A DISPARU

Le père seul exerce l'autorité paternelle durant le mariage (373) , bien que cette puissance appartienne également a la mère ; mais, s'il disparaît,

(1) Demante, Encyclop., nos 4Î3-134; Progr., no 177 bis.

(2) DelT., p. 55, n> 2; Dur., no» 523 et suiv., t. 1; 141, t. 2; D., vo Mariage; Valette sur Proudljon, t- 1, p. 302, no 2; Uuiuoloii.be, no 264; De Moly, nos 513-538; Plasman,!. 1, p. 319; Dalloz, no 532.

(3) Cette rubrique est trop géréralc : on remarque d'abord qu'elle ne prévoit que le cas de disparition du père; or, nous verrons que la disparition de la mère peut néiessitrr également des mesures spéciales. Si la disparition de la mère est indifférente, c'est uniquement lorsqu'il s'agit d'enfants issus du mariage commun , et lorsque le père est vivant et présent.

326 TITRE 4. — CHAPITRE 4. — SKCTIOK 3.

à qui sera conflée l'administralion de la personne et des biens des enfants? Après l'absence déclarée, il y a lieu de prendre les mêmes mesures qu'au cas de décès du père ou de la mère : que ce soit le père qui ait été déclaré absent, ou que ce soit la mère, la tutelle commence (1).

La loi se borne à déterminer, dans les trois articles de ce chapitre, les mesures qu'il convient de prendre pendant la première période de l'absence.

Observons que ces mesures concernent uniquement les mineurs no7i émancipés : le mineur émancipé administre lui-même sa personne et ses biens (108, 372, 384, 451, 481) ; le concours de son curateur n'est exigé que pour certains acies (482 , 484 : s'il arrivait que ce curateur eût disparu , le coîiseil de famille en désignerait un nouveau ; en cas d'urgence, le tribunal nommerait un curateur ad hoc.

Les règles que nous allons examinei- peuvent se résumer dans les distinctions suivantes : si c'est la mère qui disparaît, rien n'est changé h l'état des choses; le père conserve son autorité;— si c'est ie père, l'autorité paternelle passe h la mère. —Si l'époux qui est resté meurt ou disparaît également, le conseil de famille défère la tutelle h l'ascendant le plus proche. — A défaut d'ascendants, il nomme un tuteur provisoire : dans ce dernier cas, on applique les règles de la tutelle.

Six cas ont été prévus :

1° Le père a disparu laissant la mère vivante et présente (141);

2° La mère était morte avant la disparition du père ;

3° Elle est morte depuis (142j;

4° La femme est absente et le père est présent;

6° La femme est veuve ; elle disparaît laissant des enfants mineurs à l'abandon ;

6° L'absent laisse des enfants d'un précédent mariage (143).

Première hypothèse : le père disparaît , la mère est présente.

141 — Si le père a disparu laissant des enfants mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari , quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens.

= La loi n'avait point à se préoccuper du cas où la mère disparaî-

{ 1 ) Cette décision , il est vrai , n'est pas admise par tous les auteurs : les uns soutiennent que Tarticle 141 continue d'être applicable (Dur., n SOT ; IMasiuan, t. 1, p. 511) ; — les autres pensent que latutelle ne s'ouvre que si l'époux présent opte pour la dissolution provisoire : car , disent-ils, s'il opte pour la conliQuation , les droits subordonnés à la condition du décès de l'absent se trouvent alors suspendus ( Demante, Encyclop., no 147, t. 1; Prog., no 179 his). — L'utilité delà tutelle se fait moins sentir , nous le reconnaissons, en cas d'option pour la continuation ; mais ne peut-il p;is arriver que Tentant ait des intérêts opposés à ceux de l'époux présent, par exemple, s'il a des biens personnels, ou si les époux ne sont pas communs en biens? D'ailleurs, nous avons adniis qi;e la communauté sera dissoute rétroactivement à partir du jour des dernières nouvelles, si l'absent ne reparaît pas. (Dcraolombe , no 356; Touiller, nos 460 et suiv. )

trait: il est évident que cet événement ne peut porter aucune atteinte à l'autorité du père ; que les choses restent dans leur état primitif jusqu'au moment de la déclaration d'absence, époque a laquelle, ainsi que nous l'avons établi , la tutelle s'ouvre avec toutes ses conséquences. Nous supposerons que c'est le père qui a disparu, seule hypothèse qui puisse donner lieu "a quelques difticultés.

Il a paru naturel de charger provisoirement la mère du soin de ses enfants, dans l'intervalle qui s'écoulera entre la disparition et la déclaration d'absence [f'oij. art. 372, 373, 38 1); de lui conférer tous les droits du mari relatifs à l'administration de leurs personnes et de leurs biens : ainsi, la mère tient ses pouvoirs de la loi ; par cela seul que le mari disparaît, elle se trouve investie de l'administration , indépendamment de toute décision du conseil de famille — Nous verrons que l'article 142, relatif au cas où , à défaut de la mère, les ascendants sont appelés, n'est pas aussi explicite : ces derniers n'ont qu'une simple sxirveil lance; aussi faut-il admettre que le conseil de famille, en leur conférant cette autorité, doit nécessairement statuer sur le mode d'administration de la personne et des biens.

