renoucor en se bornant a reprendre ses biens propres (1^53). — L'acceptation peut avoir lieu purement et simplement, on après inventaire : le premier parti ne présente aucun danger lors(]ue l'actif excède le passif; mais, en cas de doute, la femme ne manquera jamais d'employer le deuxième, afin de n'être tenue envers les créanciers que jusqu'à concurrence des biens qu'elle aura recueillis. — La renonciation l'affranchit de toutes poursuites personnelles et des embarras d'une reddition de compte (1483).

La communauté est dite conventionnelle , lorsque les parties ont modifié, par quelques clauses particulières, les règles de la communauté légale (l/i97etsuiv., 1528).

La communauté a pour terme la dissolution du mariage, et par conséquent, le décès de l'un des époux (1441).

2" Le régime exclusif de la communauté. — On désigne ainsi le régime dans lequel le mari a la jouissance et l'administration des biens de la femme, sans qu'il y ait de masse commune partageable lors de la dissolution du mariage : la femme reprend seulement les biens qu'elle a apportés ou qui lui sont échus à titre gratuit (1529 et suiv.).

3° Régime de la séparation de biens. — Sous ce régime , la femme conserve l'administration et la jouissance de ses biens personnels , et contribue aux charges du ménage a proportion de ses revenus (1448, 1536, 1537).

4" Enfin, le régime dotal (IS/iO et suiv.).— Le mari a Tadministration et la jouissance des biens que la femme s'est constitués en dot; mais ces biens sont frappés d'inaliénabilité ( 1540, 1554 ), sauf quelques cas exceptionnels (1557, 1569).— Ccuxqui n'ont pas été compris dans la constitution de dot sont désignés sous le nom de paraphernaux : la femme en conserve l'administration et la jouissance; sa position à l'égard de ces derniers biens est la même que celle de la femme séparée ( 1574 et suivants).

En se soumettant au régime dotal, les époux peuvent stipuler une société d'acquêts (1581) : ainsi, la communauté peut s'allier avec le régime dotal.

Nous aurons fréquemment occasion de rappeler ces principes dans le cours de nos explications sur l'article 124,

124 — L'époux commun en biens, s'il opte pour la continuation de la commuocuité, pourra empêcher l'envoi provisoire, et l'exercice provisoire de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l'absent , et prendre ou conserver par préférence l'administration des biens de l'absent. Si l'époux demande la dissolution provisoire de la communauté, il exercera ses reprises et tous ses droits légaux et conventionnels, à la charge de donner caution pour les choses susceptibles de restitution.

La femme , en optant pour la continuation de la communauté, conservera le droit d'y renoncer ensuite.

= Pendant la première période (celle de la présomption d'absence), les choses restent dans l'état on elles étaient avant la disparition dn conjoint (art. 112) : si c'est la femme qui a disparu, le mari administre, comme par le passé, les biens communs; seulement, h Tésiard des actes pour lesquels le consentement de la femme était prescrit (818, 1428), Taiitoiisation de justice est nécessaire. — Lorsque certains biens dont la femme avait l'administration et la jouissance sont en souffrance, il éveille la sollicitude du ministère public, ou provoque les mesures conservatoires que réclame l'urgence. — En cas de disparition du mari, la femme se trouve dans la position de tous autres qui ont un intérêt né et actuel à la conservation des biens, car elle n'a pas qualité pour administrer ; mais presque toujours le tribunal lui conférera cette administration, "a moins qu'elle ne soit incapable.

Les règles que nous allons examiner ne reçoivent d'application que pendant la deuxième période; la loi suppose le cas d'absence déclarée.

Il résulte de nos observations sur l'art. 115 que l'époux présent peut, comme les héritiers présomptifs ou autres intéressés, faire déclarer l'absence : l'intérêt des enfants lui fait même un devoir de former sans retard celte demande, aOu de sortir au plus tût d'un état d'incertitude qui miit à l'administration , et de hâter le moment oii ils seront investis de la possession des biens à litre de propriétaire; l'envoi délinitif (sauf le cas où l'absent aurait accompli sa centième année) ne pouvant avoir lieu que trente ans après le jugement déclaratif.

Ce jugement obtenu, l'époux peut opier pour la continuation ou pour la dissolution de la communauté, c'est-à-dire, pour que la communauté continue comme par le passé, ou pour que l'on procède à la liquidation.

Mais ce droit d'option n'appartient a lépoux présent qu'autant qu'il y a communauté ; sous tout autre régime, il ue pourrait s'emparer de l'administration, et paralyser ainsi, par un simple acte de sa volonté, l'exercice des droits subordonnés a la condition du décès de l'absent : la règle générale de l'article 120 reprendrait son empire.

Du reste , l'article 124 ne distingue pas si la communauté est légale ou conventionnelle : dès (ju'elle existe, eût-elle été stipulée quant aux acquêts seulement, par les époux mariés sous le régime dotal (1581), l'exception qu'il consacre devient applicable (1).

Cette règle a soulevé néanmoins de justes critiques: «Pourquoi, dit Demolombe, n"^ 27'2etsuivanls. une telle différence, une telle inégalitéentre les régimes matrimoniaux ? Il serait difficile, a mon avis, d'en donner une raison satisfaisante.... La loi a fait trop peu pour l'époux présent dans

(1) Touiller, nos 467 et 469; Dur., no 4b0; Zach., p. 300; De Moly, no 161, Plasraan, p. 275; Delv., p. bl, n" 2; Tiilandicr, p. 167.

308 TITBE 4. — CHAPITBE 3. — SECTION 2.

le cas de si'paralioii de biens, et surtout dans le cas d'exclusion de communauté, ou de régime dotal ; mais, en sens inverse cl sous d'autres rapports^ n"a-l-elle pas trop lait, au contraire, en faveur de l'époux commun en biens? » — IVous regrettons de ne pouvoir suivre l'auteur dans ses judicieuses observations; elles seront appréciées, cela ne peut être douteux, lorsque arrivera le moment de la révision du Code (l).

