CHAPITRE PKEi^ïIER
DES QUALITÉS ET CONDITIONS (2) REQUISES POUR POUVOIR CONTRACTER MARIAGE.
Le mariage intéresse la société entière; il crée des obligations respectives entre les époux; il établit entre chacun d'eux et la famille de l'autre des rapports semblables à ceux qui résultent de la paternité et de la filiation légitime. On comprend dès lors que la loi ait dû prémunir les parties contre les pièges que l'on pourrait tendre à leur inexpérience; les familles contre une alliance peu convenable; l'État
(1) Montpellier, 4 mai 1847, Pal. 1849, 1, 615.
(2) De condere, fonder. — Les qualités ne sont que des conditions d'une certaine nature<
contre des unions prématurées ou susceptibles de blesser l'ordre public.
Parmi ces mesures, les unes sont relatives aux qualités que doivent réunir les époux et aux conditions reijuises pour le mariage ; les autres constituent des empêchements.
Les empêchements sont dirimants ou prohibitifs : dirimants , lorsque l'infraction aux règles prescrites emporte nullité; prohibitifs, lorsque ces règles sont sanctionnées seulement par certaines peines.
On distingue en outre l'acte nul de l'acte annulable : l'acte est réputé nul, lorsqu'il n'a pas d'existencelégale : un acte semblable est mort- né; il n'y a rien. — L'acte annulable existe , mais il est entaché d'un vice. Ce vice peut s'effacer par la ratification expresse ou tacite ; môme par le silence gardé pendant un certain temps.
Nous aous bornerons, pour le moment, a ces courtes observations, sauf h y revenir plus longuement au chapitre 4 des nullités, (/'oyezaussi art. 146 )
Pour que le mariage soit inattaquable, les conditions suivantes sont requises; il faut :
1° Que l'homme ait dix-huit ans révolus et la femme quinze ans révolus (144-145) ;
20 Qu'Usaient donné un consentement libre et réfléchi ( 146);
3" Que ceux sous la puissance desquels ils se trouvent , relativement au mariage, aient donné leur consentement; ou, si les époux sont majeurs , que les ascendants aient été consultés dans les formes voulues. (148-155 et 160);
4° Qu'ils ne soient point engagés dans les liens d'un premier mariage (147);
5" Qu'il n'existe point d'empêchement à raison de la parenté ou de l'alliance (161-164);
6° Enfin , que le mariage soit célébré publiquement (185 et suiv.).
La loi prononce des peines contre l'officier de l'élatcivil qui a négligé de faire mention, dans l'acte de mariage, du consentement des parents (156), ou qui a procédé a la célébration sans que des actes respectueux aient été notifiés (157).
Elle déclare les conditions imposées aux fils de famille, communes aux enfants naturels reconnus; sauf cette différence, qu'ils ne sont pas tenus de demander le consentement des ascendants de leurs père et mère (158).
Enfin, elle refuse a l'enfant naturel qui n'a point été reconnu, ou qui a perdu ses père et mère, la faculté de se marier avant d'avoir obtenu le consentement d'un tuteur «rf /ioc, que doit lui nommer le conseil de famille (159).
Jge requis pour pouvoir contracter mariage.
144 — L'homme avant dix-huit ans révolas , la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage.
358 TITRE 5.— CHAPITRE l'^'^.
= En fixant à dix-liuit ans pour les hommes, el à quinze ans pour les femmes^ la capacilé de coutracler mariage , le législateur a considéré deux choses :
1° L'époque de la puberté : 2" l'époque à laquelle on est susceptible d'agir avec réflexion. (Pothier, no 94.)
Sous notre ancien droit, les garçons pouvaient se marier à quatorze ans et les filles à douze ans ; mais on usait rarement de cette faculté, et si de grands intérêts déterminaient quelquefois a former de telles unions, on séparait les deux époux jusqu'à ce qu'ils eussent atteint la maturité d'un âge plus avancé.
Cette fixation de l'âge avait été puisée dans la législation romaine (Instit., tit. de nupt. princip., et quib. mod., tit. finit, princip. ) , et les Romains eux-mêmes l'avaient empruntée des Athéniens , pour lesquels elle avait été originairement portée L'expérience apprit bientôt que si celte loi pouvait être bonne pour les habitants des climats brûlants de la Grèce et de Tltalie, elle ne pouvait convenir "a nos climats septentrionaux , où la nature est plus tardive. D'un autre côté, le développement de l'intelligence est plus lent encore que celui des forces corporelles : pouvait-on confier l'autorité sur une famille à celui a qui la loi ne confie pas même l'administration de ses biens? L'époque légale du mariage devait donc être reculée jusqu'à ce que le mari fût capable d'occupations sérieuses, et la femme du soin de sa maison : mais a quel âge est-on supposé avoir cette aptitude? On arrive à la puberté et à la raison par des progrès plus ou moins lents; cependant, obligé de statuer pour l'universalité des personnes , le législateur a dû établir une règle générale prise de ce qui arrive le plus communément.
Déjà la loi du 20 septembre 1792 avait changé l'ancien état des choses , en fixant a quinze ans pour les garçons et h Ireiîe ans pour les filles, l'âge compétent pour contracter mariage : les auteurs du Code ont cru devoir reculer encore cet âge jusqu'à dix-huit ans révolus pour les hommes el quinze ans révolus pour les femmes.
145 — Néanmoins il est loisible au gouvernement d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves.
= Des circonstances impérieuses pouvant nécessiter des exceptions a la règle générale de l'article 144, le législateur a dû tempérer la rigueur de celte règle , en laissant au gouvernement le droit d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves.
La demande en dispense d'âge doit être adressée directement au chef du gouvernement , sous le couvert du garde des sceaux; la décision est rendue sur le rapport de ce ministre.
Les formes et conditions prescrites pour obtenir ces dispenses sont déterminées par un arrêté du 20 pluviôse an XI (1) , et par deux circu-
(1) L'arrêté porte : art. l". Les dispenses d'âge et celles pour se marier aux degrés prohibés seront délivrées pur le gouvernement sur le rapport du ministre de la Justice. Art. 2. Le procureur de la république près le tribunal de première InstaDce de l'arrondisse-
laires du garde des sceaux, l'une du 10 mai 1824, l'autre du 29 avril 1832 (I).
Le mariage contracté sans dispense avant l'âge requis ne serait pas nul; car il ne s'agit pas ici d'un empêchement dirimant, mais d'une nullité de circonstance et de temps (arg. de l'art. 185).— Dans tous les cas , l'ofûcier civil qui aurait procédé à la célébration serait passible d'uue amende, sauf a luià justifier de sa bonne foi (156 et 157).
Du consentement des futurs époux.
Le mariage est un contrat; or , tout contrat ( 1101-1108) se forme par le consentement : duorum in idem placitum consensus (ff., 1. 1" de pactis] .
Le consentement doit être donné au moment de la célébration, devant l'officier de l'état civil (75 et 165). Jusqu'à ce moment, chacune des parties peut librement se départir, quelque avancées que soient les choses, car il n'y a qu'un simple projet.
Mais, dès que l'officier de l'état civil a proclamé solennellement l'union des époux, le contrat se trouve formé, Indépendamment de toute cohabitation, quand même l'une des parties serait frappée de mort subite avant d'avoir signé l'acte de mariage : l'alliance existerait, le survivant serait en état de viduité; en un mot, toutes les conséquences du mariage, soit légales, soit conventionnelles, recevraient leur effet.
Pour déterminer l'effet de l'acte , il faut distinguer deux choses :
1» L'absence totale de consentement;
2° Le cas où le consentement est entaché de violence ou d'erreur.
Dans le premier cas, le mariage est nul; dans le deuxième, il est annulable.
146 — Il n'y a point de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement.
= Cette disposition paraît tellement simple, qu'on n'aperçoit pas au
ment dans leqnel les parties se proposent de célébrer le mariage, lorsqu'il s'agifa de dispenses dans les degrés prohibés, ou de l'arronillsscroent dans lequel l'impétrant a son domicile , lorsqu'il s'agira de dispenses d'âge, mettra son avis au pied de la pétition tendant à obtenir ces dispenses, et elle sera ensuite adressée au ministre de la Justice.
Art. 5. L'arrêté du gouvernement portant les dispenses d'âge ou la permission dans les degrés prohibés sera, â la diligence du procureur de la république, et en vertu de l'ordonnance du président, enregistré au greffe du tribuniil civil de l'arrondissement dans lequel le mariage sera célébré, et une expéililion de cet arrêté, dans laquelle il sera fait mention de l'enregistrement, demeurera annexée à l'acte de célébration du mariage.
Suivant la circulaire du 10 mai, les étrangers qui se marient en France sont soumis comme les Français à la nécessité d'obtenir ces dispenses, encore que la loi du pays auquel ils appartiennent permette le mariage à un âge moins avancé, ou n'impose pas l'obligation d'obtenir uea diâ penses. (^. S.. 1829, 2, 285. )
(I) Dev., 1832,2, 219.
premier abord son iitililé;mais, avec un peu d'attention, il est facile de reconnaîlre quelle a été la pensée du législateur; il a voulu faire entendre :
1» Que le mariage reçoit tous ses effets , sa perfection, par le seul consentement, sans même excepter, comme autrefois', Valliance ( Potliier, Contr. de mariage, n° 152); indépendamment d'aucun fait de cohabitation : nuptias consensus non concubitus facit (L. 30, ff.,dereg. jur.);
2° Que le consentement doit être légalement exprimé : le mariage que le mort civr'.ement serait parvenu à contracter, en trompant l'officier pubiic sur son état, serait donc sans effet (art. 25) (1) . lors même qu'il aurait , pendant un certain temps, cohabité avec son conjoint (2); il suffirait, pour détruire les effets qu'on prétendrait y attacher, de prouver le fait de mort civile;
3° Que les époux doivent manifester leur volonté dans la forme requise, devant un officier de l'état civil : le consentement donné devant tout autre que ce magistrat ne produirait aucun effet légal ;
4° Que le mariage manquerait de base , s'il y avait eu , de la part de l'un des époux désignés dans l'acte, absence totale de volonté; par exemple, s'il avait été porté à tort com.me présent,, par suite d'une usurpation de noms; s'il s'était trouvé, au moment de la célébration, en état d'ivresse, ou atteint d'un accès de folie. — Les tribunaux sont appréciateurs souverains des circonstances : leur décision peut être réformée en appel; mais, certes, elle échapperait h la censure de la cour suprême.
Dans ces divers cas, le mariage serait nul ; ou plutôt, il n'y aurait pas de mariage.
Il peut arriver que le consentement, bien que manifesté dans la forme légale, soit néanmoins entaché d'un vice susceptible de le faire annuler; en d'autres termes, qu'il ait été le résultat de la violence ou de Verreur: en ce cas, le mariage est annulable. — Le consentement, en effet, doit réunir deux caractères pour obliger : il doit être libre et réfléchi. On ne pourrait donc yavoir égard, s'il avait été le résultat de la violence ou de l'erreur; les règles générales des obligations conventionnelles seraient applicables. Nous reviendrons sur ce point au chapitre 4 des nullités.
Passons à l'examen de quelques questions.
— L'impuissance antérieure au mariage , ou la stérilité de la femme, démontrée par l'état extérieur apparent de la personne, est-elle une cause de nullité ?\rj Le Code civil , disent quelques auteurs , a pris soin de déterminer les causes de nullité, et il n'a point parlé de l'impuissance ; il résulte de la discussion du titre du divorce (Locré, Légist. civ., t. 5, p. 85 ) , et du titre de la paternité et de la ûliation ( Locré, ibid., t. C, p. 35 ) , que cette circonstance n'est pas mise au nombre des causes de nullité : on a considéré qu'elle donnerait nécessairement lieu à des visites par experts, ce qui blesserait la pudeur. De tels moyens ne conduiraient
(Ij Cas8., 16 mai 1808, S., 1808, 1, 297; Paris, 14 juin 1828, S., 1828,2,334. (2) Zach., t. 5, p. 213; Demolombe, n" 242. roy. cep. Cass., 12 juin 1811, 1, 200.
DU MÂETAGE. — ART. 146. 361
qu'à des présomptions souvent démenties par les faits. D'ailleurs, si l'époux accusé refuse de se soumettre à la visite , comment l'y contraindre? s'il fait l'aveu de son état, le danger du divorce par consentement mutuel se présente (1).
D'autres pensent que l'impuissance naturelle n'est point une cause de nullité, car on ne peut l'établir avec certitude, lors même qu'elle résulte d'un vice extérieur de conformation ; mais qu'il en est autrement de l'impuissance accidentelle , car on peut facilement la constater (2). Par exemple, si un eunuque avait eu l'impudence de contracter mariage en cachant son état à sa future , il y aurait, dans ce cas , erreur sur la personne , et , en outre , dol de la part du mari.
Enfin, suivant une troisième opinion, l'impuissance est une cause de nullité lorsqu'elle résulte de signes extérieurs manifestes et apparents; qu'elle soit naturelle ou accidentelle , peu importe : on peut alors soutenir avec raison qu'il y a eu erreur dans la personne (180). Si le défendeur refuse de se soumettre à une visite, les tribunaux chercheront à s'édifier par des enquêtes , par des interrogatoires ; enfin ils jugeront d'après les circonstances.— Nous supposons un état extérieur et apparent ; l'impuissance attribuée à la faiblesse , à la frigilité, ne serait pas une cause de nullité (3).
Dans ce conflit d'opinions , toutes fondées sur des motifs graves , il faut, selon nous, adopter la dernière , puisque la procréation des enfants, but que la nature imprime au mariage, ne peut s'accomplir. A Rome, cette décision , n'était point douteuse (L. 8, fî. decap. minut.jl. 1 , §3, tf. de justitià et jure). Notre ancien droit l'avait admise.
La cour de Trêves a même jugé que la cohabitation prolongée pendant plus de 6 mois n'élèverait point de fin de non-recevoir contre la demande en nullité ; mais cette opinion est repoussée par tous les auteurs (4).