La mère est investie de celle administration, sans formalités préalables: le droit de puissance paternelle résidait sur sa tête comme sur celle de son mari ; elle en prend l'exercice lorsque ce dernier ne peut manifester sa volonté; rien de plus rationnel.

Puisqu'il ne s'agit point ici d'une tutelle, quelle est donc la nature du droit conféré à la mère? Ce droit est semblable à celui qu'exerce, durant le mariage, le père administrateur des biens de ses enfants (I).

De là nous concluons :

10 Qu'il n'y a point lieu a la nomination d'un subrogé tuteur (420);

2° Que les biens de la mère ne sont point frappés d'hypothèque légale (2121) (2); elle est seulement comptable;

3o Qu'elle n'est pas tenue d'obtenir l'autorisation de justice pour les actes que le père peut faire en qualité d'administrateur (390). Une femme, dit Déniante, Progr., n<> 181 6?s, est tout aussi capable qu'un homme; seulement, elle ne peut contracter d'engagements qui porteraient atteinte à ses conventions matrimoniales; sa capacité u'est limitée, par conséquent, que dans ses rapports avec son mari. — Cependant, il nous semble rationnel de lui imposer la nécessité de cette autorisation , pour les actes qui sont interdits ;i la femme , sous quelque régime qu'elle soit mariée, notamment lorsqu'il s'agit d'aliéner, d'hypothéquer ou d'ester en justice.

Proudhon , p. 309 et 310, exige l'autorisation de justice quand il s'agit d'actes étrangers à l'entretien de la famille, d'acles qui ne sont point réputés ne'cessa/res. Cette restriction est contraire au texte ; l'art. 141 dé-

(1) Dclv., p. 45, no 1; Touiller, n'' 438; Dur., no B18; Déniante, n" 150; Valette sur l'roudlion, p. 506; Plasman, p. 308-512; Dcmolombe, n" 312; — Proudlion , t. 1, p. 307, et De Moly, n» 200, soutiennent à tort, selon nous , qu'il s'agit itl d'une tutelle provisoire.

(2) Cas9., 3 décembre 1821 , S., 1822, 1, 80; Dal., Hvpotlièques;— 4 juillet 1842, Dev., 1842, 1, 601.

clare, en effet, que la mère exerce tons les droits du père quant à l'adminislration : or, qui veut la fin veut les moyens.

4" Qu'elle peut, aux termes de larticle 375, faire incarcérer l'enfant qui lui donne de graves sujets de raôconienlemcnt : toutefois, elle devra obtenir le concouis des deux plus proches parents paternels : il serait inconséquent , en effet, de lui donner plus de pouvoirs lorsqu'elle agit en l'absence de son mari que lorsqu'il est décédé (380 et 383).

Il suit de ce qui précède que l'on doit combiner l'article 141 avec les dispositions restrictives de la capacité de la femme lorsqu'elle est mariée (1).

— La mère qui exerce les droits du mari en vertu de l'article 141 a-t-elle l'usufruit légal des biens de ses enfants pendant la première période de l'atisencepi/* Pour l'aflirmative, on invoque la maxime : Ubi onus ibi emolitmentum esse débet (5i). vz/Cette opinion nous paraît contraire au texte el à Vesprit de la loi : au texte, car l'article 141 parle de l'administration, et nullement de la jouissance des biens : or, la jouissance n'est pas une conséquence nécessaire de l'administration ( .384, 388 , 438 comb. ) ; — à l'esprit de la loi , car le présumé absent ne perd aucun de ses droits : la mère présente n'est en réalité , pendant la première période, que mandataire; elle agit au nom de son mari : nous pensons que l'usufruit légal ne commence pour elie qu'après le jugement déclaratif, c'est-à-dire, à partir de la deuxième période; encore faut-il supposer qu'elle a opté pour la dissolution de la communauté; autrement, les fruits des biens seraient compris dans la masse active (3].

L'article i4l comprend-il pour la mère le droit d'émancipation ?-.fj Cet article parle seulement de Y éducation des enfants, et l'article -^77 porte que la mère ne peut émanciper qu'à défaut du père : mais on pourrait considérer la présomption d'absence comme une cause d'empêchement légal. — Quoi qu'il en soit, il sera prudent de recourir à une autorisation de justice (4).