Dans quelles formes l'option soit pour la continuation, soit pour la dissolution, doit-elle avoir lieu? — La loi ne le dit pas : il faut donc recourir h des indiictioi\s tirées des principes généraux.

Avant tout, s'il existe des enfants mineurs, l'époux présent doit leur faire nommer un subrogé tuteur, avec lequel il procédera ensuite contradictoi rement.

Si c'est la femme qui est présente , elle doit, pour opter, se faire autoriser de justice ( 215, 219, 776, 934); car elle s'imposera des obligations, quelle que soit la détermination qu'elle veuille prendre : en effet, si elle opte pour la continuation, elle se rend comptable envers les héritiers de son mari, et même envers ce dernier, s'il reparaît. Si elle opte pour la dissolution, elle exerce provisoirement tous ses droits légaux et conventionnels, "a charge de donner caution pour les choses susceptibles de restitution. (Plasman, p. 294.) — Dans l'un et l'autre cas , l'autorité tutélaire du tribunal doit donc intervenir pour remplacer la puissance maritale , car l'absence ne dissout pas le mariage.

A cet effet, la femme doit présenter requête : avant de statuer, le tribunal peut prescrire telles mesures qu'il juge convenables pour éclairer sa religion ; nous n'exceptons pas même Tinvenlaire et l'estimation des immeubles : il a égard à l'importance de l'actif et du passif, à la nature des opérations auxquelles l'absent se livre habituellement; puis il prescrit quod utilius pour concilier les droits de la femme avec l'intérêtéventuel des héritiers(2). — Cette autorisation obtenue, la femme doit la notilier aux héritiers du mari avec déclaration de son option. — Si les héritiers sont en possession , elle doit leur faire la même notiiication, et, de plus, les assigner en justice, pour voir dire qu'ils seront tenus de se dessaisir des biens.

Quant au mari , si c'est lui qui est présent, il n'a point d'autorisation à obtenir, cela est évident; mais il doit, pour consommer son option, observer les mêmes formes que la femme.

Aucun délai fatal n'est prescrit h l'époux présent pour opter; il jouit par conséquent de cette faculté tant qu'il n'a pas renoncé : comment pourrait-il en être privé par l'effet d'un envoi en possession obtenu sur simple re(juête? — Les héritiers présomptifs qui, après avoir provoqué la déclaration d'absence, veulent obtenir l'envoi en possession , agiront

(1) y. dans le môme sens Dur., n» 452, t. 1; Talandier, p. )C9; De Moly, n" 562; Dalloi, no 581.

(2) Suivant tleraante, n<" 562 his et 563 bis, il pourrait même, en accordant à la femme l'autorisation d'opter pour la continuation , lui imposer ia,cliarge de donner caution. — Nous ne voyons pas même ce qui s'opposerait à ce qu'il confiât l'adiuinistration aux liciiticrs, à charge par eux de servir une pension ù la femme.

donc prudemment, afin de se met(re h l'abri des réclamations ultérieures du conjoint présent, en lui donnant assignation pour voir dire qu'il sera tenu de prendre qualité dans un délai que lixera le tribunal.

Telle est la procédure que nous conseillerions. — Nous ne pensons pas qu'une déclaration au greffe soit nécessaire; mais ce surcroît de précaution n'aurait rien de contraire à la loi.

Ces préliminaires posés, voyons quels sont les effets de l'option. Nous distinguerons deux cas : l'époux présent opte pour la continuation de la communauté; il opte pour la dissolution provisoire. — Rappelons le textede l'article 124 ;

Option, pour la continuation de la communauté.

« L'époux commun en biens qui opte pour la continuation de la » communauté peut empêcher l'envoi provisoire et l'exercice provi- » soire de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l'ab- » sent, q[ prendre on conserver ^ par préférence, l'administration des » biens de l'absent. »

Si c'est le mari, il conserve l'administration des biens de la communauté, cl prend l'administration des biens personnels de la femme. — Si c'est la femme, elle conserve l'administration de ceux de ses biens propres dont la communauté n'avait pas la jouissance ; elle prend en outre l'administration des biens de la communauté et celle des biens personnels du mari.

Supposons d'abord le cas d'absence delà femme : — la position du mari , par rappoit h !a communauté , reste ce qu'elle était avant le jugement déclaratif; il jouit des mêmes droits, il est soumis aux mêmes obligaîions; en un mot, la communauté coh/jmm^" .-or, elle ne continuerait pas, si les pouvoirs qu'il lient de la loi, comme administrateur légal, devaient souffrir la moindre atteinte. — Les héritiers n'auront d'autre ressource que celle de renoncer à la communauté lors de la dissolution, si elle est onéreuse. (Arg.desart. lZi53 etsuiv., l/i92 et suiv.)

Cependant, comme les droits des héritiers de la femme remontent au jour des dernièios nouvelles, comme c'est à eus que reviendront les biens si elle ne reparaît pas, on doit, selon nous, constater l'état de la communauté à l'époque de l'option, afin d'avoir une base pour la fixation des indemnités respectives qui pourront être dues lors de l'envoi définitif, {f-'oyez in/rà, page 311.J

Le mari est mandataire cum administratione libéra par rapport aux héritiers (Potliieri ; sa position est semblable a celle des envoyés définitifs; sauf cette différence, qu'il n'est point réputé propriétaire.

De lii nous concluons (|u'il peut, comme par le passé, aliéner a titre onéreux et hypothéquer les biens de la communauté, à charge, comme de raison, de reiulrc compte du prix ou de l'emploi; — (pi'il n'est tenu que de ses fautes giaves;— que le recours des héritiers de l'absent contre lui est restreint aux profits personnels qu'il a retirés : l'obliger

à lenircompîe de la valeur réelle des biens aliénés, lorsqu'il n'a reçu qu'un prix inférieur, ce serait lonilier dans un excès de rigueur; — que la communauté se partagera dans l'état où elle se trouvera lors de sa dissolution, eu égard h son impoitance constatée au moment de l'option ; — enfin , que des reprises et des indemnités pourront avoir lieu à celle époque (1467-1491). —Nous exceptons toujours le cas de fraude.

