SECTION III

EFFETS DE l'aBSEKCE REL.4T1VEMENÏ AU MARIAGE.

Dans l'état d'incertitude où l'on se trouve sur la vie de l'absent, il était rationnel d'interdire au conjoint présent la faculté de se remarier. — Mais quel serait le sort de la nouvelle union qu'il serait parvenu à contracter en (rompant loliicier |)ul)lic sur son élal? Elle ne pourrait être attaquée, porte l'arlicle 139, que par l'absent lui-même, ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son existence.

Quant aux enfants a naihe, ils auront tous les avantages attachés à la légitimité, si le mariage a été contracté de bonne foi par leur père et mère, ou même par l'un d'eux (201 et 202 ): lune des parties peut iavoir ignoré l'état de son conjoint; il est même possible que l'époux remarié ait été induit en erreur par de faux extraits , par des énonciations inexactes laites dans cet tains actes, ou de toute autre manière.

Il est bien entendu que l'absent ne pourrait se prévaloir de ce mariage pour contracter lui-même de nouveaux liens; libre à lui de rétablir le premier.

Puisque l'absence ne dissout pas le mariage, il est clair que la femme reste frappée des incapacités attachées à sou état (222, 225). — Toutefois, les actes qu'elle aura faits seront maintenus provisoirement en faveur

(1) La loi ne parle pas des enfants naturels, parce qu'on ignorait encore, à l'époque où cet article a été rédigé, quels seraient leurs droits.

322 TITBE 4. — CHAPITRE 3. — SECTION 3.

(les tiers de bonne foi , atlendn linceitiliule où l'on se trouve. ( Polhicr, Puiss. marit., n°38. )

139 — L'époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union sera seul recevableà attaquer ce mariage par lui-même, ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son existence.

= En principe , l'existence d'une première union est un cmpêcliement dirimaut à ce que lun des époux en contracte une deuxième (147, 184). Mais cette règle souffre exception lorsque l'un des conjoints a disparu : l'empêchement devient alors prohibitif; notre article le reconnaît implicitement, en déclarant (]ue l'absent sera seul recevableà attaquer le nouveau mariage : ainsi, l'incertitude sur la vie de l'absent était un obstacle à ce que l'époux présent se remariât; l'incertitude sur la mort protège le mariage une fois contracté.

Nous n'admettrons pas même, avec Demolombe , n° 262; Dalloz , n° 529; Demante, Prog., n° 177 bis, et Encyclop., n» 133, « que le doute qui subsiste sur l'innocence du commerce établi entre les nouveaux époux puisse les autoriser respectivement a obtenir la permission de vivre séparés. » De tels rapports peuvent sans doute répugner à leur conscience; mais la loi ne prête point son appui à celte considération : le mariage subsiste tant qu'il n'est pas annulé; chacune des parties doit donc remplir les devoirs que ce contrat lui impose.

Voyons maintenant quelles sont les personnes qui ont qualité pour attaquer la nouvelle union, en supposant toujours, bien entendu, le cas où l'on découvre l'existence de l'absent.

De droit commun, lorsqu'un deuxième mariage a été contracté avant la dissolution du premier, la faculté de le faire annuler appartient: 1° à l'époux au préjudice duquel ce mariage a été contracté; 2° à celui qui s'est remarié; S"^ au ministère public; 4° aux père, mère et autres ascendants; 5° à tous ceux qui ont un intérêt pécuniaire né et actuel (184, 187, 188, 190).

En est-il de même dans le cas de l'art. 139?

L'absent jouit de ce droit, la loi est formelle : il peut agir soit par luimême , soit par fondé de pouvoir.

Le mandat peut être valablement donné par acte sous seing privé: telle est la règle générale lorsque la forme authentique n'est pas prescrite. (Arg. de l'art. 1985.) (1).

Comme le sort du deuxième mariage est subordonné, en définitive, au maintien du premier, il a paru convenable d'exiger du mandataire la preuve de l'existence de son mandant.

Toutefois, cette preuve n'est requise, évidemment, qu'autant que la

(1) Dur,, n» bî4; Touiller, no 4i4; Dcraolonobe, no 263.

EFFETS DE l'ABSEi\CE RELATIVEMENT AU MARIAGE. — ART. 139. 323

procuration remonte "a une date déjà reculée: astreindre un mandataire à prouver la vie de son mandant au moment où il agit , ce serait rendre l'exercice de l'action par procureur pour ainsi dire impossible; car il s'écoulera toujours nécessairement un certain temps entre la délivrance du pouvoir et l'usage qu'on on fera. Les tribunaux doivent donc prononcer eu égard aux circonstances (1).