L'individu pourvu d'un conseil judiciaire pour cause de prodigalité (513) ou de faiblesse d'esprit (499) peut-il se marier ?^i^ L'affirmative nous paraît hors de doute.— Le mariage n'est pas compris dansl'énumération des actes qu'il ne peut faire seul (513).— Mais , dit-on , il ne peut ni plaider ni hypothéquer: comment pourrait-il demander mainlevée d'une opposition que l'on aurait faite à son mariage? comment la femme pourrait-elle exercer l'hypothèque légale qui lui est accordée sur les biens de son mari (2121)? Nous pourrions nous bornera répondre que le droit de plaider et celui d'hypothéquer sont essentiellement distincts de l'aptitude à se marier ; mais , sans nous arrêter à cette observation , et en admettant avec la cour de Toulouse que l'article 513 soit absolu , que l'individu pourvu d'un conseil judiciaire soit incapable de plaider seul (5), nous pensons qu'il lui suffirait d'appeler en cause son conseil : si le conseil refuse de paraître en justice, l'action se poursuivra sans son concours (6).
En co qui touche l'hypothèque, nous répondrons que la règle est vraie quand il s'agit d'une hypothèque conventionnelle ; mais que l'hypothèque de la femme est une conséquence légale du mariage, une règle fondée sur l'ordre public, et à la-
(1) Zach., t. 3, p. 290-292; Favard, ï» Mariage, t. 3, p. 457;— Gênes, 7 mars 1811 ; Rlom, 30 Juin 1828, D., 182S, 2, 2ÎI; Besançon, 28 août 1840, Dev., 1840, 2. 444; D., vo Mariage, sect. 1, art. 2, § 2; Jug. du trlb. de la Seine, Gaz. des trib. du 19 décembre 1834.
(2) TouUier et Duvergier, t. 1, n»» 525 et 526; Dur., n"s 67-71, et t. 3, n» 12.
(3) Demolombe, n" 254; Vaz., n° 95; Valette sur Proudtion, t. 1, p. 395, note a; Merlin, Bép., ïo Impuissance, n" 2, et add., ibid., r» Mariage, sect. 6, § 2; Lcgit , scct. 2, § 2, n° 4; Pothier. no 445.
(1 Trêves, 27 janvier et 1er juillet 1S08, l'ai. Dey. ('.', Toulouse, 2 décembre 1839, Dev. 1840, 2, 161.
(fl) Pothier, Mariage, no 92; Uemolombe, n» 22; Zach., § 464, note 6; — Cass., 13 février 1844'., Dev. 1844, 1, 348.
362 TITBE 5. — CHAPITRE l"'^.
quelle on ne peut renoncer (2140); que dès le moment où la loi reconnaît un droit, elle confère implicitement tous les pouvoirs nécessaires pour l'exercer (1).
S'il arrivait qu'une personne en état de démence eût contracté mariage, quel serait l'effet de cette union? Et d'abord, que faut-il décider si le mariage a eu lieu avant l'interdiction? w L'article 503 autorise la demande en nullité des actes antérieurs à l'interdiction ; mais le mariage subsiste tant que la preuve du défaut de raison au moment où il a été conclu n'est pas établie; la présomption est en faveur de l'acte (2). Toutefois, dit Pothier, no 42, Traité du mariage, s'il est netoire que la démence a commencé avant le mariage , et qu'elle a continué depuis, c'est à celui qui oppose que la folie avait des intervalles lucides à en justiûer. — Le droit d'attaquer le mariage n'appartient qu'à l'incapable , lors même qu'il aurait été depuis frappé d'interdiction (3). w Nous admettons néanmoins, avec Delvincourt, p. 65, note 1", que le mariage] contracté par un individu en état de démence peut être annulé après l'interdiction de cet individu , sur la demande de son tuteur, autorisé ad hoc par le conseil de famille , car il s'agit d'une question d'état. — Quant aux héritiers collatéraux , évidemment ils ne peuvent agir du vivant de leur auteur : mais auraient ils ce droit à sa mort? (P^oy. infrà.)
Que déciderons-nous si le mariage a eu lieu depuis l'interdiction? L'interdit est-il capable de se marier pendant un intervalle lucide? L'interdiction formet-elle , dans tous les cas , par elle-même , un empêchement dirimant? Par qui et dans quel délai l'action en nullité peut-elle être formée?
Plusieurs systèmes sont en présence :
Premier système.— Le mariage contracté par l'interdit est valable (4). L'art. 502 porte , il est vrai , « que tous les actes consentis par l'interdit, postérieurement au » jugement d'interdiction, sont nuls de droit. «Mais ce principe doit être combiné avec celui de l'article 1125, suivant lequel les personnes capables ne peuvent se prévaloir de l'incapacité de celui avec qui elles ont contracté. — Le tribunal avait demandé que l'interdit pour cause d'aliénation mentale fût déclaré absolument incapable de se marier. Cette demande a été repoussée par le conseil d'Etat ; il en doit être du mariage comme de tous autres actes ; de là il résulte : — lo que la nullité se couvre par la ratification, soit expresse, soit tacite; notamment, par la cohabitation continuée pendant 6 mois depuis la mainlevée de l'interdiction (arg. des art. 181 et 1338) ; — 2° que s'il n'est point intervenu d'acte de ratification, soit exprès, soit tacite, la demande en nullité n'est plus recevable après un laps de 10 années, à partir du jugement de mainlevée (1304); — 3° que l'interdit seul peut demander la nullité du mariage; le conjoint capable n'a pas cette faculté (180-1 125).
Dans ce système , la présomption serait en faveur de l'acte, ^j Peut-être seraitil plus vrai de dire au contraire qu'après le jugement d'interdiction , c'est la présomption d'incapacité qui doit prévaloir : n'est-il pas inconséquent , en effet , d'accorder à celui qui n'a pas même l'administration de ses biens la faculté de disposer en quelque sorte de sa personne; de contracter un engagement qui tient aussi essentiellement à l'ordre public; de s'imposer enfin des charges, sinon immédiates , du moins conditionnelles et indirectes ? Une^emblable dérogation à la règle de l'art. 502 nécessiterait, du moins, un texte formel : or, ce texte n'existe
(1) Dev. 1839, 2, 27b, Dissert.; Dur., n° 35; Delv., p. o8, n» 1; Vaz., n" 190; D., t" Mariage, scct. 1, art. 2, § 4.
(2) Touiller, n» 502; Merlin, Rép., v Empêch., § 3, n» 2; Quest., v» Mariage, 5 12.
(3) Dur., n"s 53 et suiv,
(4) Dur., nos 22 et suiv.
DU MABIAGE. — ART. 146. 363
pas. II ne s'agit point ici d'un acte proprement dit, car l'intérêt pécuniaire n'est que secondaire; mais de savoir si le lien conjugal a pu se former, si les parties ont été à mémf de comprendre les devoirs moraux qu'elles s'imposaient. Placer sur la même ligne que les contrats ordinaires un acte en dehors des transactions , un acte auquel l'Eglise imprime le caractère de sacrement, n'est-ce point méconnaître ouvertement la pensée du législateur?
Deuxième système. — Ces objections n'ont point échappé aux savants annotateurs de Zachariae, t. 3, p. 283 ; ils proposent de suppléer à l'incapacité de l'interdit par l'application des règles prescrites pour le mariage du mineur: «Aux » termes de l'article 509, disent-ils , l'interdit est assimilé au mineur pour sa per- » sonne et pour ses biens ; donc les lois sur la tutelle des mineurs doivent s'appli- » quer à la tutelle des interdits : ainsi , l'individu frappé d'interdiction pourra 1) valablement se marier pendant un intervalle lucide, avec le consentement des » personnes sous l'autorité desquelles il se trouve placé quant au mariage ; c'est- » à-dire avec le consentement de ses ascendants , s'il en a , et avec le consen- » tement du conseil de famille lorsqu'il n'a plus d'ascendants, ou si ces derniers » se trouvent dans l'impossibilité de manifester leur volonté (148, 160, 159, IGO).» iwCette doctrine, suivie dans le canton de Berne , nous paraît contraire à l'esprit du Code : s'il était vrai que le mariage contracté par l'interdit dans un intervalle lucide fût valable , à quoi servirait le concours des ascendants ou du conseil de famille? Ne serait-il pas rationnel d'admettre que, dans cet instant de lucidité, l'interdit a momentanément recouvré la capacité de contracter? D'ailleurs, on ne saurait , sans tomber dans l'arbitraire, appliquer au mariage, matière soumise à des règles spéciales , les dispositions générales du titre de la tutelle et de l'interdiction.— L'argument tiré de l'art. 509 ne prouve rien ;Demolombe fait remarquer, avec raison , les inconséquences auxquelles entraîne cette assimilation : Voyez ce qui arrive, dit-il; après avoir appliqué à l'interdit les articles 148, 160, 159 et 160 , on refuse de lui appliquer l'article 182 , qui en est la sanction; ou du moins, on restreint aux ascendants la faculté d'attaquer le mariage contracté par l'interdit sans le consentement de ses ascendants ou du conseil de famille; l'interdit lui-même et son tuteur ne jouiraient pas de cette faculté. Ces distinctions arbitraires démontrent évidemment le vice du système : il faut ou appliquera règle dans toute son étendue, ou la rejeter ; le mariage existe ou il n'existe pas. Nous ne pensons pas que l'on prétende argumenter de l'article 174 : autre chose est de former opposition au mariage , autre chose est de rendre habile à le contracter; il serait aussi dangereux qu'inexact de considérer la deuxième faculté comme une suite nécessaire de la première.
Troisième système. — Le mariage contracté pendant un intervalle lucide est valable.— En principe, toute personne est capable de contracter (112-3) ; les incapacités sont des exceptions; elles doivent résulter d'un texte formel : or, aucune disposition légale ne réfuse à l'interdit la faculté de se marier pendant un intervalle lucide. Sans doute, celui qui est frappé d'interdiction perd le droit d'administrer ses biens; mais il conserve l'aptitude requise pour tous les actes de la vie civile qui sont exclusivement attachés à la personne , lorsqu'il se trouve dans un de ces moments où il a la conscience de ses actes. Décider autrement , ce serait considérer l'interdiction comme une sorte de mort civile. — Supposons qu'il ait reconnu un enfant; annulerait-on cette reconnaissance, en vertu de l'art. 502 , alors qu'on s'accorde à déclarer valable celle qui émane d'un mineur (l) ou d'une fimime mariée (2)? Etendre à notre espèce l'article 502, ne serait-ce pas trans-
(1) Cass., 4 novembre 1833, Dev., 1835, 1, 785; Douai, 17 mai 1840, Dev., 1S40, 2. 255. f . cep. Malpel, Rev. de Wolowski, t. 4, p. 45. (î) Toullier, t. 2, p. 962; Dur., nos 257 et 258 ; Zach., t. 4, p. 40-42.
364 TITBE 5. — CHAPITRE 1".
porter au titre du mariage, titre spécial et complet, des dispositions qui lui «ont étrangères? Cet article, d'ailleurs, concerne principalement les actes d'administration des biens ; il est inapplicable en matière de mariage : on n'a jamais dit d'une personne qui se marie , qu'elle passe un acte. — On invoque à tort les art. 146 et 174 : le premier ne prouve rien , dès qu'il est établi que l'interdit a consenti dans un moment lucide; le deuxième déclare bien que la démence est un obstacle au consentement, mais il n'en résulte pas que l'interdiction , indépendamment delà démence, constitue un empêchement : s'il était vrai que l'Interdit ne pût se marier, exigerait-on que le tuteur obtint l'autorisation du conseil de famille pour attaquer le mariage contracté (175) (1)? (Demolombe , nos 127 à 129, 24G.)
Ces considérations , toutes graves qu'elles soient, ne nous ont pas convaincu : nous persistons à penser que toute capacité légale est refusée à l'interdit peur cause d'imbécillité, de démence ou de fureur, quand même il aurait des intervalles lucides ; qu'il est légalement supposé privé de raison ; qu'il se trouve dans un état d'incapacité continue et permanente (489, 1125); que la loi établit, dans l'article 502, une présomption de l'espèce de celles qui excluent la preuve contraire (1350, 1352); que le mariage qu'il a contracté est non-seulement annulable , mais encore nul de droit; que l'interdiction , en un mot , est un empêchement dirimant au mariage. — Consultons les textes : l'art. 502 déclare nuls de droit tous actes consentis par l'interdit depuis le jugement d'interdiction; il n'établit point d'exception. L'art. 174 porte: « Lorsque l'opposition est fondée sur » l'état de démence du futur époux, cette opposition , dont le tribunal pourra » prononcer la mainlevée pure et simple, ne sera jamais reçue qu'à la charge » par l'opposant de provoquer l'interdiction. » L'opposition doit donc triompher, si l'interdiction est prononcée; par conséquent l'interdiction forme un empêchement dirimant au mariage. — L'art. 6 du projet de l'an VllI déclarait « l'interdit » pour cause de démence ou de fureur incapable de contracter mariage; » l'article 3 du projet de la commission du conseil d'Etat était conçu presque dans les mêmes termes. Pourquoi donc, se demande Locré, le Code civil n'a-t-il pas reproduit cette disposition? « Parce qu'elle n'est, répond-il, qu'une conséquence » de la règle générale qui exige pour le mariage un consentement valable (2). » — L'article 14C nous paraît plus explicite encore : il ne se borne pas à déclarer le mariage nul ou annulable; il emploie des expressions plus énergiques : // n'y a point de mariarje, porte cet article, lorsqu'il n'y a point de consentement. En présence de ce texte, comment admettre qu'un interdit puisse se marier? D'ailleurs , ne serait-ce point un spectacle déplorable , un véritable scandale , que la célébration du mariage d'un individu légalement présumé incapable de comprendre les devoirs qu'il s'imposerait? On parle d'intervalles lucides : mais est-il bien sûr qu'il y en ait ? La démence n'est-elle pas le résultat d'une altération intime , d'une lésion permanente? Où trouver la limite entre la folie et la raison? Si la règle générale de l'article 502 devait soulfrir exception pour l'acte le plus important de la vie , si des effets légaux pouvaient être attachés au mariage contracté pendant un intervalle lucide, le législateur ne s'en serait-il pas expliqué, ainsi qu'il l'a fait pour le mineur ( 148, 160, 180, 198)? Concluons de ces observations que l'incapacité juridique de l'interdit est continue; qu'on ne doit point avoir égard aux instants d'apparente lucidité que son étal peut présenter (3).