Quant aux tiers de bonne foi qui ont acquis des droits hypothécaires sur les immeubles de la communauté, ou auxquels la propriété de ces biens a.été transmise "a titre onéreux, ils se trouvent à l'abri de toutes recherches soit de la femme, si elle reparait, soit de ses représentants.

Sous le deuxième rapport, c'est-à-dire, relativement aux biens personnels de la femme , le mari conserve nécessairement l'administration de ceux dont la communauté avait la jouissance, et pre?irf celle des biens que la femme administrait elle-même. — A l'égard de ces derniers biens , il se trouve dans la position d'un envoyé provisoire; il jouit des mêmes avantages (127). — Toutefois, si la femme reparaît, ou si l'on apprend qu'elle est morte depuis la déclaration d'absence, les fruits perçus tombent nécessairement dans la communauté comme mobiliers, conformément 'a l'article 1401.

Voyons maintenant ce qui advient lorsque c'est le mari qui est absent: la femme j3re?if/ l'adminislralion des biens de la communauté et celle des biens personnels du mari; elle reste, par rapport à ceux de ses biens personnels (ju'elle administiait , dans la même poï«ition.

Gardons-nous de croire que les pouvoirs de la femme, quant 'a l'administration des biens communs , soient aussi étendus que ceux du mari : on ne saurait admettre qu'elle pût librement les aliéner, tandis qu'elle n'a pas même la disposition de ses biens personnels. Evidemment elle devra se faire autoriser de justice pour tous les actes qui excéderont les bornes d'une simple administration : ainsi, les ventes d'immeubles qu'elle aurait consenties sans autorisation préalable seraient nulles (1); les tiers auraient à s'imputer d'avoir traité avec un incapable (1108): la femme elle-même pourrai! se prévaloir de cette nullité pour recouvrer ses biens vendus.

Quant aux meubles (corporels ou incorporels), nous pensons que la femme a qualité pour en disposer : l'a où la loi met le droit d'administrer, ditDemolombe , n" 3!)6, elle place ordinairement le droit d'aliéner le mobilier, soit en termes formels, soit virtuellement, en n'interdisant que l'aliénation des immeubles [voyez Dalloz, no 396).

De tous les systèmes que l'interprétation de cette première partie de l'article 124 a fait naître, celui que nous venons d'exposer nous paraît le plus conforme a l'esprit et au texte de la loi : sans doute il n'est point exempt de critique; nous reconnaissons même qu'il peut entraîner de graves inconvénients, surtout lorsque c'est le mari qui est présent ,

(I) Dur., n" ■'A<ê; Dciv., p. 47, a" 6; — Bourges, H férripr 1830, 1)., 1831, 2. 78-

ACaiINISTRATION LÉGALE. — ART. 12/l. 311

h raison des pouvoirs étendus qui lui sont conférés; mais enfin l'intention du législateur est manifeste : il a voulu faire prévaloir les conventions sans lesquelles le mariage ne se serait pas formé, le caractère sacré de l'union conjugale, sur l'intérêt pécuniaire des héritiers. — Nous le répétons : par une espèce de fiction , la communauté continue, l'état actuel des choses est maintenu ; l'exercice des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent se trouve dès lors suspendu jusqu'à l'époque fixée pour lenvoi définitif : à cette époque seulement, les héritiers ou autres seront fondés ii provoquer une liquidation, et à prendre possession tant de la part attribuée à leur auteur que des biens personnels quil aura laissés : ce règlement s'opérera eu égard à l'importance des biens communs au moment de l'option de l'époux présent, et à leur état à l'époque de la dissolution.

Ainsi se trouveront conciliés les intérêts des héritiers avec les droits attribués h l'époux présent par l'article 124, premier alinéa. (Deraolombe, n» 285.)

Recherchons maintenant si l'administration légale donne lieu à toutes les mesures que la loi prescrit dans le cas d'envoi provisoire pour garantir les droits de l'absent :

Et d'abord, V époux administrateur légal doit-il faire inventaire? Cette obligation, disent Touiller , n"460, p. 469; Zachariœ, p. 300, et Dalioz , n'' 391 , n'est imposée par l'arlicle 126 qu'a Végarddes biens de l'absent : or, le mobilier de la communauté n'est pas celui de l'absent : que la femme soit tenue de faire inventaire, cela peut se comprendre jusqu'à un certain point, car elle prend une administration qu'elle n'avait pas ; mais les droits du mari ne reçoivent aucune atteinte en cas de disparition de sa femme; il conserve ses pouvoirs ; sa qualité de chef de la communauté n'est pas modifiée (1421,1422) : dès lors il ne doit faire inventaire que du mobilier dont il pre7id l'administration, c'est-h-dire, de celui qui était resté propre à la femme. — Cette argumentation n'est que spécieuse ; l'article 126 porte : << Ceiix qui au- » ront obtenu l'envoi [)rovisoire, ou l'époux qui aura opté pour la » continuation de la communauté , devront faire procéder a l'inven- 1) taire du mobilier et des titres de l'absent, etc. » Or, l'époux absent s'il se représente, ses ayants droit si l'on apprend son décès (130) , ou lorsque arrivera lépoque de la dissolution, auront une part dans la communauté; et celte part, ainsi que nous l'avons établi , se calculera sur limportance des biens au moment de la disparition, eu égard à leur valeur à l'époque de l'option : le droit existe donc pour eux , nonobstant l'administration légale; par conséquent, il faut déterminer ses bases , ce qui ne peut avoir lieu (ju'au moyen d'un invenlaire (1).

On peut se dispenser d'ap|)eler les héritiers présomptifs à l'inven-

(!) Valette sur Proudhon, t. I, p. 517 et 318; Dur., nos 458, 460 et 470; Déniante, Encyclop., n" 83; Plasman, t. 1, p. 281; Deiuolorabc, n» 281. — Delv., p. 51, no 14 , va plus loin : il pense que le mari doit inventorier non-seulement les biens delà communauté, mais encore reux qui lui sont propres; car, dit-il, la coiumunautc en a l'usufruit. Mais ce serait , selon nous, uiéeonnaître les pouvoirs du m.iri.

taire, puisque celle opémlion s'opère en présence du ministère public (1); mais ils ont , sans aucun doute, le droit d'y assister pour veiller eux-mêmes h leurs intérêts (2).