La mère peut-elle consentir seule au mariage de ses enfants? \z^ L'article 149 lui accorde cette capacité lorsque le mari se trouve dans l'impossibilité de manifester sa volonté; or, cette impossibilité nous semble résulter sulTisamment de l'état de présomption d'absence (5). (Avis du conseil d'Étal du 4 thermidor an XIIL)

La mère présente pourrait-elle engager les biens de la communauté pour l'établissement des enfants, bien entendu en se faisant autoriser par justice? r-r L'article 1427 lui confère cette faculté en cas d'absence du mari; les mêmes raisons se présentent lorsque l'absence n'est que présumée : le mot absence nous paraît employé, dans cet article, lato sensu, pour exprimer tous les cas où le mari se trouve dans l'impossibilité de manifester sa volonté. En exigeant que la déclaration d'absence eût été prononcée, on rendrait souvent impossible , pour les enfants, un mariage convenable. Telle ne peut avoir été la pensée du législateur. — Certes , on ne contesterait pas à la femme le droit de vendre un bien de la com-

(1) Dalloz, no bSl et suiT.; Dur., no "620; Encyclop., nos 150 et loi ; Pothier, Puissance de mari, no 27; Plasman, t. 1, p. 504; Valette sur Proiidlion, t. I, p. 310, note.

(2) Delv., p. 48, no 1; De Mnly, n" 369: Dur., no 521.

(3) Déniante, Prog., no 181 bis: Proudhon et ValeUc, t. 1, p. 241; Demolombe, no 518; Plasman, p. 505, t. i.

(4) Deraante, Encjclop., no 152, note 2; Prog., no 181 bis; Deraolombe, n" 516; Valette sur Proudlion, t. 1, p. 506.

(5) Valette sur Proudhon, t. 1, p. 506, note; Déniante, ibid.; Vaneille, Mariage, t. 1, no 123; Zarh., t. 5, p. 265; Demolombe, n° 314.

munauté pour payer une dette de la communauté (arg. des art. 457 et 1855.) Eh bien, l'établissement des enfants est une dette imposée par la nature, c'est une dette sacrée. — Cette solution doit s'étendre à tous les cas où il s'agit de procurer aux enfants un établissement quelconque , par exemple , de les intéresser dans une entreprise commerciale ou autre. ( Amiens , 6 août 1824, S., 1826,2, 173; Delv.,p. 45, no 4; Plasman , t. 1 , p. 314.)

La femme pourrait-elle, avec autorisation de justice, constituer en dot à ses enfants des biens personnels de son maripi^i Les motifs que nous venons d'exposer, pour le cas où il s'agit des biens communs, se représentent dans notre espèce : l'article 511, relatif au cas d'interdiction, nous fournit un argument puissant. (Demolombe, no 315. )

Deuxième et troisième hypothèse : Le père disparaît, la mère est prédécédée ou elle meurt avant que l'absence ne soit déclarée.

142 — Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de cette disparition , ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée, la surveillance des enfants sera déférée, par le conseil de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire (l).

= 11 résulte de cet article que les deux cas où la mère est morte soit avant la disparition du père, soit avant le jugement déclaratif, donnent lieu à l'application des mêmes règles.

Le conseil de famille ne peut prendre de mesures, relativement h la surveillance des enfants, qu'autant qu'il s'est écoulé six mois depuis la disparition; ajoutons : ou depuis les dernières nouvelles du père. Il y aurait des inconvénients graves h s'immiscer trop lot dans les affaires d'une personne dont on doit en définitive présumer encore l'existence, et qui peut reparaître d'un instant à l'autre. CoiiOantdans la commisération des parents ou des amis de l'absent, le législateur a pensé que les enfants ne seraient pas laissés h l'abandon. D'ailleurs, en cas d'urgence , le tribunal statuera à la requête soit du subrogé tuteur, (424) , soit des parties intéressées, soit sur la réquisition du ministère public (114) (2).

Après l'expiration de six mois depuis la disparition , disons-nous , mais seulement alors, le conseil de famille peut déférer la surveillance des enfants^ d'abord aux ascendants les plus proches ( sans acception de sexe, car la loi ne dislingue pas), puis, à leur défaut, à un tuteur provisoire.

fl) Rédaction incorrecte : l'article devrait être conçu ainsi : Si la mère était décédée lors de Ir. i-iparition du père, ou si... Cette mesure ne pourrait être prise qu'autant que six mois, etc.

\^i) Delv., p. 4b, n° 4; Demante, Encyclop,, no 1B6; Valette sur l'roudbon, t. 1, p, 307; Demolombe, no 322.

330 TITBE 4. — CHAPITRE 4. — SECTION 3.

Le choix du conseil de famille paraît circonscritdansd'élroiles limites lorsqu'il existe des ascendants , puisqu'il doit nécessairement se porter sur l'un d'eux ; il ne devient libre qu'à défaut d'ascendants. Ces mots : la surveillance sera déférée , sont formels.

Néanmoins , ce ne peut être l'a une règle absolue : presque toujours, il est vrai, le conseil de famille désignera un ascendant; mais, avant tout, il prendra en considération l'intérêt des enfants.