Admettons pour un instant que le mariage contracté pendant l'interdictioa ne
(1) Cass., 12 novembre 1844, Pal., 1845, 1, 515.
(2) Locré, p. 312 et 522; Fenet, t. 9, p. 12.
(5) Touiller, no 502, noie; Delv., p. 55, n» 1; Proudhon. Valette, p. 375 et 437, t. 1; p. 531, t. 2; Dur., nos 27-54, 36 et 57; Vazeille, n» 87; Merlin, Rép., t" Empèch., § 3. n" 1; Revue cic législ. parWolowski, 1845, p. 239; —Cass., 28 décembre 1831. D., 1852, 1, 28.
DU MABIAGE. — ART. 146. 365
soit pas nul , mais seulement annulable : par qui et dans quel délai pourra-t-il être attaqué? 1^^ Ici les difficultés s'aggravent :
Premier système : l.a demande en nullité n'appartient qu'à l'interdit relevé de l'interdiction ; elle ne peut être formée même par le tuteur autorisé du conseil de famille : donner cette action au tuteur, ce [serait indirectement la donner aux collatéraux; or, ces derniers n'ont pas le droit d'attaquer le mariage du vivant de l'époux (l87). L'article I4C correspond aux articles 180 et 181 , comme l'article 148 à l'article 182; comme les articles 162 et suivants à l'article 1S4 : pour savoir qui peut intenter l'action en nullité résultant de l'article 146, c'est donc à l'article 180 qu'il faut recourir; or, l'article 180 n'accorde cette action qu'à ceux dont le consentement n'a pas été libre; encore doivent-ils agir dans le délai de 6 mois à partir du jour où ils ont acquis leur pleine liberté, s'il n'est point intervenu de ratiUcation, soit parce que le conjoint est rnort pendant l'interdiction, soit parce que les époux ont vécu séparés après le jugement de mainlevée : la nullité se trouve alors couverte par le silence gardé pendant 10 années à partir du jugement (1304). ( Dur., no^ 30 et suiv. )
Quant aux collatéraux, ils sont évidemment non recevables à attaquer le mariage de leur parent, même après son décès. — On dira, sans doute, que l'article 184 du Code civil n'est pas limitatif; qu'il énumère, à la vérité, quelques-uns des cas où les collatéraux ont le droit d'attaquer le mariage; mais qu'on ne saurait induire de cette énumération qu'ils ne sont recevables que dans les seuls cas prévus par ces articles ; qu'ils ont le droit d'agir toutes les fois que la nullité est absolue et d'ordre public. — Le système contraire était admis dans notre ancienne jurisprudence. { P^. Polhier, Contrat de mariage, part. 3, chap. 2, art. 6.) — Un arrêt de la cour de Paris du 18 mai 1818 l'avait même consacré; mais cet arrêt a été cassé (l) par les motifs suivants : « Attendu que, dans l'état actuel de » la législation, les collatéraux ne sont recevables à attaquer le mariage que lors- » qu'ils y sont formellement autorisés par la loi ; que ce principe est établi par la » combinaison de l'article 184 avec les articles 25, 144, 147, IGI, 162, 163, 191 et » 348 du Code civil ; que ces articles renferment l'énumération des difîérentes » nullités absolues dont un mariage peut se trouver entaché; qu'aucune loi n'a » conféré aux héritiers collatéraux , dans les cas qui ont donné lieu à la demande » en nullité du mariage dont il s'agit, le droit de former celle demande. » — On oppose l'article 174 , qui donne aux collatéraux le droit de former opposition dans le cas de démence : si la loi eût voulu leur conférer la faculté d'altaquer le mariage , elle ne se serait pas bornée à leur donner le simple droit d'opposition. — La cour de Toulouse (2), il est vrai , a décidé, en se fondant sur l'article 504 , dans un cas où l'interdiction n'avait été ni prononcée ni même provoquée du vivant de l'époux en démence , qu'on ne pouvait, après son décès , s'il était mort integri status , proposer la nullité de son mariage. De là quelques personnes ont conclu que cette cour aurait accueilli la demande des héritiers si l'interdiction eût été prononcée ou provoquée : mais les motifs qui ont dicté l'arrêt s'appliquent à l'un et l'autre cas ; l'argument à contrario manque de base (3).
Deuxième système : Si le mariage a été contracté pendant un intervalle lucide, il est valable ; s'il a été contracté par l'interdit en état de démence ou de fureur,
(1) Cass., 9 janvier 1821, S., 1821, 1, 137. f-'oy. dans le même sens, Liège, 4 ventôse an X, Dev.; Cass., 3 floréal an XUI; 7 novembre 1859, Dev., 1839, 1, 522; 28 décembre 1831, Dev., 1831, 1. 558; 18 août 1841, Dev., 1841, 1, 872; Douai, 12 Juillet 1838, Dev., 1839, 2. 236; 12 novembre 1844, Pal., 1845, 1, 315.
(2) Toulouse, 26 mars 1824, Pal. 1824, 1, 191 et l92.
(3) Merlin, Rép , vo Mariage, sect. 6, § 2; Quest. 1" sur l'art. 180; Qucst. 6 sur l'art. 184; Qiest. (le droit, v" Mariage, § 22.
366 TITRE 5. — CHAPITBE 1".
il n'est pas seulement annulable , il est nul ; et cette nullité peut être proposée en tout temps par toute partie intéressée. — Sans doute , la question de savoir si l'interdit jouissait ou non de sa raison au moment du mariage s'élèvera toujours ; mais les tribunaux n'auront à résoudre que ce seul point, et ils prononceront eu égard aux circonstances. — Mais, dit-on, ne serait-il pas déplorable que le mariage pût être attaqué un an , 10 ans après la célébration, soit par l'interdit, après la mainlevée du jugement d'interdiction, soit par ses héritiers? Nous répondrons que la question est précisément de savoir si le mariage existe ou s'il n'existe pas: on ne ratifie pas le néant. — Le danger est moins grand qu'il ne paraît l'être au premier abord, à raison du pouvoir discrétionnaire d'appréciation laissé aux tribunaux : ils feront toujours une large part aux circonstances survenues depuis le mariage. L'article 180, nous dit-on, se rattache à l'article H6. Cette corrélation n'est pas absolue: l'article 146 pose une règle générale : point de mariage sans consentement. — L'art. 180 suppose que le consentement est entaché de violence ou d'erreur, c'est-à-dire, que le consentement, valable en apparence, est néanmoins susceptible d'être annulé : cet article spécialise; mais il laisse le cas de démence sous l'empire de la règle générale de l'article 146. — Le premier système conduirait à cette inconséquence vraiment choquante, que le mariage le plus extravagant, contracté en état de démence , devrait être respecté néanmoins par les héritiers , bien que l'interdit fût recevable à l'attaquer pendant 10 ans à partir de la mainlevée de son interdiction. Merlin lui-même a reculé devant |ce résultat , tout en approuvant cependant l'arrêt de cassation du 9 janvier 1821 (1). — Du reste, il n'est pas douteux que le tuteur, autorisé par le conseil de famille, pourrait , au nom de l'interdit , introduire l'action en nullité ; car il a pour mission d'administrer la personne et les biens de l'incapable (450, 509) : mais, nous le répétons, l'autorisation du conseil de famille serait indispensable, à raison du caractère de cette action. Nous trouvons d'ailleurs un argument puissant dans l'article 175, qui ne permet pas au tuteur non autorisé de former opposition au mariage (2).
Vazeille , Traité du mariage , n» 239, t. 1", et Delvincourt, p. 14, no 3, accordent le droit d'attaquer le mariage, du vivant de l'insensé, au ministère public, aux ascendants et même aux collatéraux ; car, disent-ils , il n'y a pas de mariage. Ce système n'est qu'une conséquence du précédent.
Suivant nos principes , le mariage contracté depuis l'interdiction est nul, ou plutôt il est réputé non existant : la théorie de Demolombe ne peut s'appliquer, dès lors, qu'à l'égard de celui qui a été contracté antérieurement. Nous ajouterons que les arrêts de la cour de Toulouse du 26 mars 1824 , et de la cour de cassation du 9 janvier 1825, invoqués dans le premier système, ont statué dans cette hypothèse, chose digne de remarque.
Les sourds-muets peuvent-ils se marier? r/i L'ancienne jurisprudence les déclarait capables. La commission chargée de rédiger le projet du Code avait proposé de subordonner leur capacité à la condition qu'ils pourraient manifester leur volonté ; le consul Cambacérès fit observer que l'article 146 rendait cette disposition inutile : en conséquence, l'article proposé fut supprimé. — 11 ne s'agit plus dès lors que d'une question de fait livrée à l'appréciation du juge : ils rechercheront si le sourd-muet a pu, par signes ou autrement, manifester un consentement valable (3).
(1) Demolombe, n» 128; Vazeille, n" 239; Zach., p. 214, 215, 283; Delv., p. 74, n" 3; — Toulouse, 26 mars 1824, S., 1824, î, 203; D., 1824, 2, 225; Pal. Del.
(2) Deraiilombe, ibid
(5) Pothier, n" 93; Merlin, Rép., Sourd-muet, p. 737; Fenet, t. 9, p. 8 et suiv.; Locré, t. 2,
DU MAEIAGE. — ABT. 148.' 367
Peut-il consentir les conventions matrimoniales dont le contrat de mariage est susceptible? >w Même décision. (Argument de l'article 1398) (l).
L'individu frappé d'interdiction légale ( *29 Code pénal ) peut-il se marier pendant la durée de sa peine ? w L'empêchement , disent quelques auteurs , est dirimant; l'interdiction judiciaire doit être mise sur la même ligne que l'interdiction légale , puisque la loi n'établit pas de règle spéciale (2j. w II est difficile, néanmoins, devoir dans l'interdiction judiciaire autre chose qu'un empêchement prohibitif. Il s'agit ici d'une question non de consentement, mais de capacité ; or, l'article 29 du (Jode pénal a pour but de restreindre aux effets de la dégradation civique l'incapacité du condamné; par conséquent, il conserve sa capacité sous tous autres rapports (-3).
Mais quid si le conjoint avait ignoré l'état du condamné? 'tj On a jugé que sa demande ne serait pas recevable ; car l'erreur, en ce cas , ne tomberait que sur les qualités secondaires (4j. — Quelques auteurs décident , au contraire , par argument tiré de l'article 232, qu'il y a nullité ; mais ils admettent que la nullité se couvrirait par la ratification , et que la ratification résulterait suffisamment de la cohabitation continuée pendant six mois depuis la découverte de l'erreur (5).
147 — Voyez page 385.
Consentement des personnes soiis la puissance desquelles l'enfant se
trouve.
148 — Le fils qui n'a pas atteint l'âge de vingt-cinq ans accomplis, la fille qui n'a pas atteint Tàge de vingt-un ans accomplis, ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère : en cas de dissentiment, le consentement du père suffit,
= La nécessité du consentement des père et mère , et , à leur défaut, celui des ascendants, n'a pas seulement pour but de prémunir les enfants contre l'influence de leurs passions ; elle est principalement fondée sur l'autorité de cette magistrature de famille qui résulte plus encore de la nature que des institutions humaines.
Puisque la mère est appelée comme le père à donner son consentement, elle doit être consultée; l'officier de l'état civil qui aurait passé l'acte sans qu'on lui eût justifié du refus de la mère ou de l'impossibilité où elle se trouverait de manifester sa volonté, serait passible des peines
p. 41; Touiller, n» 503; Dur., no 59; Zach., p. 213 et 216, note 6; Vaz., p. 92-94; Demolombe, no 24; Vaz., n» 190; D., vo Mariage, sect. !■•«, art. 2, § b; Valette sur ProudboD ; — Toulouse, 26 mai 1824, D., 1824, 2, 12b.
(1) liemolombe, n" 25; Revue de législation par Wolowski , t. 9 , p. 116 et suiv.; — Cass., 30 Janvier 1844, Dev., 1844, 1, 102.
(2) Vaz., no 87; Dur., no» 36, 37 et 38; Zach., p. 284, t. 3.
(3) Vaz., no 87; Dur., nos 36 et 37; Deraolorabe, no 139, t, 3, et 192, t. 1.
(4) Vaz., no 68; Zach., § 462; trib de la Seine, 16 juin 1858; Gaz. des trib., p. 820,
(5) Dur.,noi 62, 562 et 587; Vale.te sur Proudhon; D., t. 10, p. 10, no 11.
368 TITRE 5. — CHAPITRE l*"".
prononcées par les art. 156 C. civ. et 193 C. pén. —Quelques auteurs décident, il est vrai, (jue le silence de la mère équi vanta une adhésion; que l'oflicier de l'étal civil n'est punissable qu'autant qu'il a procédé h la célébration au méprisd'une opposition formelle (1). Sans doute, la mère peut former opposition, nono}>6lant le consentement du père (2) ; mais c'est là une mesure extrême qui peut lui répugner : elle a droit aux mêmes égards que son mari ; l'un et l'autre sont investis de la puissance paternelle, bien que le père en ait l'exercice durant le mariage. Vainement dit-on que le consentement du père suffit en cas de dissentiment (Demolombe, n° 39 ) : le dissentiment suppose que l'une et l'autre parties ont été consultées. D'ailleurs, pour un acte aussi important, dont dépend, eu définitive, le bonheur d'une famille, l'enfanl ne saurait s'affranchir des devoirs de soumission et de respect qui lui sont imposés.