En ce qui concerne la vente du mobilier et l'emploi des capitaux , la loi n'est pas aussi absolue que lorsqu'il s'agit de l'inventaire : elle abandonne au tribunal le soin de statuer sur ce point eu égard aux circonstances. « Le tribunal, porte l'article 126 , deuxième alinéa , or- » donnera, s'il y a lieu, de vendre toutou partie du mobilier. Dans le » cas de vente, il sera fait emploi du prix ainsi que des fruits échus. » — Pour concilier celte disposition avec colle de l'aiticlc 124, qui accorde à l'époux présent la faculté d'opter pour la continuation, et avec celle de l'article 1421 , qui proclame le mari chef de la communauté, nous distinguerons : si c'est le mari qui est présent , il n"y a point lieu d'ordonner cette vente , puisqu'il conserve ses pleins pouvoirs, admiiiistratio libéra; partant, le tribunal n'a pointa s'occuper de l'emploi des capitaux. — La règle ne peut recevoir d'application que dans le cas où c'est la femme qui se trouve investie de l'administration (Demolombe , H" 281).

L'époux qui opte pour la continuation doit-il donner caution? Quelques auteurs soumettent la femme à celle obligation; mais ils en dispensent le mari (3). — D'autres exigent caulion dans tous les cas : ils argumentent de l'aiticle 129, lequel déclare les cautions déchargées si l'absence a continué pendant trente ans depuis l'envoi provisoire, depuis l'époque à laquelle l'époux commun aura pris l'administration des biens de l'absent , ou s'il s'est écoulé cent ans révolus depuis la naissance de l'absent, cet article, disent-ils, décide implicitement que l'époux j'.dministrateur doit donner caution (4). — Selon d'autres, enfin, le silence de l'article 124 sur la caution laisse au juge la faculté de prononcer suivant les circonstances (5).

îS^ous serons plus explicite : toutes les fois que le législateur a entendu imposer l'obligation de fournir cette garantie, il a pris soin de le déclarer formellement (toyezi\i[. 120, 123 et 124, deuxième partie) ; donc elle n'est pas due en cas doption j)Our la continuation de la communauté. M. Bigot Préameneu disait, en parlant du cas où l'époux présent opterait pour la dissolution : « S'il est un point sur lequel on a pu » hésiter dans la loi proposée, c'est sur la charge imposée ;i la femme •) de donner caution pour sûreté des restitutions qui devraient avoir „ lieu. )) — Ainsi , la nécessité du cautionnement avait fait doute même au cas de dissolution. La même pensée se reli'ouve dans le rapport du tribun Leroy. — Le législateur a considéré sans doute qu'il serait trop

(1) TouUier, no 469; Demolombe, ii» 281.

(2J Delv., p. 48, n" 8; Dur., n°4bS, note 1; Plasmao, p. 281 et 282; Dfmolorabe, ibid.

(3) TouUier, n°s 466 et 470; Talandier, p. 164.

(4) De Moly, n»» 580 et b87;;Mallcïille sur l'article 124; — l'aris, 9 janvier 1826, S., 1826, 2, 233; Dal , D° 402.

(5) Demantc, Er.cyclop., nn84.

ADMINISTBATION LÉGALE.— ABT. 124. 313

rigoureux d'exiger caution de l'époux administrateur, dans l'intérêt commun , de biens qui lui appartiennent en détiiiitive pour partie. — Quant h l'argument lire derarliclc 129;, il n'est pas concluant : cet article, en effet, suppose que des cautions ont été fournies, puisqu'il prononce leur décharge : or, c'est aux articles 123 et 124, deuxième alinéa, qu'il faut se référer pour savoir quand il y a lieu de donner caution, et ce dernier article , dans son premier alinéa, garde le silence sur le cautionnement. — Il nous semble donc évident que l'esprit de la loi, parfaitement en rapport avec le texte, dispense l'époux qui opte pour la continuation ( le mari ou la femme) de fournir celle garantie (i).

Voyons maintenant quels sont \cs droits de l'époux administrateur légal sur les fruits qu'il a permis depuis son option pour la continuatio?i de la communauté :

L'article 127 confère à l'époux administrateur légal les mêmes droits qu'aux envoyés. Rappelons ici les termes de ce texte : « Ceux qui , par » suite de l'envoi piovisoire ou de V administration légale , auront » joui des biens de l'absent, ne seront tenus de lui accorder que le » cinquième des revenus s'il reparaît avant 15 ans révolus depuis le » jour de sa disparition , et le dixième s'il ne reparaît qu'après les » quinze ans. Après trente ans d'absence, la totalité des revcnu-ileur » appartiendra. »

Nonobstant celte disposition formelle, quelques personnes soutiennent que l'époux administrateur ne peut exercer la retenue des fiuits contre les héritiers, mais seidemont contre l'absent : ils argumentenl des mots s'i/ reparaît, que renferme l'article 127; cette retenue, disent-ils, ne peut donc avoir lieu si l'absent ne reparaît pas ; l'absent doit simputer son silence prolongé ; les héritieis n'ont rien a se reprocher. — Celte opinion est inadmissible, d'abord parce qu'elle consacre une distinction qui ne résidte nullement dn texte; ensuite, parce qu'elle entraînerait des conséquences iniques : en effet, elle aurait pour résultat de réduire le conjoint présent, vis-à-vis des héritiers ou autres ayants droit, au rôle de mandataire, de gérant, d'homme d'affaiies non salarié, et cela pendant une période de trente années. — D'ailleurs, elle repose sur une erreur : ce n'est point en considération des chances du retour de l'absent que la retenue des fruits est accordée, mais bien comme indemnité des peines et des frais de la gestion , ou plutôt parce que, le mariage n'étant point dissons, il est rationnel de laisser subsister aussi longtemps que possible, dans la société conjugale, l'aisance sur laquelle chacune des parties a eu le droil de compter dès le principe. D'ailleurs, nul plus que lépoux présent ne mérite la confiance du conjoint absent. Nous le répétons , la loi est absolue (2).