Quelques auteurs considèrent la surveillance conférée aux ascendants comme une véritable tutelle; ils argumentent, notamment, des derniers mots de l'article 142 : vous ne pouvez nier, disent-ils, que celui auquel la tutelle est déférée à défaut d'ascendants ne soit un tuteur; or, il faut admettre nécessairement que les ascendants administrent au même titre; la règle ne peut être différente pour l'un et pour l'autre cas (I). Ces mots, la surveillance, sont un vestige de l'article 31 du projet, qui renvoyait au titre de la tutelle : or, le projet sur les tutelles rejetait le principe de la tutelle légitime, et déclarait, conformément au droit coulumier, que la tutelle serait déférée par le conseil de famille dans tous les cas , quand même il existerait des ascendants. Mais la doctrine contraire a prévalu : il résulte des articles 402, 403 et 404, que les ascendants sont tuteurs de droit: l'article l-!2 ne se trouve plus dès lors en harmonie avec les règles définitivement admises; par conséquent on ne doit point s'arrêter à son texte: il faut reconnaître que l'ascendant le plus proche est investi par la loi de la surveillance des enfants. — On répond que ces expressions : tuteur provisoire et surveillance, manifestent d'une manière nmi équivo(]ue la pensée d'établir des mesures spéciales pour la j)reraière période de l'absence; que le mots?<rveillance, notamment, indique un élatde choses essentiellement distinct delà tutelle, et que le législateur n'a manifesté d'ailleurs dans aucun texte l'intention de se référer aux règles ultérieures qu'il pourrait établir sur cette matière : telle est du reste l'opinion généralement admise.

De là nous concluons :

1° Qu'il n'y a point lieu de nommer un subrogé tuteur (420) ;

2° Que les biens de la personne chargée de cette surveillance ne sont point frappés d'hypothèque légale (2121);

3" Que le conseil de {i\m\\\c do\[ nécessairement déievm'wer le mode d'éducation des enfants et d'administration de leurs biens. Quelques auteurs considèrent, ainsi que nous l'avons déjà dit, la disposition de l'art. 141, sur ce point, comme un vestige du système proposé sur la tutelle (402), système qui n'a point passé dans nos lois. — Nous nous bornerons h faire remarquer que les articles 142 et 402 statuent sur des matières différentes ; qu'il ne s'agit point ici d'une tutelle proprement dite, mais d'une simple surveillance : or, la qualité de surveillant n'implique point par elle-même le droit d'administrer: surveiller, c'est faire observer certaines règles préalablement tracées. Des motifs puissants justifient d'ailleurs l'intervention du conseil de famille:

(1) ne Moly, nos 192-200; Zach., t. 1, p. S17.

le mineur étant privé des garanties que présente la tutelle, il fallait du moins s'enquérir de l'aptitude de l'ascendant qui devra lui donner des soins (1).

Lorsqu'à défaut d'ascendants, la surveillance doit être conférée à un tuteur provisoire, nous admettons que les règles de la tutelle, sans excepter même l'iiypollièque légale, deviennent applicables; car les enfants ne peuvent trouver dans un étranger les garanties que présente l'affection des parents.

— Dans les cas prévus parles articles 141 et 142, le survivant des père et mère, qui décéderait avant l'expiration de six mois, pourrait-il nommer un tuteur testamentaire aux enfants du commun mariage? i^^ L'artiimative est professée par quelques auteurs : ce tuteur, disent-ils, remplacera l'ascendant lorsque la déclaration d'absence sera prononcée : à quoi bon, dès lors, un état provisoire, intermédiaire? (Zach., 1. 1 , p. 317. ) vj Le texte de l'article 397 s'oppose à cette décision ; la tutelle testamentaire ne peut être déférée que par le dernier mourant des père et mère : or , pendant la première et même pendant la deuxième période de l'absence, on est seulement dans le doute sur l'existence de l'absent ; la tutelle ne peut donc être testamentaire. Mais presque toujours , à moins qu'il n'y ait des ascendants, le conseil de famille choisira le tuteur désigné. — Nous le répétons, pendant la présomption d'absence, il n'y a pas encore lieu à la tutelle. ( Demolombe , n» 325. )

Si le père est simplement non présent , s'il y a seulement incertitude sur son retour, par exemple s'il a laissé une procuration générale à un tiers, doit-on nommer un tuteur provisoire pv/^Il suffit, pour donner lieu à l'application de l'article 142, que la non-présence du père dans le lieu de son domicile ordinaire, le grand éloignement où il se trouve de sa patrie depuis plusieurs années, et l'incertitude de son retour, ne lui permettent pas de veiller par lui-même sur la personne et la fortune de ses enfants. ( Rennes , 23 mai 1823 ; Dal., 0° 563. )

Quatrième hypothèse : Le père ou la mère disparaît; il avait des enfants issus d'un précédent mariage.

143 — Il en sera de même dans le cas où l'un des époux qui aura disparu laissera des enfants mineurs issus d'un mariage précédent.

= Lorsque l'un des époux a des enfants mineurs issus d'un premier mariage, la surveillance de ces enfants doit être déférée, six mois après sa disparition , aux ascendants les plus proches, et, à défaut d'ascendants, à un tuteur provisoire. — La présence du nouvel époux est une circonstance indifférente; elle donne même lieu à certaines mesures dans l'intérêt des enfants. {Toy. art. 380-400 , 1098-1100.)

Comme on le voit, l'article 143 n'est qu'une application du principede l'article 142.

— Les articles 141-143 ne concernent évidemment que les enfants légitimes.