Mais couciure de lii que la preuve de l'existence, indépendamment de la preuve du mandat, est superflue; que le fait môme de la procuration suppose nécessairement la vie de celui qui l'a donnée (2), ce serait, selon nous, aller trop loin. Le législateur, dans son extrême sollicitude, a voulu faire entendre que le deuxième mariage ne doit se rompre que devant la preuve authentique de l'existence du premier lien au moment où l'action en nullité est introduite: or, il peut arriver, d'une part, que la procuration produite ait une date déjà ancienne; d'autre part, que ce pouvoir ait été donné sous seing privé. — Nous admettons seulemeot que la procuration suffit pour constituer la preuve de l'existence, si elle est authentique et d'une date récente.

La preuve de l'existence peut résulter de tout acte susceptible d'édifier la justice, puisqu'ancune forme particulière n'est prescrite : en général on produit un certificat de vie délivré par acte notarié.

L'instance régulièrement engagée ne s'éteint point par le décès de l'absent: l'action, vivifiée, pour ainsi dire, par l'exercice qu'on en a fait, passe aux héritiers avec tous les autres biens de la succession , car c'est toujours au moment où une demande est introduite qu il faut se reporter pour apprécier sa validité.

Le mandat doit-il être spécial ? Quelques personnes décident qu'un mandai général est suffisant : la spécialité, disent-elles, est une exception; toutes les fois que la loi entend l'exiger, elle s'en expli(]ue formellement; or, l'article 139 garde le silence. L'article du projet contenait le mot spécial; ce mot n'a pas été reproduit dans la rédaction définitive (3). ( Delv., p. 52, n" 2). — Hàlons-nous de dire que la doctrine contraire est généralement professée : il est de principe que les pouvoirs du mandataire sont restreints aux termes du mandat (1166): or, quel est l'effet du mandat général? La loi prend soin de le déterminer: il n'embrasse que les actes d'administration (1988). S'il est insuffisant pour faire des actes d'aliénation ou de constitution d'hypothèque, comment pourrait-il autoriser à soulever une question d'état, à provoquer la nullité d'un mariage? Le législateur n'a point supposé qu'un semblable système put être soutenu sérieusement, tant il est subversif des règles élénîentaires du mandat : c'est la tout ce que l'on peut conclure de la suppression du mol spécial.

[i] Encyclop., il'S 123, 13b et 130; PlaMn.in, t. 2, p. 378; Da!., no 534;— Ciss., IS aTril 1838, Pli., 1841, 1, 678; 21 luin 1851, Dev. Pal.

(2) Malleville, t. 1, p. ISS; Valelte sur l'rniidlion, t. 1, p. 304; Touiller, no 484, t. 1; Our., no 524; Zaï-b., t. 1, p. 525; Déniante. Encyclop., nos 15S-i;i9; Trog., no 177 bii; Plasuian, p. Jîl, t. 1; Deniolombe, no 263; Dalloz, n" 533.

(3) Fenet., t. 2, p. 36.

Il ne suffirait pas , selon nous , que dans la prévision du cas où le conjoint aurait pu se remarier, Tahscnl eut conféré liypothétifjueraent le pouvoir d'attaquer le nouveau inaria^^e , opinion émise cependant par quelques autorités graves (1|. Cette action suppose , de la part de celui au nom duquel elle s'exerce, une détermination formelle, persévérante, réfléchie, conditions qui ne résultent nullement des termes vagues d'un tel pouvoir.

— Il nous reste à rechercher si des personnes autres que l'absent pourraient introduire l'instance en nullité : sur ce point , trois systèmes se sont élevés :

Premier système : En déclarant que Vabsent sera seul recevable , par luimême ou par fondé de pouvoir, à attaquer le nouveau mariage, la loi manifeste formellement l'intention de s'écarter du droit commun et de refuser cette faculté à toutes autres personnes : en etfet, ce n'est point là de la bigamie, puisqu'on était dans le doute sur l'existence du premier mariage '2) : il faut bien reconnaître que le conjoint présent est au moins digne d'indulgence.

Deuxième système : « L'absent est le seul, dit Demante, no 177 bis, qui, dans un intérêt privé, puisse attaquer le nouveau mariage. Mais il n'y a point de considération qui puisse faire cesser le devoir du ministère public d'agir en cas de bigamie flagrante. » Une femme avec deux maris , un mari avec deux femmes; des enfants qui pourraient, à un égal titre, réclamer l'une ou l'autre paternité: ce serait là un intolérable scandale, une porte ouverte, d'ailleurs, au divorce par consentement mutuel: en effet, deux époux qui voudraient mettre un terme à la vie commune pourraient prendre leurs mesures pour que l'un d'eux disparût pendant un certain temps, aiin de laisser à l'autre la facilité de faire déclarer l'absence et de contracter de nouveaux liens. Quant à l'argument tiré de ces

expressions du texte : sera seul par lui-même , on ne doit point s'y arrêter.