Toutefois, le mariage coutracté avec le seul consentement du père ne pourrait être annulé par le motif que la mère n'aurait pas été consultée : les articles 182 et 183 ne seraient pas applicables, puisque le consentement du père suffit en cas de dissentiment; l'empêchement est prohibitif (3).
Comment constater le refus de la mère? Doit-on recourir à un acte respectueux, par analogie des articles 151, 153 et i54?Laloi n'a point prescrit l'emploi de celte forme; la disposition pénale de l'article 157 serait donc inapplicable si on l'avait négligée : le refus résulte des circonstances.
Les père et mère ou ascendants qui refusent de consentir ne sont pas tenus de faire connaître leurs raisons; on doit supposer qu'elles sont légitimes.
Lorsqu'il existe des père et mère ou autres ascendants, la majorité, par rapport au mariage, est fixée à vingt-cinq ans pour les fils de famille, et "a vingt et un ans pour les filles. En reculant pour les hommes l'époque de la majorité ordinaire , le législateur a pensé qu'il convenait d'établir une règle exceptionnelle à l'égard d'un acte dontdépend le bonheur ou le malheur de la vie entière des époux , et qui doit exercer une si grande influence sur le sort des familles, sur les mœurs générales et sur l'ordre public.
Pourquoi cette différence pour le terme de la majorité entre les filles elles garçons? Le législateur a considéré : Tque la nature se développe plus rapidement dans un sexe que dans l'autre; la retenue naturelle au sexe est d'ailleurs une garantie que rarement une fille se mariera sans le consentement de ses parents ; 2" que le fils tient plus à la famille que la fille, puisqu'il en conserve et perpétue le nom.
(1) Dor., no 77; D,, Mariage, sect. 1", art. 4, no 7.
(2) Dur., ibid.; Vaz., Mariage, p. 13î; Zach., t. 3, p. 264, note 3Î, Merlin. Opp à mariage, p. 23S et 239; Delv., p. 58. no 4;— Riom, 30 Juin lSi7, Dcv. Pal.; S., 1818, 2, 41. roy. cep. Demolombe, n" 39; Deroante, n" 211.
(3) Paris, 8 août 180S, Pal Dey.
• DU MARIAGK. — ART. 149. 369
Les père et mère ou ascendants peuvent donner leur consentement soit avant le mariage, soit au moment de la célébration -.au premier cas , l'acte qui en fait preuve doit être en forme authentique; mais il peut être délivré en brevet; tel est môme l'usage admis généralement (i). Nous rechercherons plus bas s'il doit contenir spécialement l'indication de la personne que l'enfant doit épouser.— Au deuxième cas, la mention du consentement dans l'acte de mariage est suffisante.
Le consentement des père, mère ou ascendants peut être retiré lorsqu'il a été donné avant la célébration; car c'est le consentement libre, au moment du mariage , que la loi exige.
Par suite, la cour de Toulouse a jugé (2) que l'intervention des père et mère au contrat de mariage de leur lille, h l'effet de lui constituer une dot, ne peut être considérée comme suflisant pour l'autoriser h se marier : cette décision est critiquée par Demolombe , n° 52 ; mais, bien que rigoureuse , elle nous parait conforme aux principes.
Lorsqu'on allègue le décès du père ou de la mère, il faut en représenter la preuve; régulièrement, cette preuve doit se faire par la représentation d'un acte de l'état civil.
Mais quid, si l'on ignore le lieu du décès? Suivant quelques auteurs, l'attestation du survivant snfOt : ils argumentent d'un avis du conseil d'Etat du 4 messidor an XIII , lequel porte (art. 1") : u qu'il n'est pas » nécessaire de produire les actes de décès des père et mère des futurs » mariés lorsque les aïeux et aïeules attestent ce décès: » or, il serait inconséquent, disent-ils, de permettre à l'enfant de se mariera l'âge de 21 ans quand il n'a point d'antre ascendant que son père absent, et de lui refuser ce droit lorsqu'il y en a d'autres qui donnent leur consentement au mariage (3).
Ce système est dangereux : ne pourrait-il pas arriver qu'une mère prolilàt (le l'absence momentanée du père pour faire contractera l'un de ses enfants un mariage auquel ce derniei' n'aurait pas consenti'? Qui ne sait que la mésintelligence éclate souvent dans le ménage à l'occasion du mariage des enfants? D'ailleurs, l'avis du 4 messidor, purement exceptionnel, suppose le prédécès du père et de la mère : on ne pourrait donc , sans arbitraire , étendre sa disposition à un cas autre que celui qu'il prévoit. — Dans une matière aussi grave que le mariage (4), il serait plus convenable de considérer le père comme présumé absent, et d'exiger, par analogie de l'article 155, la représentation d'un acte de notoriété.
149 — Si l'un des deux est mort, ou s'il est dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l'autre suffit. = L'impossibilité où peut se trouver l'un des époux de manifester sa
(1) Rolland de Villargues, Rép.da notar.; F. Brevet, n» 17; Cons. à mar., no 31.
(2) Toulouse, 29 juillet 1828, Dev. l'ai.
(3) Dur., n» 88; Vaz , w> 125; Zach., t. 3, p. 264, note 23.
(4) Demolombe, no 40.
370 TITKE 5. — CHAPITRE i^^.
volonté n'est qu'une pure question de fait ; la loi n'en détermine pas les caractères ; elle se présente :
l" Lorsque celui qui est appelé à consentir se trouve en état de mort civile : en effet, si la condamnation a été contradictoire, la mort civile date du jour de l'exécution: on n'a plus dès lors à s'occuper du condamné. — Si elle a été prononcée par contumace : ou le condamné se trouve encore dans les cinq années de grâce, ou ce délai est expiré: au premier cas , il est privé de l'exercice des droits civils , et par conséquent il se trouve dans l'impossibilité de donner un consentement valable; au deuxième cas, il est mort civilement. — Ainsi , son consentement doit toujours être suppléé (1).
2° Lorsqu'il a encouru une peine afflictive ou infamante : le coudamné est alors en état d'interdiction légale pendant la durée de cette peine (7 et 29 Code pén. ).
La loi ne prononce pas d'interdiction contre le condamné au bannissement; le fait de sa non-présence ne suffit donc pas pour lui ravir un droit qu'il tient de la nature et de la loi : mais , si le lieu de sa retraite est inconnu, on peut le considérer comme étant dans l'impossibilité de manifester sa volonté. (Vazeille, pages 125 et 153; Delv., page58, n^l; Dur., n°82, t. 2.)
3' En cas de démence : si c'est le père qui se trouve en cet état, et que l'interdiction ait été prononcée , le consentement de la mère suffit; — si l'interdiction n'a pas encore été prononcée, l'officier de l'étal civil ne peut passer outre à la célébration sur le consentement donné par la mère ; car il n'est pas juge de la question de savoir si le père est ou n'est pas en état de manifester sa volonté; l'appréciation du fait appartient aux tribunaux : il faut représenter un jugement, ou tout au moins un certificat constatant l'admission dans une maison d'aliénés ( loi du 30 juin 1838) (2).
Telle est l'opinion généralement admise : cependant , il serait bien rigoureux de l'ériger en principe; car l'état de démence peut n'être que temporaire et accidentel. — Nous pensons qu'il vaut mieux laisser au juge un pouvoir discrétionnaire d'appréciation.
On a même décidé qu'une autorisation du tribunal, accordée sur simple requête, suffirait pour le mariage des enfants de la personne incapable de manifester sa volonté, sans qu'il fût nécessaire de recourir à un jugement dinterdiction , mesure extrême et souvent regrettable. Il est bien entendu que le tribunal n'accordera cette autorisation qu'en connaissance de cause; au besoin môme, il exigera un acte de notoriété (145) (3).
(1) Dur., no 81; Vazellle,!!» 11b; D.,vo Mariage, sect. Ire'.art. 4; — TouUier, d<>s 488-544, enseigne que pendant cinq ans il faut obtenir le consentement du condamné, ou constater son absence dans la forme prescrite par l'art. 135. C'est là une erreur éîidente, puisque le condamné se trouve, pendant la période de 5 ans, dans une véritable interdiction légale. (Uemolombe, no 44.)
(2) Zacfc., t. 8, p. Î45, note 28; Delv., p. 291, note 5; Touiller, no 543 ; Dur., no 85; D., TO Mariage, sect. i", art. 4, no 14; loi du 20 septembre 1792, tit. 4, sect. l'e, art. 5 et 6.
(3) Dcmolombe, n° 43, t. 3; Vaz., Mariage, n" 123; — Poitiers, U mars 1830, D., 1830, 2, 178, Dcv. Pal.
4" Enfin dans le cas d'absence : point de difliciiUés lorsque l'absence du père a été déclarée ; la représentation du jugement définitif suffit pour que l'on puisse passer outre a la célébration avec le seul consentement de la mère.
Mais, lorsqu'on se trouve encore dans la période de la présomption d'absence^ les opinions sont divisées : il résulte bien, disent quelques auteurs, de l'art. 155, et d'un avis du conseil d'Etatdu 4 thermidor aiiXîlI, que leconsenfement de la mère peut remplacer celui du père pour le mariage des fils ou filles majeurs, car ils ne sont plus soumis qu'a des actes respectueux; mais lorsqu'ils n'ontpasencorealteint la majoritéquantau mariage, il faut attendre que le tribunal ait statué sur l'absence, au moins par un jugement préparatoire. L'article 155, en un mot, s'applique au cas d'actes respectueux, et non à celui où le consentement du père est requis impérieusement : Inclusio unius est exclusio alterius (l). — C'est là , selon nous , s'attacher trop rigoureusement aux termes de la loi : l'article 149 comprend éviderameut dans sa généralité tous les cas où, par une cause quelconque, le père se trouve dans l'impossibilité de manifester sa volonté.— Quelle a été la pensée du législateur? Il a voulu , avant tout, prévenir les lenteurs qui, dans certaines circonstances, peuvent faire échouer un mariage avantageux : or, on ne peut atteindre ce but qu'en laissant au tribunaux l'appréciation des causes qui mettent le père dans l'impossibilité de manifester sa volonté (2). — Au surplus , l'art. 141 nous fournit un argument sans réplique: cet article confère à la mère l'exercice de la puissance paternelle pendant la première période de l'absence ; or , le droit de consentir au mariage des enfants est un attribut de cette puissance.
Duranton,, n" 89, pense même que l'iulerveotion du tribunal n'est plus nécessaire lorsque les enfants ont atteint l'âge de 21 ans, sans distinction de sexe; que l'expression majeurs , contenue dans l'avis du conseil d'Etatdu 4 thermidor an XIII doit s'entendre de la majorité ordinaire. Mais nous n'irons pas jusque-là ;on peut atténuer la rigueur des principes, lorsque les enfants sont parvenus à un âge où la puissance paternelle, extrêmement lelàchée, n'impose plus en quelque sorte que des actes de déférence; mais lorsqu'elle existe encore dans toute sa force, du moins relativemeutau mariage, il ne peut appartenirqu'aux tribunauxd'y porter atteinte; car les citoyens se trouvent, quant à leurs droits civils, sous la protection spéciale de l'autorité judiciaire.
Il est bien entendu que le simple éloignement du père n'est point une considération qui puisse dispenser de requérir son consentement, si d'ailleurs son domicile est connu. ( Potliier, no 328; Demolombe, 1 n°42, t. 3.)
! Mais sa captivité dans un pays avec lequel la France serait en guerre i suffirait pour motiver l'intervention du tribunal. (Vaz. , n° 123.)
(I; Touiller, n"s 542 et suiv.
i 2 1 Potliier, n» 330; Dur., n"' 82, 85, 87 et suiv.; D. , vo Mariage, sect. i", art. 4; Demolombe, no 42; Vaz., Mariage, p. 164; —Poitiers, 11 mars 1830, Dev. Pal.
372 TITRE 5. — CHAPITRE l*'".
— Le consentement de la mère remariée, et non maintenue dans la tutelle (F', art. 395), pourrait-il prévaloir sur le refus du conseil de famille ?\w Le doute naît des articles 395 et 39G : la mère non tutrice ne pouvant disposer de l'objet le plus modique appartenant à ses enfants, comment admettre , sans tomber dans une contradiction flagrante, disent quelques personnes, qu'elle puisse les autoriser à disposer d'eux mêmes , et, par suite , à consentir aux clauses dont le contrat de mariage est suscpptible ( 1398 ) ? — D'ailleurs, la discussion au conseil d'État démontre qu'il estentré dans la pensée du législateur de lui refuser ce droit : on avait proposé de décider qu'en cas de mort du père ou de la mère , le consentement du survivant suffirait, quand même il aurait contracté un deuxième mariage ; ces derniers mots ont été supprimés. (Delv., p. 5G, n° 2.) ^t Néanmoins, l'opinion contraire nous parait mieux fondée : la puissance paternelle est distincte de la tutelle : la mère conserve cette puissance, bien qu'elle n'ait pas été maintenue dans l'administration des biens; par conséquent, elle demeure investie de tous les attributs qui y sont attachés. Son affection , qui ne peut se trouver amoindrie par cette circonstance, est d'ailleurs une garantie qu'elle ne donnera pas légèrement son consentement. — Pour être conséquent, dans l'opinion contraire, il faudrait déclarer également incapable le père excusé de la tutelle à raison , par exemple, de quelques inûrmités, ou de son âge : or , aucun texte n'autorise cette restriction ; loin de là , l'art. 149 déclare , sans distinction, que si le père ou la mère est mort ou dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l'autre suffit. La même pensée se retrouve dans les art. 173 et 174, dispositions conques en termes généraux et absolus. — Quant à l'argument tiré de l'article 1398, il prouverait beaucoup trop , fait observer avec raison Dcmolombe, no 5; car il faudrait, pour être conséquent, frapper de la même incapacité le père et la mère même investis de la tutelle, puisqu'ils ne peuvent , en cette qualité, disposer des biens du mineur, ni l'autoriser à en disposer (450-457). Cet argument aurait d'ailleurs pour conséquence de rendre à peu près inutile l'article 149; il faut donc le rejeter, et reconnaître que l'art. 1398 consacre une exception aux règles de la tutelle, exception fondée sur la faveur que mérite le mariage. — Le législateur a considéré, nous le répétons , que l'assistance du père ou de la mère au contrat de mariage est un attribut de la puissance paternelle plutôt qu'un effet de la tutelle (Pofhier, art. 335). « On doit d'autant plus le décider ainsi, dit » un auteur, que la loi a déterminé, dans plusieurs articles, les effets que devrait » produire à l'égard des enfants d'un précédent mariage le convoi de leur » père (art. 380) ou de leur mère (art. 381, 386, 394, 396, 399 et 400), et qu'elle 1) n'aurait pas manqué sans doute, si elle avait voulu leur enlever le droit dont » il s'agit, de s'en expliquer formellement. » Or, aucun texte n'exige le concours du conseil de famille; donc, Il n'y a rien de commun entre l'article 149 et l'article 1398 (l).