(1) Dcmante, Encyclop., n» 137; Progr., n» 18î; Valette sur PruudkoD, p. 307; Dalioz, n» 561; Demolombe, n" 323.

Que faudrait-il décider en cas de disparition du père ou de la mère d'un enfant nature! ?\rjLe tribunal ordonnerait, sur les conclusions du ministère public, telles mesures qu'il jugerait convenables. (Demolombe, n"331.)

Les articles i4l, 142 et 143 règlent le cas où les enfants mineurs seraient placés sous la direction du père ou de la mère qui a disparu ; mais d'autres hypothèses peuvent se présenter : que faudrait-il décider, par exemple, si la mère , après le décès du père , avait refusé d'accepter la tutelle (394) , ou si le père , après le décès de la mère, en avait été exclu ou dispensé (427 et suiv., 442 et suiv. )?\m Un autre tuteur sera nommé, peut-on dire; par conséquent, il n'y aura pas lieu à l'application des articles 141 et suivants.— Çj/Zd si le tuteur lui-même disparaît? Faudra-t-il alors nommer un nouveau tuteur P'aj Le doute naît de ce que l'art. 424 parle uniquement du cas d'ahsence : de là quelques auteurs concluent qu'on ne peut, sans se mettre en contradiction avec les articles 141-143, étendre cette disposition au cas de présomption d'absence. (De Moly, n-" 19P)-198. ) w La distinction suivante nous parait concilier parfaitement ces textes ; l'art. 424 établit une règle générale, modifiée par les articles 141-143 : s'agit-il d'une tutelle ordinaire , on applique , même pendant la première période , l'article 424 : l'intérêt public exige que le mineur ne soit à aucune époque laissé à l'abandon ; le mot absence est générique. — S'agit-il de la tutelle légitime des père et mère, il faut appliquer les art. 141-143. (Demolombe, Uo 330.)

Le tuteur ordinaire remplacé , aux termes de l'article 424, pendant la présomption d'absence , recouvre t-il la tutelle s'il reparait ? ./-^ Nous ne le pensons pas: il serait contraire aux intérêts du mineur de multiplier les redditions de compte et de changer trop souvent ses représentants. (Demolombe, ibid.)

Cinquième hypothèse: La mère veuve et non mariée disparait laissant des enfants mineurs.

Lesdispositionsdesarticlesl42el 143 s'appliquent évidemment à celte hypollièse: ces articles, il est vrai, supposent que la mère était morte avant la disparition du père; mais évidemment il laut étendre les mêmes règles au cas inverse où le père serait mort avant la disparition de la mère; il y a mêmes raisons de décider.

Sixième hypothèse: Le père meurt après la disparition de ta mère. — L'nii et Vautre disparaissent en même temps ou à des époques trèsrapprochées.

Appliquez également l'article 142 : cet article embrasse dans sa généralité tous les cas où , par quelque cause que ce soit survenue pendant la présomption d'absence, Tun et l'autre époux se trouveraient dans l'impossibilité de manifester leur volonté. (Déniante, Encyclop., n° 160; Progr., n"s 183 et suiv.; Demolombe , n° 329. )

Des militaires absents.

Le Code civil est le droit commun de tous les Français (art. 7) , militaires ou autres citoyens; par conséquent, on doit observer les règles qu'il renferme, lorsqu'il n'y a pas été dérogé par des lois spéciales.

Quatre lois ont été rendues, soit avant, soit depuis la promulgation du

Code, en ce qui concerne l'absence des mililaires et autres personnes altachées aux armées : la première, le 11 ventôse an II; la deuxième, le 16 fructidor de la même année; la troisième, le 6 brumaire an V; la quatrième , le 13 janvier 1817.

Lois des 11 ventôse et \Q fructidor an II.

La loi du 1 1 ventôse concernait exclusivement les mililaires , les défenseurs de la patrie ( art. 1"). La loi de fructidor a eu principalement pour objet d'étendre aux officiers de sanlé et a tous autres citoyens attachés au service des armées de la république, les effets de la loi précédente. Nous nous bornerons , en conséquence , a parler de celle-ci : elle est ainsi conçue :

« Art. l^^ — Immédiatement après l'apposition des scellés sur les » effets et papiers délaissés par les père (!t mère des défenseurs de la M patrie et autres parents dont ils sont héritiers, le juge de paix qui les » a apposés eu avertira les héritiers; il en instruira le ministre de la )) guerre, et le double de ces lettres sera copié a la suite de son procès- » verbal, avant de le présenter a l'enregislrement , sans augmentation » de droits.

» Art. 2. — Le délai d'un mois; expiré, si l'héritier ne donne pas de » ses nouvelles et n'envoie pas de procuration, l'agent national de la » commune dans laquelle les père et mère sont décédés convoquera » sans frais, devant le juge de paix, la famille, et, a son défaut, les ») voisins et amis, a l'effet de nommer un curateur h l'absent.

» Art. 3. — Ce curateur provoquera la levée des scellés, assistera à » leur reconnaissance, pourra faire procéder à l'inventaire et vente '1 des meubles, en recevoir le prix à la charge d'en rendre compte » soit au militaire absent, soit à son fondé de pouvoir.