(1) Delv., p. 51, n° 4; ValeUe sur Proudhoii, p. 18; Dur., n"s 465 et 470 ; Zach., p. 301; Plasin:m. p. 282; DcinuloiBbe, n" 283; Favard, v» Absence, sect. 5,5 1; Toulliur, n<" 462 et 465.

' -j nelv., p. 49, n° 2; TuuUicr, uo 4T2; Dur., n"» 457 et 464; Valette sur Proiidhon , p 319- 521; De Moly, ii<> 570; Deinanle, Encyclop., no 91; Uemoloiiibe, no 286; Favard, vo .absent; Plasman, t. 1, p. 287.

IVIais que deviennent les friiils perçus par l'époux administrateur? En doit-il compte a la communauté? Lb est toute la question.

Suivant un premier système, ces fruits doivent appartenir en propre à l'époux administrateur, qu'ils proviennent des biens personnels de l'absent ou des biens de la communauté ; c'est là une sorte de précipul légal qu'on lui accorde , en considération de ce que son conjoint n'a point rempli l'engagement tacite qu'il s'était imposé de donner ses soins aux intérêts communs; l'arlicle 127 déroge sous ce rapport à la règle de l'article 1401 (1). — On répond que ce n'est point l'époux personnellement qui acquiert les fruits, mais la communauté, cet être moral, auquel chacune des parties doit son industrie (1401). D'ailleurs , une semblable peine, infligée à l'absent, ne serait point judicieuse, car il peut avoir fait, par ses travaux ou par des spéculations, des bénéfices qui tomberont nécessairement dans la masse a paitager.

D'autres distinguent : l'époux administrateur a-t-il capitalisé les revenus , la communauté en prolite; les a-t-il dissipés, on ne peut lui eu demandePcompte. —Ce système répugne a la raison : il aurait pour résultat de frapper l'ordre et l'économie, et de pousser a la prodigalité (2).

Selon nous, il faut combiner l'article 127 avec l'article 1401, et, avant tout, respecter les conv^entions matrimoniales : en conséquence, nous admettrons les distinctions suivantes :

L'époux administrateur ne peut s'appropiier les fruits qui, aux termes des articles 1401-2°, tombent dans la communauté : ces revenus appartiennent à la société conjugale, a cet être moral qui continue par l'effet de loption. — L'absent, s'il reparaît; ses représentants, si l'on acquiert la preuve de son décès, ou lors de l'envoi définitif, retrouveront en conséquence les biens de la communauté accrus de tous les fruits qui n'auront pas été dissipés. Sous ce rapport, l'article 127 est donc sans application possible.

Observons <jue les fruits dont il s'agit ne sont pas seulement ceux qui proviennent des biens de la communauté, mais encore ceux des biens personnels de l'un et l'autre époux dont la communauté avait la jouissance.

A l'égard des biens que l'absent administrait "a son profit exclusif , la règle est différente : l'époux présent se trouve, par rapport "a ces biens, dans la même position que les envoyés en possession provisoire; en conséquence, il peut exercer la retenue autorisée par l'artice i27 sur les fruits qu'ils produisent.

Toutefois , si l'absent reparaît , ou si l'on apprend ^on décès , les fruits ainsi retenus qui n'auront pas été dissipés tomberont dans la communauté, conformément h l'article 1401, mais comme mobilier. — On objecte que l'époux présent se trouvera rendre d'une main ce qu'il aura reçu de l'autre; cela est vrai : mais il faut respecter avant tout les con-

(1) Dur., no 464; Plasnian, n^s 287-283.

(2) Deh., p. 49, 110 2.

ventions matrimoniales; le bénéfice résultant de l'article 127 n'a pu être pour l'époux présent que conditionnel ; d'ailleurs, il profitera indirectement des fruits, puisqu'il viendra, soit par lui-même, soit par ses représenlants, au partage de l'aclif, lors de la dissolution de la communauté {1).

Voyons maintenant quelle est la durée de l'administration légale; nous parlerons ensuite des effets de la dissolution.

L'administration légale cesse :

1" Par l'expiration de trente ans depuis la déclaration d'absence, ou lorsqu'il s'est écoulé cent ans depuis la naissance de l'absent : les ayants droit peuvent alors faire prononcer l'envoi définitif (129), et demander le partage;

2° Par la renonciation de l'époux administrateur au bénéfice de la continuation : le législateur n'a pu vouloir attacher a l'option pour la continuation des effets irrévocables : il s'agit en effet d'une faveur, d'un droit exceptionnel; par conséquent , celui qui est appelé a en profiler doit pouvoir y renoncer. — Sous ce rapport, le mari se trouve dans la même position que la femme : le désir de terminer des opérations qu'une brusque liquidation aurait compromise a pu être déterminant pour lui ; on ne saurait conclure de là qu'il ait entendu s'imposer, pendant trente ans, la charge de comptable^ par rapport aux héritiers de la femme (2);

3° Par la mort naturelle ou civile de l'un des époux (14-11) : la communauté est réputée dissoule du jour où le décès a eu lieu; il faut dès lors se reporter à cette époque pour en opérer la liquidation;

4" Par le retour de l'absent ou par la preuve acquise de son existence : la communauté, lors même que l'époux piésent aurait opté pour sa dissolution , est censée avoir toujours continué;

5" Par la séparation de biens : toutefois, ce dernier point n'est pas généralement admis; on s'accorde à reconnaître qu'il faut venir au secoursde l'absent, lorsque la communauté est en péril par suite de la mauvaise administration de l'époux présent, par exemple , lorsqu'il est en faillite ou en déconfiture; mais les opinions sont divisées sur les remèdes h employer, car la loi n'en détermine aucun : on trouve bien, au titre de l'usufruit, parmi les causes d'extinction (6I8), l'abus de la jouissance : nul doute que le nu-propriétaire d'un bien dont l'absent avait l'usufruit pourrait s'en prévaloir dans notre espèce , mais ce cas est le seul ; il faut donc, pour les autres biens de la communauté, recourir "a des inductions, et se diriger d'après l'équité : — l'article 1180 pose en principe que « le créancier peut, avant que la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoires de son droit. » Pourquoi donc refuseraiton aux héritiers ou autres, puisqti'ils ont aussi des droits conditionci) DeW., p. 52, no 9, et 49, no 2; Belliot des Minières, t. 2, p. 54 et suiv.; Valette sur r .udhon, t. 1, p. 319; Z.ich., t. 1, p. 307, note 2; Touiller, t. 1, p. 598; Demolonibe, no 288; liiinantc, no 163 bis.