Les père et mère ou autres ascendants doivent-ils désigner nominativement , dans l'acte portant consentement au mariage de leur enfant, la personne qu'il doit épouser? \/i D'une part, on dit : les père et mère sont mieux que tous autres à même de connaître le discernement de leur enfant ; en lui donnant une autorisation générale ils manifestent par cela même la volonté de s'en rapporter à son choix. — Et qu'on ne vienne pas prétendre qu'ils abdiqueront ainsi leur droit de puissance paternelle : ne sont-ils pas libres de retirer leur consentement jusqu'au moment de la célébration? — Des retards, des obstacles , des inconvénients de toutes sortes se manifesteraient s'ils étaient privés de cette faculté : par exem-
(1) Dur., n" 90; Deinolombc, no 45; Zach., t. 3, p. 265; Favard, Rép., p. 451; D., Mariage, \ secU l>«, art. 4;— Basti;\, 3 février 1856, Uev., )SÔ6, 2, 247.
DU MABIAGE. — ART. 150. 373
pie, ne serait-ce point entraver , et peut-être même rendre impossible le mariage du fils de famille qui voudrait s'établir dans des pays éloignés? — Ne serait-ce point méconnaître la tendance du législateur à favoriser le mariage? — Au surplus, cette interprétation est conforme aux principes généraux du droit : d'une part , on admet qu'il ne faut point ajouter aux rigueurs de la loi ; or, l'article 73 détermine les énonciations que doit contenir l'acte portant consentement, et il ne parle pas du nom du futur époux; — d'autre pari, la loi de ventôse an XIII ne défend pas aux notaires de laisser ce nom en blanc : rien ne serait donc plus facile que d'éluder la nécessité d'une autorisation nominale (l).i/i Cette opinion est admise dans la pratique; mais elle nous paraît contraire aux principes : en effet, le consentement des ascendants n'est pas exigé seulement comme témoignage de respect pour leur caractère , mais dans l'intérêt des enfants eux-mêmes; et , sous ce dernier rapport, c'est un devoir pour un père d'apprécier l'union que veut contracter son fils , de l'aider de ses avis, de le prémunir contre les séductions , de le protéger contre son inexpérience ; en donnant une autorisation générale, il s'affranchirait de ce devoir, il abdiquerait , au détriment de l'enfant, un des attributs de la puissance paternelle. — Rigoureusement, l'ascendant serait tenu d'intervenir à l'acte de célébration ; c'est à ce moment qu'il devrait consentir : il est donc censé faire par acte séparé toutes les déclarations auxquelles il serait soumis s'il se présentait devant l'olRcier public; dès lors, cet acte doit désigner nominativement le futur conjoint de l'enfant; il doit présenter la preuve d'un consentement donné cognitd causa. — Quant aux inconvénients du retard, ils n'existent pas; car il faudra toujours que des publications soient faites au domicile des père et mère ou autres ascendants (170). — Par suite, nous déciderons que le notaire ne doit pas laisser en blanc les noms des futurs époux. — Il ne s'agit pas ici d'un acte ordinaire, le seul que la loi de ventôse ail ici en vue (2). vwDemolombe, no 53, décide même qu'on pourrait se pourvoir en nullité du mariage consommé, si le nom avait été ajouté après coup; caries articles 148, 150 et JS2 auraient été méconnus : cette conséquence est juste, mais elle nous paraît bien rigoureuse ; du moins elle devrait être subordonnée aux circonstances. ( Dur., no 92. )
Cette décision résout la question de savoir si un père pourrait conférer à des tiers l'autorisation de consentir au mariage de son enfant, question soulevée par quelques auteurs : il s'agit évidemment ici d'un droit inhérent à la puissance paternelle , d'un acte personnel qu'on ne peut déléguer , puisqu'on ne peut l'abdiquer. ( Yazeille, n" 117 ; Demolonibe, no 54. 1
150 — Si le père et la mère sont morts, ou s'ils sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté , les aïeuls et aïeules les remplacent; s'il y a dissentiment entre l'aïeul et l'aïeule de la même ligne, il suffit du consentement de l'aïeul.
S'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emportera consentement.
= Reclierchons d'abofd sur quels motifs cette disposition est fondée : doit-on l'expliquer parles principes de la puissance paternelle? Non,
(1) Coin-Delisle, art. 73, no 4; Zach., t. 5, p. 298, n" b; Valette sur ProudliOD; Rolland de Villargues, Rép. du notariat, vo Brevet, no 17; Consent, ù mariage, n° 31.
(2) Dur., nos 91 et 92; Vazeille, n» 116; D., v» Mariage, sect. 1", art. 4.
374 TITBE 5, — CHAPITRE 1".
puisque cette puissasice , ainsi que nous le verrons (372 et 387) , s'arrête au père et h la mère. — A-t-elle pour base les règles de la tutelle? Pas davantage : en matière de tutelle, la ligue paternelle est appelée de préférence, quand il y a dans chaque ligne des ascendants (402 et 404) : lorsqu'il s'agit du mariage, le partage entre les deux lignes emporte consentement. — L'art. 150 esl donc fondé sur d'autres motifs : le législateur a pris en considération le respect et les devoirs qu'impose aux petits-enfanls cette magistrature domestique, base de la famille et de l'ordre social; d'un autre côté , il a voulu prémunir leur inexpérience contre l'entraînement des passions : l'article 150 est d'ailleurs en parfaite harmonie avec les articles 205, 207, 402,404, 745, 913 et 914.
Le mariage est à l'état de projet jusqu'au moment de la célébration; tant qu'elle n'a pas eu lieu, les aïeux peuvent, de même que les père et mère, révoquer le consentement qu'ils ont donné.
L'autorité des aïeux n'existe qu'au cas de prédécès du père et de la ynére, ou lorsqu'ils se trouvent dans l'impossibilité de manifester leur volonté.
Régulièrement, le décès doit être prouvé par la représentation d'un acte; mais la faveur due au mariage a fait établir « qu'à défaut d'acte il » suffirait que le décès fut attesté par les aïeuls et aïeules , et qu'il fût H fait mention de celle attestation dans l'acte de mariage. » (Avis du conseil d'État approuvé le 4 messidor an XIII ) (1).
Appliquez ici ce que nous avons dit, article 149, sur les autres causes d'impossibilité.
Dans chaque ligne , les ascendants appelés "a consentir sont ceux qui se trouvent être au degré le plus proche : le consentement de l'aïeul prévaut sur celui de l'aïeule, par la môme raison que le consentement du père aurait suffi pour le mariage : ce consentement paralyse le refus de l'aïeule; il équivaut au consentement de la ligne tout entière. — Si l'aïeul est décédé , l'aïeule le remplace.
A défaut d'aïeuls et d'aïeules, les bisaïeuls sont appelés: la loi, il est vrai, ne parle que des aïeuls; mais cette expression est ici générique; elle comprend tous les ascendants, quel que soit leur degré : le rapprochement des articles 173 et 17 4 prouved'ailleurs que tel est l'esprit de la loi, puisqu'elle n'admet les collatéraux à former opposition qu'à défaut d'aucun ascendant (2).
En cas de dissentiment entre les deux lignes, ce partage emporte consentement. Ainsi, le consentement de l'aïeule, dans une ligne, l'emporterait en résultat sur le refus de l'aïeul et de l'aïeule de l'autre ligne; car les suffrages se comptent par ligne, et non par tête, sans égard ni au nombre ni au sexe des parents.— En ce cas, il n'est pas même néces-
f i) Cet avis contient en outre quelques autres dispositions, /'. art. Ib5. F. aussi les arrêts rapportés par Daiioz, v° Mariage, scct. i", art. 5. (2) Dur., no 98; Zach., p. 265, t. 3; Vaz., n" 127; Demolombe, n» 48; Damante, n" 211 bis.
saire de notifier d'actes respectueux aux aïeuls qui refusent leur consentement (l) ; la loi ne l'exise pas.
Passons à l'examen de quelques questions :
— Si l'ascendant (père , mère ou aïeul ) , après avoir consenti , meurt on se trouve dans l'impossibilité de manifester sa volonté au moment de la célchration du mariage, l'enfant doit-il obtenir le consentement de l'ascendant supérieur , dans l'ordre fixé par la loi ?/^ Delvincourt , p. 48, n» 4 , se prononco pour la négative ; par ce motif qu'il ne s'agit point ici d'un contrat , mais d'une simple manifestation de volonté, d'un acte purement unilatéral, i/* Mais l'erreur est évidente : c'est au moment de la célébration que le consentement doit intervenir ; par conséquent, il faut consulter les ascendants qui se trouvent être les plus proches à cette époque. — Ne peut-il pas arriver que la position respective des parties ait changé dans l'intervalle? peut-être l'ascendant , plus éclairé, aurait-il révoqué son consentement , s'il eût survécu. — Toutefois , il serait bien rigoureux de prononcer la nullité du mariage célébré sans opposition : le silence des ascendants du degré supérieur pourrait être considéra comme une confirmation de la volonté précédemment donnée, surtout si la caducité du consentementavait été dissimulée à l'autre époux : la révocation ignorée est censée ne pas exister : Idem est non esse et non apparere : c'est là une question de fait (2).
Que décider s'il n'y avait d'ascendants que dans une seule ligne ; par exemple, si l'enfant avait encore \epère du père de son père et le père de la inirj de son père ? wEn matière de tutelle , on accorderait la préférence k l'aïeul paternel du père de l'enfant ; les articles 403 et 404 sont formels, liais il nous parait conforme à l'esprit de l'article 150 de procéder, à l'égard de la ligne subdivisée, comme à l'égard des deux lignes principales; de décider, en conséquence, que les deux lignes doivent être consultées; d'accorder la prééminence à la volonté de l'aïeul , et d'admettre que le partage entre les deux lignes emporte consentement. ( Demolombe , nu 60.)
S'il y a dans une ligne un aïeul , et dans l'autre un bisaïeul, sufTit-il du consentement de l'aïeul ? wLes deux lignes sont indépendantes, dit Demolombî, no 49; l'une et l'autre doivent être consultées; le partage emportera consentement; les articles 402 et suivants, relatifs à la tutelle, ne sof)t point applicables ici: ce ne sont point les ascendants les plus proches de l'enfant, ce sont les ascendants les plus proches dans chaque ligne qui sont appelés à consentir.— Pour qu'il en fût autrement, il faudrait que la disposition de l'article 149, qui appelle le survivant des père et mère, eût été reproduite dans l'article li>0 ; or, la loi garde le silence , quand il s'agit du concours entre les deux lignes. ^^ Il nous semble néanmoins plus rationnel de décider, par argument des articles 149, 150, 151 et 173, que l'ascendant le plus proche doit toujours être préféré aux ascendants plus éloignés de l'une ou de l'autre ligne ; que la proximité de degré doit prévaloir sur la considération de la hgne : selon nous, la règle de l'article !50, relative aux effets du dissentiment, suppose que les ascendants qui se trouvent dans chaque ligne sont à degré égal. ( Demante, n'^ 21 1 bis ; Valette sur Proudhon , p. 398 , note a.)
160 — S'il n'y a ui père ni mère , ni aïeuls ni aïeules , ou s'ils
(1) Poitiers, S juillet 1830, D., 1830, 2, 263, Pal. Dev.
(2) Dur., n°s 94 et 9b; Vazeille, n"s 121 et suit.; Demolombe, nos 6 et suit.; D., v» Mariage, sect. 1«, art. 4.
376 TITBE 5.— CHAPITRE l«'^ '
se trouvent tous dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les fils ou filles mineurs de vingt-un ans ne peuvent contracter mariage sans le consentement du conseil de famille.
= Ainsi, à défaut d'ascendants, l'enfant qui n'a pas encore accompli sa vingt, et unième année doit, pour se marier, obtenir le consentement du conseil de famille. — Observons que la loi n'établit alors aucune différence entre les sexes : après cet âge, l'enfant peut se marier a son gré; il n'a plus de conseil de famille; il est majeur pour tous les actes de la vie civile.
— Le conseil de famille est-il tenu de motiver son refus de consentir au mariage? Sa décision peut-elle être déférée aux tribunaux? w Pour raffirmative , on raisonne ainsi : l'article 883 Pr. porte : Toutes les fois que les délibérations du conseil de famille, etc., pourront se pourvoir contre la délibération. Cette expression : toutes les fois, est générale ; les abus, les dangers qui résultent du pouvoir souverain accordé au conseil de famille sont à craindre, surtout lorsqu'il s'agit de donner un consentement au mariage. — Un refus peut être dicté par l'intérêt ou par des motifs frivoles; le consentement peut avoir été donné avec une coupable légèreté (i).>aj L'opinion contraire est plus généralement admise : Ja détermination des membres du conseil doit être libre; or, elle ne le serait pas s'il était possible de leur en demander compte. ( Arg. de l'art. 356. ) — Ajoutons qu'il peut importer de ne pas rendre publics les motifs du refus, surtout lorsque la réputation de l'autre partie peut en soufi'rir. — La décision du conseil est souveraine; elle remplace celle des ascendants; or, les causes du refus ou du consentement de ces derniers ne peuvent, dans aucun cas , être déférées aux tribunaux.— Le consentement du conseil n'est pas un jugement, un avis, une opinion ; c'est un acte d'autorité domestique. — L'article 883 Pr. n'est donc pas applicable : cet article se trouve sous la rubrique intitulée : Des avis de parents ; par conséquent, il est uniquement relatif aux actes ordinaires de la tutelle (2).