» Art. 4. — Il administrera les immeubles en bon père de famille. »

Il faut remarquer : l°que celle loi s'applique aux militaires et autres individus attachés au service des armées (88 , 981 C. civ. ; loi du 6 brumaire an V, art. 1"; loi du 13 janvier 1817, art. l"el 112). Quils soient présents au corps ou qu'ils en aient été détachés, peu importe; ces derniers ont même d'autant plus de titres à la sollicitude du législateur, qu'ils sont moins à même de veiller à leurs intérêts (I).

2° Qu'elle s'applique uniquement aux successions , et sous celte dénomination nous comprenons les successions légitimes comme les successions testamentaires ouvertes à leur profit depuis leur éloiguement. — Lorsqu'il s'agit de biens laissés parle militaire, ou d'une succession ouverte avanl son départ, il faut observer les règles des articles 112 et 113 du Code civil.

30 Que la succession est administrée comme vacante par le curateur; en sorte qu'il devra compte au militaire absent , s'il se représente, el, dans le cas contraire, à ceux qui auraient recueilli les biens a son défaut.La loi de ventôse, en effet, ne peut avoir pour résultat de rendre

(I) Cass., 9 mars 18i4, D.. 1824, 1, 93; Bourges, 20 novembre 1826, S., i827, 2, 173.

334 TITRE 4. — CHAPITflE 4. — SECTION 3.

vaines les dispositions des art. 725, 135 et 136 du Code civil; elle doit nécessairement être combinée, sous ce rapport, avec ces dispositions*' (Deraolombe, no 344.) — Cette opinion , il est vrai, n'est pas admise par tous les auteurs : les uns subordonnent l'application de cette loi a la condition que l'existence du militaire ne sera pas méconnue (t); — les autres réputent les militaires toujours vivants, à l'efCet de recueillir les successions ouvertes à leur profit (2). — Mais , observe avec raison Demolombe, ces deux opinions sont trop absolues : la première ne fait pas assez en faveur des militaires; la seconde, à son tour, fait trop et dépasse le but que le législateur s'est proposé.

4° Que cette loi ne peut évidemment recevoir d'application que pendant la première période de l'absence : son effet cesse entièrement après l'absence déclarée; on rentre alors de tous points sous l'empire du droit commun (3).

Loi du 6 brumaire an V. — Loi du 21 décembre 1814.

La loi du 6 brumaire an V prescrivait des mesures pour la conservation des propriétés des militaires ou autres attachés au service des armées.

Elle devait cesser de produire son effet , aux termes de l'article 2 , un mois ou au plus tard deux ans après la publication de la paix générale. — Ce délai a été prorogé jusqu'au 1" avril 1815 par la loi du 21 décembre 1814. Ce n'était donc là que des lois de circonstances ; il n'y a plus lieu de s'en occuper.

Loi du \b janvier 1817.

Celte loi avait pour but de rendre plus faciles et moins dispendieuses les recherches auxquelles les parties intéressées sont obligées de se livrer, pour vérifier devant les tribunaux leurs demandes atin de faire déclarer l'absence , ou constater les décès des militaires et des employés au service des armées. Déjà certaines mesures avaient été prescrites à cet égard par une ordonnance du 3 juillet 1816.

Il importe de connaître les principales dispositions de celte loi, car elle contient des principes qui peuvent servir comme raison écrite, soit pour combler quelques lacunes dans les règles tracées par le Code, soit pour arrivera découvrir la pensée du législateur.

« Art. i"'. Lorsqu'un militaire ou un marin en activité pendant les » guerrcsquiont eu lieu depuis le 21 avril 1792 jusqu'au traité de paix » du 20 novembre 1815, aura cessé de paraître avant cette dernière

(1) Merlin, t" Absence, p. 53-48;— Rouen, 29 Janvier 1817, S., 1819, !, 79; Toulouse, 1" mai 1823, D ; 1823, 2, 156, Uev. Pal.

(2) Dur., no 430; Dcinante, l'rogr., p. 112, no 166;— Cass., 9 mars 1819, S., 1819, 1,343; Paris, Î2 mars 1825, D., 1825, 2. 186; Cass., 17 février 1829, D., 1829. 1, 151, Dev. Pal.

(3) Cas., 9 mars 1819, S., 1819, 1, 343; 25 août 1857, UeT., 1857, 1, 809, Der. Pal.; C»en, 2 mars 1843.

MlMTàlKES ABSENTS. 335

» époque à son corps et au lieu de son domicile ou de sa résidence , ses » hériliers présomplifs ou son épouse pourront, dès à présent , se pour- » voir au tribunal de son dernier domicile, soit pour faire déclarer 1) son absence, soit pour faire constater son décès, soit pour l'un de » ces faits à défaut de l'autre.

» Art. 2. Leur requête et les pièces justificatives seront communi- » quées au procureur du roi , et par lui adressées au ministre de la » guerre ou au ministre de la marine, selon que l'individu appartien- » dra au service de terre ou a celui de mer, et rendra publique la de- » mande, ainsi qu'il est prescrit h l'égard des jugements d'absence par I) l'article 1I8 du Code civil.