Le but unique de la loi est de faire entendre que nul ne peut attaquer le ma riagequand l'incertitude règne encore ; dès qu'elle a cessé, l'ordre social impose au ministère public le devoir d'agir. — Il est bien entendu que son action cesse d'être recevable, lorsque la mort de l'un des époux a mis fin au scandale : la règle générale de l'article i84 exerce alors son empire.

Peut-être la même faculté doit-elle être accordée à l'époux remarié et à son nouveau conjoint, car la vie commune peut répugner à leur conscience; on peut même prétendre qu'ils doivent se séparer, par cela seul qu'il y a doute sur l'innocence de leur commerce, quoiqu'un jugement ne soit pas encore intervenu.

Mais certes l'action des ascendants ne serait pas recevable : vainement objectera-t-on que l'article 191 établit sous ce rapport une différence entre leur position et celle des collatéraux ; qu'ils sont toujours censés dirigés par des devoirs de bienveillance : la règle souffre exception en matière d'absence, puisqu'il n'y a point crime de bigamie; ils doivent se reprocher, d'ailleurs, d'avoir trop légèrement donné leur consentement ; c'est le cas d'appliquer la règle de l'art. 18G (3).

Encore bien moins doit-on admettre l'action des collatéraux ou autres qui invoquent un intérêt pécuniaire subordonné à la condition du décès de l'absent : ils ne seraient pas même recevables après la mort de leur parent; le silence qu'il aurait gardé élèverait contre eux une fin de non-recevoir. En réservant à l'absent

(1) Dur , no b24; Derannte, Enr.yclop., no 137.

(2) Touiller, no» 485, 528-529; l'roudhon, p. 165; Zach., t. 1, p. 51Î ; VaielUe, Mariage, t. 1, no 2î5; Favard, Mariage, no 3; Merlin , to Absence, sur l'arllcle 159, «t vo Mariage, sur l'article 184.

(ô) Paris, 8 julD 1816, S., 1818, !, 30.

EFFETS DE l'ABSENCE RELATIVEMENT AU MARIAGE. — ART. 139. 325

seul le droit d'attaquer le mariage, le législateur a manifesté l'intention de déroger, en matière d'absence, aux règles générales des articles 187, 188 et 191. ( Fenel., t, 8 , p. 4G2 , exposé des motifs , in fine , et p. 488, orateur du Iribunat.)

Quant aux enfants du premier lit qui voudraient écarter, par exemple, de la succession d'un frère les enfants du deuxième mariage , la question présente plus de dilTicullés ; leur refuser le droit d'agir, ce serait admettre une sorte de contradiction entre l'article 1-39 d'une part, et les art. 147 et 148 d'autre part: l'absence de l'un des conjoints, peut-on dire, ne doit pas être pour l'autre un privilège de bigamie ; le but unique de cet article est de créer une fin de non-recevoir quanta présent. Quoi qu'il en soit, lorsque le demandeur démontre qu'il a un intérêt né et actuel; qu'un grave préjudice résulterait pour lui du maintien d'un mariage entaché en définitive de nullité radicale , il serait bien rigoureux de rejeter son action (1).

Troisième système : L'article 139 contient une dérogation au principe général de l'article 184, pour le cas seulement où l'absence dure encore : la pensée du législateur, à cet égard, nous parait démontrée par l'article 27 du projet, lequel était ainsi conçu :' « Si néanmoins il arrivait que l'absent eût contracté un » second mariage, il ne pourra être dissous sous le seul prétexte de l'incertitude » de la vie ou de la mort de l'absent , et tant que l'absent ne se présentera pas » ou ne réclamera point par un fondé de pouvoir spécial, muni delà preuve po- » silive de l'existence de l'époux. » Cambacérès fit observer que cet article paraîtrait autoriser le second mariage ; il proposa , en conséquence , de rédiger ainsi la fin de l'article : « Néanmoins , si l'époux absent se représente, le mariage sera » déclaré nul. » Cette proposition fut adoptée ; par suite, on a fondu en un seul et même article la disposition des articles 2G et 27 du projet, ce qui a produit l'article 139. — Concluons, en conséquence, que l'article 139 ne déroge pas aux articles 147 et 184 , et que toutes personnes munies de la preuve de l'existence de l'absent peuvent (en observant, bien entendu, les règles de ces articles), lorsqu'elles ont un intérêt né et actuel , provoquer la nullité du second mariage contracté par le conjoint présent : époux , ministère public , ascendants, descendants , collatéraux ou autres; que l'article 139 a pour seul objet de suspendre l'application des articles 147 et 148 tant qu'il y a incertitude sur l'existence de l'absent (2).