(2) Valette sur Prouilhon, p. 315-317; Pur., no 462; Zacli., p. 301; Demolombe, no 290; Déniante, no 163 bis.

nels, la faculté de requérir les mesures qui peuvent mettre leurs intérêts a couvert, au ix'soin même une caution? A la vérité, l'administrateur logal n'est pas soumis a celle obliiiation par la nature de son titre; mais ne doit-il pas subir toutes les conséquences de sa mauvaise gestion? ( Arg. des art. Il88et2«3l.) — Pourquoi, en dernière analyse, ne leur accorderait-on pas le droit de demander la liquidation provisoire, mesure extrême sans doute, mais ressource dernière offerte à la femme, parles articles 1421 , 1422,1443, contre les abus de ladministralion exclusive el toute-puissante du maii?Peul-on raisonnablement admettre que la loi , qui étend principalement sa sollicitude sur les incapables , veuille ravir son secours "a l'absent au moment où ses intéiêts courent

les plus graves dangers? On peut objecter que le droit de demander

la séparation de biens est personnel à la femme : cela est vrai , en règle générale; mais, quand elle se trouve dans l'impossibilité d'agir, n'est-il pas rationnel d'accorder les mêmes pouvoirs ii ses représentants?— Cette considération , sans doute, ne peut s'appliquer aux héritiers du mari, si c'est lui qui est absent : mais observons qn"il s'agit moins ici d'une séparation de biens proprement dite, que d'une sorte de prise de possession, a charge de tenir compte au conjoint présent de tous les revenus, déduction faite des frais; de l'application de l'article 618, S»^ alinéa, ainsi conçu : « Les juges peuvent, suivant la gravité des circonstances, ou » prononcer l'extinction absolue de l'usufruit, ou n'ordonner la rentrée » du propriétaire dans la jouissance de l'objet qui en est grevé que' » sous la charge de payer annuellement u l'usufruitier ou "a ses ayants » cause une somme déterminée, jusqu'à l'instant où l'usufruit aurait » dû cesser : » l'époux administrateur doit s'imj)Uler de ne pas avoir rempli les obligations quil s'était imposées par l'effet de son option. — Cette doctrine, dit Demanle, « s'appuie sui- le principe général qui » soumet à certaines causes d'exclusion ou de destitution tout adiui- » nistrateur de la chose d'autrui. »

Cependant, nous n'admettons pas que les tribunaux puissent prononcer contre l'époux présent une déchéance complète, et dispenser les héritiers de lui tenir compte des fruits ; Demolombe , n" 292, soutient cette opinion, par argument des articles 6i8, 1184, 1612 et 1654; mais nous n'irons pas jusque-là : une telle décision serait trop rigoureuse.

Il nous reste a examiner une question qui s'élève sur les effets de la dissolution lorsque la communauté a continué par suite de l'option ; cette question n'est qu'une suite des principes sur lesquels noiis avons l)asé notre système : on demande si la communauté sera dissoute du jour des dernières nouvelles, ut ex tune ; ou du jour où la continuation cessera, ut ex nunc? — Écartons d'aboid le cas du décès prouvé de l'absent ; évidemment, la communauté aura duré jusqu'à cette époque (1441) : mais des difficultés se présentent lorsque l'administration légale a cessé par toute autre cause; trois systèmes sont en présence :

Premier syslêmc .-La disso'.iilion a lieu seulement ut ex nunc; e!'.ne produit point d'effet in pneteritum; c'est la même communauté

qui esl censée avoir coiUinuc entre les époux. (Delv., p. 47, n° 6.)

Deuxième système : La communauté se dissout nt exnunc; mais ses effets, depuis la disparition , ne sont plus ceux de la communauté ordinaire: cette communaulé particulière esl semblable à celle qui, dans l'ancien droit, continuait entre l'époux survivant, à défaut d'invenlaiie, et les enfants mineurs du prédécédé. (Coût, de Paris, ait. 230- 241 ; Potliier, Communauté, e*' partie; Continualu)n de la communauté n'"*8I8-829). En effet, le titre de l'absence a été décrété le 15 mars 1803 par conséquent à une époque où régnait encore ce principe; l'art. 1445 compris dans le titre du contrat de mariage décrété le lO mars 1804, ne l'a pas abrogé. —D'ailleurs, les articles 124 et 126 emploient, sans les définir, les mots : cont'uiualion de la communauté ; d'où il faul induire que le législateur a voulu donner "a cette expression le sens qu'elle avait lors de la promulgation du titre de l'absence.

Troisième système , celui que nous admettons : La communauté est réputée dissoute ut ex tune, in prxteritum, du jour des dernières nouvelles : l'intention du législateur, à cet égard, est démontrée par l'article 126, qui oblige l'époux administrateur ii faire inventaire, et par les articles 120, î2:i et 129, qui déterminent l'époque des dernièies nouvelles, pour l'ouverture des droits subordonnés a la condition du décès de l'absent : c'est donc h ce moment que se reporte la présomption de mort. Il n'est point vraisemblable que le législateur ait songé à la continuation de la communauté telle quelle était délinie par Potliier; car il s'agissait d'un ordre d'idées tout différent : sou but a été d'accorder une faveur h l'époux présent, tandis que les coutumes prononçaieut une sorte de peine contre l'époux survivant coupable de négligence. (Polhier, Communaulé, 11° 77 1.)