» Art. 3. La requête, les extraits d'actes, pièces et renseignements » recueillis au ministère de la guerre ou de la marine, sur l'individu » dénommé dans ladite requête, seront renvoyés, par l'intermédiaire du » ministre de la justice, au procureur du roi.

» Si l'acte de décès a été transmis au procureur du roi, il en fera im- » médiatement le renvoi à l'oflicier de l'état civil, qui sera tenu de se » conformer à l'article 98 du Code civil.

» Le procureur du roi remettra le surplus des pièces au greffe^ après ») en avoir prévenu l'avoué des parties requérantes , et, à défaut d'actes » de décès, il donnera ses conclusions.

» Art. 4. Sur le vu du tout, le tribunal prononcera.

» S'il résulte des pièces et renseignements fournis par le ministre que » l'individu existe , la demande sera rejetée ; — s'il y a lieu seulement 1) de présumer son existence , l'instruction pourra être ajournée pen- 1) dant un délai qui n'excédera pas une année.

« Le tribunal pourra aussi ordonuer les enquêtes prescrites par l'ar- 1) licle 116 du Code civil, pour confirmer les présomptions d'absence » résultant desdiles pièces et renseignements.

») Enfin, l'absence pourra être déclarée ou sans autre instruction, ou » après ajournement et enquêtes, s'il est prouvé que l'individu a dis- » paru sans qu'on ait de ses nouvelles, savoir : depuis deux ans quand » le corps , le détachement ou l'équipage dont il faisait partie servait en » Europe, et depuis quatre ans (]uand le corps, le détachement ou » l'équipage se trouvait hors de l'Europe.

» Art. 5. La preuve affirmative du décès pourra être ordonnée, con- » fermement "a l'article 46 du Code civil, s'il est prouvé, soit par l'at- V teslation du ministre de la guerre ou de la marine, soit par toute » autre voie légale , qu'il n'y a pas eu de registres ou qu'ils ont été per- » dus en; tout ou en partie, ou que leur tenue a éprouvé des interrup- » lions. — Dans le cas du présent article, il sera procédé aux enquêtes » contradictoirementavecle procureur du roi.

» Art. 6. Dans aucun cas, le jugement définitif portant déclaration » d'absence ou de décès ne pourra intervenir qu'après le délai d'unan, » à compter de l'annonce officielle prescrite par l'article 2.

» Art. 7. Lorsqu'il s'agira de déclarer l'absence ou de constater en » justice le décès des personnes mentionnées en l'article 1" de la pré-

336 TITRE 4. — CHAPITBE 4. — SECTION 3.

» sente loi , les jugements contiendront uniqueraeiit des conclusions, le » sommaire des motifs et le dispositif, sans que la requête puisse y être » insérée. Les parties pourront même se faire délivrer, par simple ex- » trait, le dispositif des jugements interlocutoires; et, s'ilyalieuà " enquêtes, elles seront mises en minute sous les yeux du juge.

» Art. 8. Le procureur du roi et les parties requérantes pourront » interjeter appel des jugements , soit interlocutoires, soit définitifs. — » L'appel du procureur du roi sera , dans le délai dun mois à dater du » jugement, signifié à la partie au domicile de son avoué — Les appels » seront portés a l'audience sur simple acte et sans aucune procédure.

» Art, 9. Dans le cas d'absence déclarée en vertu de la présente loi, » si le présumé absent a laissé une procuration, Tenvoi en possession » provisoire sous caution pourra être demandé , sans attendre le délai » prescrit par les articles 121 et 122 du Code civil , mais à charge de res- )) tituer, en cas de retour, sous les déductions de droit, la totalité des » fruits perçus pendant les dix premières années de l'absence. — Les « parties requérantes qui posséderont des immeubles reconnus suffi- » sants pour répondre de la valeur des objets susceptibles de restitu- » tion , pourront être admises par le tribunal à se cautionner sur leurs » propres biens.

» Art. 10. Feront preuve en justice, dans les cas prévus par la préi> sente loi, les registres et actes de décès des militaires tenus confor- » mément aux articles 88 et suivants du Code civil , bien que lesdits ■ militaires soient décédés sur le territoire français , s'ils faisaient par- T> tie des corps ou détachements d'une armée active ou de la garnison » d'une ville assiégée.

» Art. 11. Si les héritiers présomptifs ou l'époux négligent d'user du » bénéfice de la présente loi , les créanciers ou autres personnes inté- » ressées pourront , un mois après Tinterpellation qu'ils seront tenus de B leur faire signifier, se pourvoir eux-mêmes en déclaration d'absence » ou de décès.