Pour faire des publications, doit-on, au préalable, obtenir le consentement du conseil de famille? xj Ces publications ne sont que l'annonce du mariage; il suffit que le consentement intervienne au moment de la célébration. (Agen , 10 décembre ISOC; Pal. Dev, )
Des actes respectueux.
L'usage des actes respectueux remonte à des temps reculés (3) : il était consacré par notre ancienne jurisprudence, bien que la majorité, quant au mariage, fût alors fixée a oO ans pour les hommes et à 25 ans pour les femmes. Ces actes (appelés sommations) ne pouvaient être faits
(1) Touiller, n» 547; Valette sur Proiidhon, p. 599. note; Encyclop., vo Actes respect., n» 25; — Paris. 24 avril 1857, Pal., 1857, 1, 509; Liège, 50 avril 1811 ; D., v» Mariage, sect. 1«, art. b, no 27; Pal. Dev.
(2) Delv., p. 59, n" 9, et p. 56, n" 0; Dur., n« iOl-102; D., Mariage, sect. 1", art 5; Mcriin , Empèctiements, § 5, art. 2, no 14; Vaz., n» 129; ZBch., p. 266; Demolombe, n° 86.
(5) Édit de Henri U, février 1556; Décl. de Louis Xlll , 26 novembre 1692 ; edit de Louis XIV, novembre 1697.
DU MABIAGE. — AKT. 151. 377
qu'avec la permission des juges du lieu où les père et mère avaient leur domicile. Trois notiticalions étaient prescrites (1); elles s'opéraient par le ministère d'un notaire.
Le Code civil a maintenu cet usage; seulement il a substitué au mot sommation le mot acte , qui a paru plus révérencieux. — L'acte respectueux doit être conçu dans des termes qui ne détruisent pas son caractère; toutefois, l'emploi du mot conseil n'est pas de rigueur; ce mot n'est pas sacramentel.
Nous verrons successivement dans quels cas il y a lieu de faire des actes respectueux (151); à quels ascendants ils doivent être faits (152); en quel nombre (153); dans quelle forme (154); quelles conséquences entraîne l'omission de ces actes ( 155 et suiv.).
151 — Les enfants de famille ayant atteint la majorité fixée par l'article 148 sont tenus, avant de contracter mariage, de demander , par un acte respectueux et formel , le consentement de leur père et de leur mère, ou celui de leurs aïeuls et aïeules, lorsque leur père et leur mère sont décédés ou dans l'impossibilité de manifester leur volonté.
= Les enfants (légitimes) , bien que parvenus a l'âge où ils peuvent se marier sans le consentement de leurs ascendants (25 ans pour les garçons et 21 ans pour les filles), sont néanmoins tenus de requérir leur conseil ; c'est là une conséquence du principe de l'article 371.
Ces actes doivent être formels et conçus en termes révérencieux ; il y aurait nullité, si l'enfant s'était servi d'expressions outrageantes, s'il avait employé la menace ou adressé un défi (2).— Mais il est bien entendu que l'emploi du moi sommât ion ne serait point considéré comme une offense susceptible de vicier l'acte (3).
Les actes respectueux doivent être notifiés aux ascendants , suivant l'ordre dans lequel ils sont appelés a donner leur consentement, lorsque l'enfant est encore mineur pour le mariage (148, 151). — Si les père et mère sont existants , et s'ils sont d'ailleurs en état de manifester leur volonté, l'enfant doit faire des notifications à l'un et à l'autre (arg. de l'article 148) : une seule copie notiflée au père ne suffirait pas, en cas de refus de la mère (4). — S'ils sont décédés,
(1) Parlement de Toulouse, 26 juin 1723.
(2) Merlin, Quest., vo Actes respect., § 3; D., Mariage, sect. 1«, art. S, n" 26; — Bordeaux, 12 fruct. an XIII, S., 1805, 2, 185; Toulouse, 27 juin 1821, S., 1822, 2, 9S; Amiens, 8 avril 1825, S., 1825, 2, 425, Pal. Dev.
(3) Merlin, Rép., Soinm resp., n" 3; — Rouen, 6 mars 1806, S., 1806,2, 1U4; Cass., 4 novembre 1807, S., 1808, 2, 57, Pal. Dev.
(4) Merlin, Quest., vo Actes respectueux, § 3; Vaz., n» 134; Zach., t. 3, p. 278; Demolombe, IV 02; — Bruxelles, 5 mai 1808, S., 1809, 2, 84; 9 janvier 1824,8., 1825, 2, 576; Caen, 12 décembre 1812, S., 1813, 2, 157; Douai, 25 janvier 1815, S., 1816, 2, ) 14; Poitiers , 2 mars 1826; D., 1825, 2, 166.
378 TITBE 5.— CHAPITRE 1".
les actes doivent être notiûés aux aïeuls et aïeules les plus proches.
L'obligation de faire des sominalioiis respectueuses n'est imposée qu'aux enfants légitimes. Les enfants adoptifs ne sont tenus de demander ni le cousentement ni le conseil de l'adoptant; ils restent dans leur famille. L'article 348 déclare formellement que l'adoption ne rompt pas les liens naturels.
Les enfants ne sont affranchis, à aucun âge, de ce témoignage de respect, lors même qu'il s'agit du convoi à un deuxième mariage; mais le nombre des notifications varie eu égard a Tùge auquel ils sont parvenus et à leur sexe (1).
152 (2) — Depuis la majorité fixée par l'article 148 jusqu'-à l'âge de trente ans accomplis pour les fils, et jusqu'à l'âge de vingtcinq ans accomplis pour les filles, l'acte respectueux prescrit par larticle précédent, et sur lequel il n'y aurait pas de consentement au mariage, sera renouvelé deux autres fois, de mois en mois ; et un mois après le troisième acte , il pourra être passé outre à la célébration du mariage.
= Si la réponse à un premier acte respectueux n'est pas conforme au vœu de l'enfant, cet acte doit être renouvelé deux autres fois de mois en mois : le mariage ne peut être célébré qu'un mois après le troisième acte, c'est-à-dire, après l'expiration du troisième mois, depuis le premier acte respectueux. Le législateur a jugé ces délais nécessaires pour donner aux enfants le temps de réfléchir, et pour laisser aux parents celui de revenir sur des préventions mal fondées.
L'expression il pourra, employée dans cet article et dans le suivant, indique suffisamment qu'après le délai prescrit, les ascendants peuvent encore former opposition ; mais alors cette opposition doit être rejetée , si elle n'est pas fondée sur une cause d'empêchement légal.
En déterminant un délai avant l'expiration duquel on ne peut passer outre h la célébration du mariage, la loi n'entend Uxer qu'un minimum : elle n'exige pas que les noliiications soient renouvelées sans interruption, rigoureusement , de mois en mois; rien ne s'oppose à ce qu'on laisse un intervalle plus prolongé, par exemple deux ou trois mois, entre les notiJications. 11 est rationnel d'appliquer ici la règle de l'article 65 sur les publications (3).
— Suivant l'article 1033 Pr., on ne doit compter, pour les ajournements , cita-
(1) Remarquez la différence qui existe entre la rédaction de l'art. 148 el celle de l'art. 151 : dans l'art. 148 il est dit : Le fils ou la fille qui n'a pas atteint, etc., ne peut contracter mariage sans le consenleraent, etc. Le défaut de consentcineiit eiuporte donc nullité. — Dans l'art. 151, au contraire, la loi emploie cette expression : soni tenus; la disposition de ce dernier article est simplement impératlve. — Le défaut d'actes respectueuï constitue donc un empêchement purement prohibitif.
(2) Les art. 152, 155, 154, 155, 156 et 157 ont été décrétés le 12 mars 1804, et promulgués ie 22 du même mois.
(5) Deruolombe, n" 69. r. cep. Encyclop., n" 15, et Huteau d'Origny, État civil, p. 216.
tiens, etc., ni le jour de la signiûcation , ni celui de l'échéance : cet article reçoitil so« application quand il s'agit d'actes respectueux ?ia» Non , dit un auteur, les actes respectueux ne sont pas favorables; l'article )033 ne dispose que pour les procédures ; or, les actes respectueux sont affranchis de toutes formalités judiciaires: dans ces sortes d'actes, le jour de la signiûcation {(lies à quo), et celui de l'échéance ( die* ad quem), doivent être comptés. (Delv., p, 56, n» 1.3; p. 60, n» 3.) vM Néanmoins, l'opinion contraire est mieux fondée : les actes respectueux ne sont ni favorables ni défavorables; le délai est autant dans l'intérêt des enfants que dans celui des parents : la loi exige qu'il y ait un mois d'intervalle ; elle porte que les notifications doivent être renouvelées de mois en mois (162, 153); le délai se compte par conséquent de quantième à quantième ; dès lors, il n'y a pas lieu d'appliquer la règle dies termini (1).
153 — Aprè.s l'âge de trente ans , il pourra être , à défaut de consentement sur un acte respectueux , passé outre , un mois après, à la célébration du mariage.
= La rédaction de cet article est incomplète ; il faut ajouter, après ces mots trente ans, ceux-ci : pour les flis et viugt-cinq ans pour les filles (2).
Le refus des père el mère est presque toujours fondé sur l'impossibilité où se trouTenl les enfants de discerner leurs véritables intérêts , par suite de leur inexpérience et des passions qui les entraînent : la loi ne doit plus présumer l'existence de pareils motifs , lorsque l'homme est parvenu à sa trentième année et la femme à vingt-cinq ans.
Cependant, comme les enfants doivent à tout âge honneur et respect à leurs parents , on a dû maintenir la nécessité des actes respectueux ; mais alors il n'est plus nécessaire que le temps de la suspension dn mariage soit aussi long; un seul acte respectueux suffit.
— L'enfant qui fait des soumissionsrespectueuses n'est pas tenu, avons-nous dit, d'accompagner le notaire ; mais est-ce à dire que jamais , dans aucun cas, l'ascendant qui demande une entrevue ne soit fondé à l'obtenir, soit chez lui, soit dans une maison tierce, soit dans le cabinet du président du tribunal? \rf Suivant quelques personnes, l'obligation imposée à l'enfant d'accepter une entrevue serait une atteinte à sa capacité et à sa liberté : une fois entré dans cette voie , disentelles, les droits de l'ascendant n'auraient plus de limites; il pourrait demander un nombre infini d'entrevues, ce qui dégénérerait en arbitraire (3). ^ Quoi qu'il en soit, il nous paraît moral d'obliger l'enfant à se rendre aux vœux
(1) Dur., no 107; Zach., p. 279, note 55 ; Vazeille , Prescriptions , n" 551 ; Mari;ige, n° 135; Merlin, Qucst 2, vo Actes rosp., §2; — Paris , 19 oct. 1809, S., 10, 2, 271; D., -v» Mariage, section l", art. b; n» 50; Lyon, 25 déc. 1851, S., 52, î, 267; Bordeaux, 19 juin 1844, Dev., 1844 , 2, 504; Encyclop., n» 14; Paris, 19 octobre 1809; Bruxelles, 29 mai 1820, Pal. Dev.
(2) TouUier, n° 548; Rief., n" 182; Coin-Delisle, Dur., n" 108; Merlin, v Actes respectueux, S ^, quest. 3; Vaz., Mariage, t. 1, n" 155; — Bordeaux, 22 mai 1806, S., 1807, 2, 769; Paris, 19 .s<, tembre 1815, S., 1816,2, 545; Besançon, 24 mai 1808; Bourges, 2 janvier 1810, Dev. Pal.
(5) Demolombe, no 73; Vazeille, t. 1 , no 159; — Montpellier, 51 décembre 1821, S., 1822, 2, 247; Aix, 6 janvier 1824, S., 1825, 2, 526; Paris, 29 novembre 1856, Dev., 1837, 2, 22; Riom, 50 juin 1817, Pal. Dev.
380 TITBE 5. — CHAPITRE l*^"".
de ses ascendants; la piété ûliale lui en fait un devoir (371). Les circonstances peuvent être telles , l'enfant peut être circonvenu à ce point, que les conseils paternels ne puissent parvenir jusqu'à lui : pourquoi donc le père n'aurait-il pas la faculté de s'assurer que son fils agit en toute liberté , et qu'il persiste néanmoins dans sa volonté (1)?
154 — L'acte respectueux sera notifié à celui ou ceux des ascendants désignés en l'article 151, par deux notaires , ou par un notaire et deux témoins; et, daus le procès-verbal qui doit en être dressé , il sera fait mention de la réponse.
= La loi exclut ,en pareille malière, le minislère des huissiers : elle a craint que leur interveulion ne fût considérée comme un acte d'hostilité.
Il doit être fait mention de la réponse dans le procès-verbal : cependant, gardons-nous de croire que les père et mère soient obligés de motiver leur refus ; la déclaration de ne vouloir répondre est une réponse sufQsante; il suffirait même de mentionner l'impossibililé où l'on aurait été d'obtenir nue réponse, par exemple si l'ascendant ne s'est pas trouvé à son domicile. L'article 154, en effet, ne s'écarte pas de la règle suivant laquelle loule nolilication est valablement faite h domicile (2).