Concluons de là : I" que l'époux présent conservera eu propre tous les acquêts qui lui seront échus de|)uis les dernières nouvelles de son conjoint absent, lesquels , d'après l'article 1401, tomberaient dans la communauté, si l'on décidait (jue la dissolution a lieu seulement ut ex nunc; sauf le cas de retour de l'absent ou de décès prouvé, car la communauté aurait alors continué jusqu'à celte époque;

2° Qu'il ne devra compte des fruits perçus que dans les mêmes cas : comment, en effet, les héritiers i)Ourraient-ils réclamer , eux qui ne peuvent prétendre même aux successions échues à l'absent depuis la disparition? Ne serait-il pas ini(iue, d'ailleurs, de comprendre dans l'actif les biens qui pourront échoira l'époux présent, tandis que la communauté ne peut s'augmenter du chef de l'époux absent (1)?

Dans sa disposition finale, l'article 124 déclare qu'en optant pour la continuation de la communauté, la femme conservera le droit d'y renoncer ensuite.

(i) Uur., no 461; Proudhnn et Valette, t 1, p. 31S, 319, 321. Demolombe, no 293, déride que le conjoint présent est rompt:iblc des fruits de ces biens suivant les règles établies par l'article 127; mais de deux riioses l'une : on l'abscnl rcparaîlra, et alors !a communauté aura continué: ou 11 ne reparaîtra p.is , it alors ù quel titre les liéiitiors pourraient-ils demander compte de ces iruits?

318 TITRE 4.— CHAPITRE 3. — SECTIOX 2.

Cette faculté peut s'entendre soit du droit d'abdiquer l'adininislratioii légale, soit du droit de renoncer h la communauté dissoute. Nous avons établi que la première faculté appartient à la femme; quant a la seconde, elle nous semble résulter du texte que nous venons de rapporter : le seul but du léiiislaleur a été de prévenir des difflcullés et de lever des doutes : on aurait pu prétendre que l'option pour la continuation emportait abandon tacite de la faculté de renoncer; il fallait donc prévenir cette fausse interprétation, et rappeler le principe, en quelque sorte d'ordre public , que la femme ne peut, sous peine de nullité, renoncer par anticipation à la communauté (1453).

Les béritiers de la femme jouissent également du droit de renoncer "a la communauté lors de sa dissolution (1466).

Option pour la cUssohition provisoire de la communauté .

Dans sa disposition finale, l'article 124 porte : « Si l'époux présent » demande la dissolution provisoire de la communauté, il exerce ses 1) reprises et tous ses droits légaux et conventionnels , à la charge de » donner caution pour les choses susceptibles de restitution. »— Ce n'est là qu'une application des articles 120 et 123 : l'époux présent se trouve dans la même position que les envoyés provisoires ; il exerce les droits qui lui appartiendraient si la communauté était définitivement dissoute par le prédécès de son conjoint.

Nous aurons, en conséquence, à envisager sa position sous les rapports suivants : garantie de restitution; étendue de ses droits; attribution des fruits.

L'époux qui a opté pour la dissolution ne peut exercer ses reprises ou autres droits qu'à charge d'en garantir la restitution au cas où l'absent reparaîtrait : la loi est formelle h cet égard ; mais elle ne parle ni de l'inventaire, ni de la vente du mobilier, ni de l'emploi des capitaux^ ni de la vérification de l'état des immeubles, mesures prescrites par l'article 12() : est-ce à dire qu'il en soit dispensé?

En ce qui touche l'inventaire, le législateur a jugé inutile d'en parler, puis(iuecet acteest un piéalable indispensable de la liquidation. — Mais comment interpréter le silence qu'il a gardé sur les autres mesures? Peut-on , sans ajouter h la loi, appliquer ces règles au cas d'option de l'époux présent pour la dissolution? La maxime inclusio V7iius est exclusio alterius, est-elle ap[)licable ici? Il est difficile de signaler entre les deux hypothèses un motif déterminant de différence : nous ne voyons pas pourquoi l'époux qui opte pour la dissolution serait affranchi des obligations imposées aux envoyés provisoires pour le cas possible de retour de l'absent. ( Demolombe , n" 2!J7 ; Dalioz, n° 423.)

Quelle est l'étendue de la lesponsabilité de la caution ?

La caution est due a raison du préciput conventionnel et autres gains de survie prélevés par l'époux présent : cela ne peut être douteux (1039, 1089, 1093, 1517,1535).

ADMINTSTBATION LEGALE. — ART. 124. 319

Mais est-elle soumise h la garantie pour la part que cet époux prend dans la communauté? Distinguons : il s'agit de l'abseuce de la femme, ou de celle du mari.

La femme n'est, en réalité, qu'un •simple envoyé en possession, puisqu'elle prend une administration qu'elle n'avait pas; dès lors elle doit, en celte qualité, donner caution. Toutefois, quant à ses biens personnels dont la communauté avait la jouissance , il faut restreindre le cautionnement à l'importance des fruits qu'ils produisent : celte évaluation est abandonnée à la sagacité du juge (1).

Quant au mari, la question est diversement résolue : les uns le dispensent, d'une manière absolue^ de donner caution. « Comment concevoir, disent-ils, que le mari puisse se trouver obligé de donner caution, pour rendre à la femme, au retour de celle-ci , des biens sur lesquels il a une maîtrise entière quand elle n'est pas absente (2)? « — Nous répondrons que le texte est général , absolu , sans restriction ; qu'il soumet a la môme règle le mari et la femme (3).

Remarquons, en effet , que la caution est exigée à tout événement : au profit de l'époux absent, dans la prévision de son retour possible, et au profll de ses représentants, s'il ne reparaît pas ou si l'on acquiert la preuve qu'il n'est décédé que depuis la déclaration d'absence : dans ce dernier cas, la communauté aura continué jusqu'au jour du décès ; par conséquent, il fauilra, pour en opérer le partage , considérer son état à cette dernière époque , et dès lors rétablir la masse comme si elle n'avait jamais été dissoute. — S'il arrive que, dans l'intervalle, les biens attribués à chaque lot par l'effet du partage provisoire aient diminué ou augmenté de valeur, ou que l'un des époux ait fait des acquisitions nouvelles qui , h raison de leur objet, doivent profiler à la communauté (1401), des récompenses auront lieu nécessairement de pari et d'autre.