» Art. 12. Les dispositions de la présente loi sont applicables à l'ab- » sence ou au décès de toutes les personnes inscrites au bureau des » classes de la marine , a celles attachées par brevets ou commissions » aux services de santé, aux services administratifs des armées de terre » ou de mer , ou portées sur les contrôles réguliers des administrations )) militaires ; — elles pourront être appliquées par nos tribunaux à l'ab- » sence ou au décès des domestiques, vivandiers et autres personnes à » la suite des armées , s'il résulte des rôles d'équipage , des pièces pro- » duites et des registres de police, permissions , passe-ports, feuilles » de route et autres registres déposés au ministère de la guerre ou de » la marine, ou dans les bureaux en dépendant , des preuves et docu- » ments suffisants sur la profession desdites personnes et sur leur » sort.

» Art. 13. Les dispositions du Code civil, relatives aux absents, aux- I) quelles il n'a pas été dérogé par la présente loi, continueront à être » exécutées. »

La loi de 1817 dérogeait aux règles du Code civil sous cinq principaux rapports :

1" D'après le Code civil , la demande en déclaration d'absence ne peut être formée que 4 ans ou 10 ans "a partir de la disparition , suivant que l'absentu'a pas laissé de procuration ou qu'il en a laissé une. —Suivant la loi de 1817, lorsqu'un militaire ou marin en activité de service pendant les guerres de 1792-1815 avait cessé de paraître avant cette dernière époque à son corps, et au lieu de son domicile ou de sa résidence, ses héritiers ont pu de suite, sans attendre l'expiration du délai déterminé par les articles ll.'>-121 , se pourvoir en déclaration d'absence, qu'il eût ou non laissé un fondé de pouvoir : seulement, dans le premier cas , les envoyés en possession étaient tenus, si l'absent reparaissait, de lui restituer la totalité des fruilsqu'ils avaient perçus pendant les dix premières années d'absence.

2" Suivant le Code civil, la déclaration d'absence doit être nécessairement précédée d'une enquête (116). — La loi de 1817 rendait l'enquête facultative pour le tribunal.

3» Siuvant le Code civil, l'absence ne peut être déclarée .qu'un an après le jugement interlocutoire (1 1.5-121).— D'après la loi de 1817, elle a pu être déclarée de suite.

4° Le Code civil prescrit la publication du jugement interlocutoire. — La loi de 1817 ordonne seulement la publicité de la demande.

5° Le Code civil autorise uni(|noraent la déclaration d'absence. — La loi de 1817 autorisait de plus la déclaration de décès, si les registres étaient perdus, ou s'il n'en avait pas été tenu ; ce qui rentrait dans le cas de l'article 46.

Ce n'était encore là qu'une loi de circonstance; elle ne concernait, comme la précédente , que les militaires et les marins qui avaient disparu pendant les guerres de 1792 h 181.5.

Les lois du 6 brumaire an V et du 13 janvier 1817 ne sont plus en vigueur; tout le monde est d'accord sur ce point : mais les opinions sont encore divisées sur la question de savoir si la loi du 11 ventôse au II est encore applicable.

Les uns prétendent qu'elle a cessé d'exister, comme la loi du 6 brumaire an V, a partir de la paix générale de 181.5 (1) ; les autres , qu'elle a été abrogée par la loi du 13 janvier 1817 (2).

On répond, d'une part, que la loi de l'an II et celle de l'an V diffèrent sous deux rapports essentiels : la première, conçue en termes généraux,, ne limite point sa durée; la deuxième assignait un terme à son existence; elle contenait d'ailleurs des dispositions exorbitantes qui ne pouvaient s'appliquer que pendant la crise qui les avait motivées. — D'autre part, on fait observer que les lois de l'an II et de 1817 n'ont pas le même objet : en effet, l'une s'occupe des successions échues aux militaires et

(1) Nancy, 24 janvier 1820, S., 1820, 2, 138; Nimes, 28 janvier 1823, S., 1825,2, 81.

(2) Rolland de Vlllargues , v" Absence, § 8; Dur., no» 430 et 432; — Cass., 9 mars 1819, S., 1819, 1, 543; Paris, 27 avril 1821, D., 1S22, 2, 75.

aux marins pendant la période de la présomption d'absence ; l'autre détermine les formalités a suivre pour faire constater l'absence ou le décès. L'une se reporte à une époque antérieure a la déclaration d'absence; l'autre trace les mesures à prendre pour faire prononcer cette déclaration : comment donc la loi de 1817 aurait-elle pu dérogera la loi de l'an H? — Prétcndra-t-on que l'abrogation résulte de la loi du 30 ventôse an XII, quia réuni en un seul corps les diverses lois qui composent actuellement le Code civil? Nous répondrons que le Code civil n'a pu abroger que les lois anciennes relatives à des matières qui font l'objet de ce Code, et que le cas d'absence des militaires n'a pas été prévu (1).

Concluons de ces observations que la loi de l'an II serait encore applicable, si la France avait à soutenir une guerre nouvelle. — Mais ne perdons pas de vue qu'elle ne statue que pour la période de la présomption d'absence : une fois l'absence déclarée , les articles 135 et i36 reprennent leur empire; les militaires sontsoumis au droit commun (2), non-seulement pour les successions qui s'ouvriront à l'avenir, mais encore pour celles qu'ils auraient été provisoirement admis à recueillir par le ministère de leur curateur.