— L'enfant doit-il accompagner le notaire ? ^i La présence de l'enfant , peut-on dire, est un témoignage de respect ; il est d'ailleurs des faits qui doivent se renfermer dans le sein des familles , qui recevraient une publicité souvent fâcheuse, s'ils étaient révélés à un tiers; il n'apparait pas que le nouveau législateur ait voulu , sous ce rapport, s'écarter de l'ancien droit (-3). v*-^ îs'ous ne pensons pas que telle ait été la pensée du législateur: on ne trouve dans l'ancien droit aucun texte qui exige la présence de l'enfant; le Code civil est également muet sur ce point : l'article 154 se borne à dire que Yacte respectueux sera notifié par deux notaires , etc. , et qu'il sera fait mention de la réponse dans le procès-verbal ; ce qui suppose que l'ascendant ne s'adresse pas directement à l'enfant. D'ailleurs , le recours à des actes respectueux suppose nécessairement des explications et des dissidences antérieures. — Mais une dernière considération se présente : comment l'enfant pourrait-il accompagner le notaire, s'il résidait à l'étranger ou s'il voulait contracter un mariage in extremis (4)?
[{) Merlin, Quest., v» Actes respectueux, g 5; — Bruxelles, 4 avril 181 1, Dev. Pal.; Riotn, i" janvier 1820.
(2) Demolombe, n" 81; Jlcrlin, Ouest., ^° Actes respectueux, § 5; Dur., no 110; Vaz., no 136 ; Delï., p. S6, no 12; — Cass., 11 juillet 1827, D., 1827, 1, 500; S., 1827, 1, 473; Angers, 10 mars 1813, S., 1815, 2, 65; nouai, 22 avril 1819, S., 1820, 2, 116; Bruxelles, 18 juillet 1808; D.. 1808, 2, 171; Amiens, 8 avril 1825, S., 1825, 2, 425; Caen, 12 décembre 1812; D., 1823, 2, 91; Nîmes, 8 juillet 1830, Dev., 1831, 2, 153; Riom, 28 janvier 1SÔ9, D., 1839, 2, 100; Paris, 26 avril 1856, Dev., 1S56, 2, 258; Toulouse, 21 juillet 1821, S., 1821, 2, 99.
(5) Exposé des motifs, par Bigot Prcamencii; Pothier, Des personnes, partie Ue, tit. 6, sect. 2; Contrat de mariage, no 540; Delv , p 56, n» 1 1, et p. 59, no 14; — Caen, i" prairial an XU(, ,';., 1805, 2, 143, Pal.; Angers, 20 janvier 1809 ; D., Mariage , sect. 1", art. 5, nos 18 et 19; r..i. Dev.; Lyon, 23 décembre 1851, Pal.
(4) Toullier, nos 491 et 549; Favard, Actes respectueux; Dur., no 111; Vazeille, n<" 138 et
L'enfant doit-il du moins se f-iire lepiésenter près de son ascendant par un fondé de pouvoir spécial ?i/^ A quoi bon ce fondé de pouvoir, puisque l'enfant n'est pas tenu de se présenter en personne? N'a-t-il pas dans le notaire un mandataire légal? On objectera sans doute qu'un notaire ne peut se charger de procurations : nous répondrons qu'il ne s'agit pas ici d'une allaire ordinaire; mais d'un difïérend de famille , d'un acte qui rentre par conséquent dans les attributions du notaire (1).
155 — Ed cas d'absence de l'ascendant auquel eût dû être fait l'acte respectueux, il sera passé outre à la célébration du mariage, en représentant le jugement qui aurait été rendu pour déclarer l'absence, ou, à défaut de ce jugement, celui qui aurait ordonné l'enquête, ou, s'il n'y a point encore eu de jugement , un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu où l'ascendant a eu son dernier domicile connu. Cet acte contiendra la déclaration de quatre témoins appelés d'office par ce juge de paix.
= Cet article est uniquement relatif au cas où des actes respectueux doivent être fails : si les enfants étaient encore mineurs pour le mariage, on ne pourrait passer outre à la ct'lébration , avec le consentement des personnes appelées à défaut de l'ascendant le plus proche, qu'après avoir obtenu un jugement constatant rimpossil)ili(é où il se trouverait de manifester sa volonté. [Vuy. art. 149.) (Demanle^ n° 213 bis. )
Quelques personnes concluent de ces premiers mots de notre article : €71 cas d'absence de l ascendant auquel eût dû être fait l'acte respectueux, que l'absence (piésuméo ou déclarée) de l'ascendant le plus proche dispense les enfants de requérir le conseil des ascendants plus éloignés ; mais celte interprétation restrictive serait contraire a l'esprit delà loi ; entendu ainsi, l'article 155 dérogerait à la règle générale établie par les articles 150 , 151 et 160, sans qu'il fût possible de s'en expliquer la cause : on ne peut croire que le législateur ait voulu faire produire a l'absence des effets qui ne sont pas même admis en cas de mort. Il faut évidemment supposer que l'ascendant absent était le seul qui eût survécu; les articles 150, 151, 156 et 160 se trouvent alors eu parfaite harmonie. (Dur., n° 112. /o?/. cep. Touiller.)
suiv.; Malleville, t. i, p. 174; Jlerlin, Quest., ?» Actes respectueux, § 9. quest. 9; Encyclopédie, no 27; Demolombe. no 71; — Bordeaux, 22 mai 1806; Rouen, 6 mars 1806, S., 1807, 2, 768; Angers, 10 mars 1813; Agen, l»^!- février 1817; Cacn, 27 juillet 1818, 12 août 1818 ; Douai, 22 avril 1819; Amiens, 10 mai 1821, 8 avril 1825; S., 2o, 2, 156, Dev. Pal.; Besançon, 50 juillet 1822; Rouen, 7 octobre 1824; Lyon , 28 octobre 1827; Douai, 8 janvier 1823; Douai, 27 mai 1833, D., 35, 2, 445; Dev., 1836, 2, 44; 3 septembre 1855; Paris, 26 avril 1836, Dev., 1836, 2, 238; Douai, 15 février 1841, Pal., 1841, 2, 409; Lyon, 15 décembre 1841, Pal., 1842, 1, 393; Colmar, 12 juin 1844, Pal., 1844, 2, 479.
(1) Demolorobe, no 72; — Douai, 27 mal 1835; Dev., 1836, 2, 44, Pal.; 15 février 1841, Pal., 1841, 2, 409. /-'. cep. Angers, 20 janvier 1809, Dev. Pal.
382 TITRE 5. -- CHAPITRE l*"".
Il est bien entendu quon ne regarderait pas comme absent celui qui se serait éloigne de son domicile , sans avoir laissé ignorer le lieu de sa résidence.
S'il n'y a pas eu de jugement rendu , il faut un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu où l'ascendant a eu son dernier domicile. Cet acte doit contenir lesénoncialionsdont il est parlé art. 71 el72.
Observons : 1° que la loi ne reproduit pas ici la disposition de l'article 72, qui prescrit l'homologation de l'acte de notoriété; 2° qu'elle se contente de quatre témoins , tandis que l'arl^ 71 en exige sept : — cette différence vient sans doute de ce qu'elle considère la constatation de labsence ou du décès des ascendants comme moins importante que la production de l'acte de naissance des époux, à une époque surtout où les enfants pourraient se marier sans le consentement de leurs ascendants.
Les témoins qui doivent assister à l'acte de notoriété sont appelés d'of- 6ce par le juge de paix, et non sur la désignation des parties, parce qu'on pourrait craindre la collusion.
Qukl si l'on ne connaît ni le lieu du décès ni le lieu du dernier domicile des ascendants? Un avis du conseil d'État, du 27 messidor an XIII, approuvé le 4 thermidor, a prévu ce cas; cet avis porte (t) : « 1° que l'attestation du décès des père et mère faite par les aïeuls ou aïeules, avec énonciation de ce fait dans l'acte de mariage , supplée à la production de l'acte de décès ; ce qui s'applique au mariage des majeurs comme à celui des mineurs {f'oij. art. 148); — 2° qu'à défaut d'actes de décès des père, mère, aïeuls et aïeules, et si leur non-présence sans nouvelles ne peut être prouvée dans les formes prescrites par l'art. 155, il pourra être procédé à la célébration du mariage des majeurs , sur leur déclaration "a serment que le lieu du décès et celui du dernier domicile de leurs ascendants leur sont inconnus; laquelle déclaration devra être certiliée par les quatre témoins du mariage, qui affirmeront aussi par serment qu'ils sont dans la même ignorance. On doit faire mention desdites déclarations dans l'acte de mariage. »
Peines portées contre V officier de l'état civil qui ne s'est point conformé aux prescriptions de la loi.
156 — Les officiers de l'état civil qui auraient procédé à la célébration des mariages contractés par des fils n'ayant pas atteint l'âge de vingt-cinq ans accomplis, ou par des filles n'ayant pas atteint Tàge de vingt-un ans accomplis, sans que le consentement des pères et mères, celui des aïeuls ou aïeules, ou celui de la famille , dans le cas où ils sont requis, soient
(1) Nous avons déjà l'jpporté, art. liiû, une des dispositinns qu'il renferme.
énoncés dans l'acte de mariage, seront, à la diligence des parties intéressées et du procureur de la république près le tribunal de première instance du lieu où le mariage aura été célébré, condamnés à l'amende portée par l'article 192, et en outre à un emprisonnement dont la durée ne pourra être moindre de six mois.
= 11 résulte de cette dispositiou que les officiers de l'élat civil encourent la peine qu'elle prononce, par cela seul que le consenleraent n'a pas été énoncé dans l'acle, (juaud même la nullité du mariage ne serait pas demandée, quand même le consentement aurait été douué, soit au moment du mariage, soit postérieurement.
Depuis la publication du Code civil , l'article 193 du Code pénal est intervenu. Cet article est ainsi conçu : « Lorsque, pour la validité d'un » mariage, la loi prescrit le consentement des père, mère ou autres » personnes, et que l'officier de l'étal civil ne se sera point assuré de » V existence de ce consentement, il sera puni d'une amende de 16 a » 300 fr. et d'un emprisonnement de six mois au moins et d'uu au au )) plus. »
Ainsi, l'article 193 C. pén. ne sévit contre l'officier de l'état civil qu'autant qu'il ne s est point assuré die l'existence du consentement: de là quelques auteurs ont conclu que l'article 156 était complètement abrogé.
Néanmoins, on s'accorde généralement a reconnaître que les deux articles continuent de subsister; qu'ils doivent s'interpréter l'un par l'autre: l'officier de l'état civil est en faute, car il a exposé le mariage à être attaqué (182) , cette mention étant souvent l'unique preuve du consentement, par exemple lorsqu'il a été donné verbalement; il encourt en conséquence une amende , et cette amende ne peut être inférieure à 16 fr., minimum fixé par l'article J93 C. pén., article auquel il faut bien se référer, puisque le Code civil ne fixe pas de minimum. — Mais il échappe à des peines plus graves en prouvant qu'il s'est assuré du consentement , que le consentement a été réellement donné (1).
Ainsi , présomption que l'officier de l'état civil ne s'est pas assuré du consentement; dès lors, peine encourue; mais réserve de détruire cette présomption et d'échapper aux peines prononcées par le Code pénal.
Il est clair que le ministère public seul peut demander l'application de la peine; les parties intéressées n'ont d'autre faculté que celle de porter plainte et de se constituer parties civiles. ( Inst. crim., art. 1 , 63, 66, 67, 182 et 1382.)
Le ministère public peut même poursuivre d'office , et sans le concours des parents, les officiers de l'état civil négligents, pour leur
(1) Valette sur IToudhon, p. 213, n» 6; Demoloiube , n" 91. —Suivant Zacharise, p. 271, n» C, l'amende n'est pas même encourue. — Chauveau et Hélie , C. pén., t. 1, p. 253, décident que la peine portée par l'article 193 C. pén. peut être cumulée avec celle de l'article 136 C. civ, -^ Rl'jvin , Dict. du dr. crim., v» Actes de l'état civil, p. 34, rejette cet avis.
384 TITRE 5. — CHAPITRE i"^.
faire appliquer la peine de l'amende et celle de l'emprisonnement (1).
Observons que cet article et le suivant ne statuent que sur les simples contraventions : si la faute prenait un caractère plus grave, l'officier de l'étal civil pourrait être poursuivi au criminel.
157 — Lorsqu'il n'y aura pas eu d'actes respectueux , dans les cas où ils sont prescrits, l'officier de l'état civil qui aurait célébré le mariage sera condamné à la même amende, et à un emprisonnement qui ne pourra être moindre d'un mois (2).
= Lorsqu'il s'agit d'actes respectueux, la loi se montre plus indulgente que lorsqu'il s'agit du consentement : elle ne punit pas l'ofticier public par cela seul qu'il a néglige de mentionner dans l'acte de mariage que le conseil des parents a été requis ; il faut de plus que ce conseil n'ait pas été demandé. —Le défaut d'actes respectueux, en effet, n'entraîne pas des conséquences aussi factieuses que l'omission de la mention du consentement, car les parents ne pourraient par ce seul motif attaquer le mariage. D'ailleurs, on peut facilement prouver que ces actes ont été notitiés , puisqu'il en reste toujours minute chez les notaires; la peine doit donc être moindre.
Dispositions particulières aux enfants naturels.
158 — Les dispositions contenues aux articles 148 et 149 , et les dispositions des articles 151 , 152,153, 154 et 155, relatives à l'acte respectueux qui doit être fait aux père et mère dans le cas prévu parées articles, sont applicables aux enfants naturels légalement reconnus.
= Sous l'ancienne jurisprudence , les enfants légitimes étaient seuls tenus, pour contracter mariage, d'obtenir le consentement de leurs parents; les enfants naturels se trouvaient sans protection contre leur inexpérience. Les auteurs du Code ont pensé (jue la nécessité du consentement ne pouvait être plus étrangère aux enfants naturels reconnus qu'aux enfants légitimes des père et mère.
Comme les enfants naturels n'appartiennent pointa la famille, ils sont dispensés d'obtenir le consentement des ascendants de leurs père et mère (150).
159 — L'enfant naturel qui n'a point été reconnu, et celui qui,
(1) Turin, 6 avril 1808; D., Actes de l'étnt civil, p. 194; S., 10, î, 65.