Exemple : Pierre est présent; sa femme est absente depuis 1820; l'absence est déclarée en 182.5 : Pierre opte pour la dissolution de la communauté; le partage a lieu en 1825 entre lui et les hériliers de sa femme; la masse parlageable était de 120,000 francs; Pierre prend GO, 000 fr. Un immeuble lombé dans le lot des héritiers est incendié en 1835; on apprend que la femme est décédée en 1834 : le partage fait en 1825 est donc nul, puisque la communauté n'était réellement pas dissoute ; il faut dès lors procéder "a un nouveau partage : or , les 60,000 fr. recueillis par le mari sont intacts, mais, par suite de la perle de limmeublequi valait 40,000 fr., il ne reste plus aux héritiers que 20,000 fr., lesquels, réunis aux 60,000 fr. , forment une masse de 80,000 fr., dont la moitié est de 40,000 fr. , le mari , par suite du nouveau partage , sera donc tenu de restiluer 20,000 fr. , le premier partage n'ayant été que provisoire. —Il peut même arriver que, lors du deuxième partage, les héritiers de la femme, plus éclairés, acceptent la communauté, vu

()) Dur., no» 460 et 470; Deiiiolombe, no 299; Dal., no 418.

(2) Pi-oiidlion, t. 1, p. 353 et 175; Dur., nu 470.

{'>} Vallettc sur Proudhon, 1. 1, p. 322 et 523, noie a; Demaiite, no 161.

320 TITRE 4. — CHAPITRE 3. — SECTIO^' 2.

son bon étal lors de la nouvelle du décès de la femme, bien qu'ils aient renoncé lors du partage provisoire : en ce cas, le mari serait encore tenu de restituer.

A l'égard des fruits, l'époux présent perçoit à son profit tous ceux qui proviennent des biens tombés dans son lot. Si l'absent revient, les clioses seront rétablies dans leur état primitif; si l'on apprend son décès, comme la communauté aura continué jusqu'à cette époque, l'actif comprendra les fruits non consommés perçus antérieurement (1401). Peut être serait-on fondé h prétendre que la caution est due pour le cas possible de cette restitution.

Quant n\i% pouvoirs des époux , nous distinguerons : ceux du mari ne sont pas modifiés par la dissolution provisoire ; puisque le mariage subsiste il doit nécessairement conserver sur les biens qui lui sont échus en partage les droits qu'il avait sur la masse, comme chef de la communauté : sa position , relativement à ces biens , doit rester ce qu'elle était.

Par suite, nous déciderons qu'il ne peut disposer à titre gratuit des biens qu'il a recueillis comme gains de survie , que sous la condition résolutoire tacite que sa femme ne reparaîtra pas, ou qu'elle ne lui aura pas survécu : il est possible , en effet, que Ton acquiert la preuve de ce dernier fait.— ftlais les aliénations à litre onéreux ou les affectations hypothécaires qu'il aura consenties , seront maintenues nonobstant le relourde la femme, puisqu'il avait le droit de consentir de pareils actes même comme administrateur de la communauté; sauf ensuite les récompenses respectives, s'il y a lieu, lors de la liquidation définitive.

Les pouvoirs de la femme sont beaucoup plus restreints que ceux du mari : comme le mariage n'est pas dissous, elle ne peut faire que des actes d'administration. Pour aliéner ou pour hypothéquer, elle doit se faire autoriser de justice; sa position, par rapport aux biens qui lui sont échus, est la même que celle des envoyés provisoires.

Cet état de choses continue jusqu'à l'envoi définitif; sauf la décharge des cautions, qui a lieu de plein droit après l'expiration de trente années depuis la déclaration d'absence : ainsi que nous l'avons admis, une interversion complète s'opère alors dans la position des ayants droit; leur titre cesse d'être provisoire; ils deviennent propriétaires; leurs pouvoirs n'ont plus de limites; chacun peut disposer irrévocablement (les biens qui lui sont échus (129).

Riais il e>t bien entendu que le retour de l'absent rétablirait de plein droit la communauté : la règle de l'article 132 reprendrait alors sou empire. (Demolombe, n-' 304 et suivants.)

Tels sont les droits et les devoirs de l'époux présent, qu'il opte pour la continuation ou pour la dissolution provisoire de la communauté. Les développements dans lesquels nous sommes entrés sont incomplets sans doute; mais ils nous semblent suffisants pour diriger dans la solution des questions multipliées qui s'élèvent sur celle matière importante.

EFFETS DE L'ABSEîS'CE RELATIVEAIENT AU MARIAGE. —ART. 140. 321

139 — Voyez page 3 2.

140 —Si l'époux absent n'a point laissé de parents habiles à lui succéder, l'autre époux pourra demander l'envoi en possession provisoire des biens.

= A défaut de parents au degré successible et d'enfant naturel reconnu (f), le conjoint survivant est appelé à la succession (767).

Il résnile de ces mots do l'arlicle 140 : si l'absent n'a laissé aucuns parents habiles à lui succéder , que le conjoint se trouve appelé, nonseulement lorsque les héritiers au degré successible sont décédés, mais encore lorsqu'ils ont renoncé h la succession (785), lorsqu'ils sont incapables (7'25) , ou lorsqu'ils sont indignes (727).

Nous pensons qu'il en serait de même , si les appelés nefaisaient aucune diligence : «Qiioique la renonciation à une succession ne se présume pas, dit De Moly , p. 367, du moins faut-ii que l'héritier plus proche soit connu on se fasse connaître. » — Toutefois, le conjoint demandeur n'obtiendra l'envoi en possession qu'après avoir mis l'héritier eu demeure, et en justifiant de son refus ou de son silence. (Dalioz, n°37i.)

Il va de soi que le conjoint, possesseur provisoire des biens de l'absent, se trouve soumis a toutes les règles auxquelles sont assujettis les envoyés ordinaires.