(2) La loi ne lixe pas de maximum; mais il est bien certain que l'emprisonnement ne peut excéder sis mois.
après l'avoir été , a perdu ses père et mère , ou dont les père et mère ne peuvent manifester leur volonté, ne pourra, avant l'âge de vingt-un ans révolus , se marier qu'après avoir obtenu le consentement d'un tuteur ad hoc qui lui sera nommé.
= Bien que les enfants naturels soient pourvus d'un tuteur et d'un conseil de famille, on a craint que ce conseil, composé de membres qui ne tiennent à l'enfant par aucun lien , ne consentît trop légèrement au mariage: la loi exige, en conséquence, qu'un tuteur soit nommé ad hoc; elle présume que ce tuteur intéressera son honneur à remplir avec zèle une charge toute spéciale contiée à sa sagesse , et qu'il ne donnera pas aveuglément un consentement duquel dépend peut-être le bonheur de l'enfant.
Au surplus, on peut faire choix du tuteur existant; mais il faut spécialement le charger de celte nouvelle mission.
Par qui sera nommé le tuteur ad hoc? par un conseil composé non de parents, puisque l'enfant naturel n'a pas de famille, mais de personnes que le juge de paix appellera , lesquelles seront choisies, autant que possible , parmi celles qui ont eu des relations d'amitié avec les père et mère (1).
L'enfant admis dans un hospice doit obtenir, pour se marier, le consentemenl;de la commission administrative. Néanmoins, lorsqu'il estparvenu à l'âge de 21 ans , ce consentement cesse d'être nécessaire ; la règle générale de l'article 159 reprend son empire : cet article est général et absolu.
Empêchement résultant d'un mariage encore existant.
147 — Ou ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier.
= Le lien d'un premier mariage légalement formé est un empêchement dirimant à ce qu'on eu contracte un second. Le Code pénal prononce contre le bigame la peine des travaux forcés pendant 5 ans au moins et 20 ans au plus (art. 19 et 340). — L'officier public qui aurait prêté son ministère au second mariage , connaissant l'existence du premier, serait passible de la même peine.
Si l'un des époux était de bonne foi, le mariage produirait néanmoins tous les effets civils, tant a sou égard qu'à l'égard des enfants qui eu seraient issus (202).
La prohibition portée par notre article frapperait même le Français sectateur d'un culte qui admettrait la polygamie, quand même il se maiie-
(1) Toullier, no 551; Dur., no 116; Vaz., n° 131; Zach., p. 272; Valette sur Proudhon, p. 39», note a; Encyclop., y° Actes respectueux, no 26. — Uemante, no 215 bis, décide qu'il faut obtenir rautorisation du tribunal. Nous ferons remaniuer qu'il ne s'agit pas seulement ici d'une que»tion relative aui biens , mais d'une question d'État.
386 TITBE 5. — CHAPITRE le'.
rait dans un pays où elle est permise ; car les lois sur la capacité suivent la personne en tous lieux. (Dur., n° 139.)
Empêchement résultant de la parenté et de Vaillance.
La parenté est une relation légale entre personnes qui font partie d'une même famille ou qui tiennent l'une à l'autre par les liens du sang.
On distingue trois sortes de parenté : la parenté naturelle, la parenté civile et la parenté mixte.
La parenté naturelle est le lien que la nature a établi entre deux personnes qui descendent ou Tune de l'autre, ou d'une souche commune.
La parenté ciinle est produite par l'adoption : elle existe entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants, ainsi qu'entre l'adopté et les enfants légitimes, naturels ou adoptifs de l'adoptant. — La loi n'établit aucun lien entre l'adopté et les ascendants ou les collatéraux de l'adoptant (348).
La parenté ynixte est un lien produit par la nature et par la loi ; elle existe entre les enfants légitimes , leurs père et mère et tous les parents de ceux-ci.
On distingue deux choses dans la parenté : la ligne et le degré.
On appelle ligue , un ordre , une série de parents. — La ligne est directe ou collatérale.
La ligne directe est la suite des degrés entre personnes qui descendent les unes des autres (736).
Cette ligne est ascendante ou descendante : la première est celle qui lie un individu avec ceux qui descendent de lui ; la deuxième est celle qui lie une personne avec ceux dont elle descend : de là il résulte que le même individu, considéré sous différents rapports, peut être tout à la fois descendant et ascendant.
La ligne collatérale est la série des personnes qui , sans descendre l'une de l'autre, ont cependant un auteur commun. On l'appelle collatérale {quasi a latere), parce qu'elle est composée de deux lignes qui descendent l'une à côté de l'autre, en partant d'une souche commune : ainsi , deux frères sont parents collatéraux ; le point de leur union est leur père ou leur mère.
Le degré est la distance qui sépare deux parents : la proximité de parenté s'établit par le nombre de degrés (735); en d'autres termes, de générations.
En ligne directe , on compte autant de degrés qu'il y a de générations entre les personnes : ainsi, le fils est à l'égard du père au premier degré; le petit-tils est au deuxième, et réciproquement du père et de l'aïeul, à l'égard des lilset petits-Ols (737).
Eu ligne collatérale , les degrés se comptent également par générations, mais eu remontant depuis l'un des parents jusques et non com-
pris l'auleur commun, et en redescendant ensuite depuis ce dernier jusqu'à l'autre parent : deux frères sont au deuxième degré; l'oncle et le neveu sont au troisième; les cousins germains au quatrième, et ainsi de suite (738).
L'alliance (ou afOnité)est la relation civile qui existe entre l'un des époux et les parents de l'autre : ainsi, le mari est allié de tous les parentsdela femme^ et vice versa. — Ne perdons pas de vue, surtout, que l'alliance proprement dite, cette affinité légale à laquelle se réfèrent les textes, n'existe que sous les conditions et dans les limites que nous venons d'indiquer, bien que l'usage étende beaucoup plus loin l'effet de ces relations : par ex., l'alliance n'existe ni entre les parents de l'un des époux et les parents de l'autre, ni entre l'un des époux et les alliés de l'autre : un père peut donc épouser la belle-mère de son fils, de même qu'un fils peut épouser la belle-fille de son père; deux sœurs peuvent être mariées, l'une au père et l'autre au flis (I).
L'alliance n'a point, à proprement parler, de ligne ni de degré, puisqu'il n'existe entre les alliés ni génération ni souche commune; mais elle les emprunte de la parenté, c'est-a-dire qu'une personne est alliée du mari dans la même ligne et au même degré qu'elle est parente de la femme, et vice versa: ainsi, deux frères étant au deuxième degré, la femme de l'un d'eux sera également alliée de l'autre au deuxième degré.
161 — En ligne directe , le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne.
= Dans tous les temps, le mariage a été prohibé entre les enfants et leurs ascendants : un pareil mariage serait contraire à la morale, et le plus souvent aux lois de la nature.
Notre article comprend ici dans une même catégorie les enfants légitimes et les enfants naturels , car la maxime que ces derniers n'ont pas de famille ne peut s'appliquer qu'aux rapports civils ; les rapports naturels sont les mêmes.
La prohibition établie pour les parents en ligne directe est étendue à l'alliance.— Il est indifférent , quant à cette prohibition , que la parenté d'où vient l'alliance soit adultérine , incestueuse ou naturelle simple; la loi ne distingue pas : un mari devenu veuf ne pourrait donc épouser ni la tille que sa femme aurait eue d'un premier mariage et qui aurait été désavouée par le premier mari , ni la fille que sa femme aurait eue d'un premier mariage avec son oncle.
— Peut-on prouver la parenté naturelle entre deux personnes , à l'effet d'empêcher leur mariage Pii'i C'est là, disent quelques auteurs, une question de fait abandonnée à l'appréciation des tribunaux. Les rapports de parenté peuvent être
(1) Merlin. Rép., Af&nité , Empêchement, § 4, art. S , no 4; Vai., n» 107; Zach., t. 1, p. 17J; Demolombe, n» lia.— Cass., 12 décembre 1840; Dev., 1840, 1, 948.
388 TITRE 5. — CHAPITBE l"".
certains et notoires; il faut autant que possible empêcher le scandale (l).>w Quoi qu'il en soit, nous ne saurions admettre cette opinion; elle est en contradiction manifeste avec les articles 62 , 334 , 340 , 341. On ne peut reconnaître, sans tomber dans l'arbitraire, d'autres preuves de la parenté naturelle que celles qui sont légalement admises (334 et suiv.). La recherche de la parenté naturelle serait elle-même un scandale. — On invoque l'honnêteté publique; mais ce n'est plus là , aujourd'hui , une cause d'empêchement. — Au surplus , la loi peut être insuffisante; mais il n'appartient pas aux magistrats de la réformer (2).
Que faudrait-il décider , cependant, si l'un des époux avait été reconnu, depuis le mariage, parle père ou par la mère de son conjoint? — Par ex. : un enfant naturel non reconnu épouse une fille légitime majeure ; cette fille se marie sans le consentement de son père , mais après lui avoir notifié des actes respectueux ; quelque temps après , le père reconnaît le conjoint de sa fille comme son enfant naturel : le mariage sera-t-il annulé? -tt 11 ne peut dépendre du père, disent quelques auteurs, de faire arbitrairement annuler un mariage. — Ce serait d'ailleurs mettre dans la main des époux un moyen facile de divorcer par consentement mutuel : pour que la parenté opère un empêchement, il faut 'qu'elle soit légalement établie au moment du mariage [ Dur., n° 1G7; D, v^ Mariage , section 2 , art. 5). i/i La distinction suivante nous parait mieux fondée : ou la reconnaissance sera constatée (339) , en ce cas les effets du mariage seront provisoirement maintenus; ou elle ne le sera point, et alors le mariage devra être annulé (3).
162 — En ligne collatérale , le mariage est prohibé entre le frère et la sœur légitimes ou naturels, et les alliés au même degré.
= On a craint que l'espérance du mariage , entre deux personnes qui Tivent sous le même toit, n'entraînât des désordres qui souilleraient la maison paternelle. Ajoutons que la société est intéressée à multiplier les alliances , à unir par le plus de liens possil)les les citoyens entre eux, a ne pas laisser dégénérer la population.
Des raisons de morale ont également fait proscrire les mariages entre les alliés au degré de frère et de sœur : un frère ne peut donc épouser la femme de son frère après le décès de celui-ci (si ce n'est avec dispense) (164).
Mais il n'y a ni parenté ni affinité , et par conséquent il n'existe pas d'empêchement, entre les enfants que chacun des époux a eus d'un précédent mariage.
— De ce qu'un frère ne peut épouser sa sœur, il résulte que l'on ne peut, par exemple, épouser la sœur même naturelle de sa femme, et vice versa : mais quid, si cette sœur appartient à un pays où le mariage est permis entre beauxfrères et belles-sœurs ? >/i L'action en nullité ne sera pas moins ouverte; car
(1) Dcmolombe, n" 107; Merlin, t" Empôch., 5 4, n» 4; Proudhon, t. 2, p. 178; Vaï., n» 107; — Cass.. 6 aTFil 1809, D., 1809, 1. 177; 3 avril 1833.
(2) Delï., p. 63, no 8; Dur., bo 166; Valette sur Proudhon, p. 178-180; Zach., t. 4, p. 58, no 10, et p. 68;— Nîmes, 3 décembre 1811, S., 1812, 2, 438.
(3) Deraolombe, n» 108; Dur., n» 167; Zach., t. 4, p 66, n° 16; — Nimes, S décembre 18U, S., 1812,2,418.
l'empêchement dont il s'agit n'est point relatif, comme celui qui résulte de l'âge ; il est absolu : l'incapacité de l'un des contractants rejaillit sur l'autre. (Dur., 164 et 166 ; D., v Mariage , sect. 2, art. 3.)
Le concubinage établit-il une alliance naturelle, et par suite un empêchement au mariage, entre l'une de ces personnes et les parents de l'autre? vw Pour l'affirmative, on raisonne ainsi : le Code civil n'a point défini l'alliance; il faut donc rechercher dans notre ancien droit le sens de cette expression : or , suivant le droit canonique , le concubinage produisait une sorte d'affinité , et par suite un empêchement au mariage : ne serait-il point scandaleux qu'un homme pût épouser la fille ou la mère d'une femme avec laquelle il aurait vécu publiquement ainsi (!)?<« Cette décision, uniquement fondée sur des considérations d'honnêteté publique, nous paraît contraire à la loi : il e?t évident que l'alliance ne peut résulter que du mariage : Affinitatis causa fit ex nuptiis, porte la loi romaine (If., I. 4,§ 3 et 8 , de grad. etaffin.). —L'alliance est le rapport légal qu'il y a entre l'un des conjoints par mariage et les parents de l'autre; c'est l'attribut de la légitimité, l'honneur du mariage ; attacher de tels elïets au concubinage, ce serait renverser les règles du droit et de la morale. — Les empêchements, nous le répétons , sont de droit étroit; il faut les restreindre aux cas prévus : or^ le Code ne prohibe le mariage qu'entre certains alliés. —Si la loi, par exception .permet la recherche du concubinage, ce n'est que pour punir l'adultère (2).
Comment établir la preuve du concubinage, en supposant, ce que nous avons rejeté, qu'il puisse produire une alliance? ^ Il ne suffirait pas, dit Pothier, n»167, d'établir que c'était le bruit du quartier; il faut que le commerce illicite ait été légalement prouvé, par ex., par la production d'un acte de reconnaissance d'un enfant naturel {voyez cep. Dur., t. 2, no 158) ou d'un jugement qui aurait annulé un mariage (3).
On décide généralement que l'affinité subsiste encore après la dissolution du mariage, lorsqu'il y a des enfants : mais cesse-t-clle s'il ne reste pas d'enfant du mariage dissous?^ On peut soutenir, par argument de l'article 206, que l'affinité se trouve détruite: Morte ma fille , mort mon gendre, disait Pothier, Des personnes , part. W, t. 6, § 2 ; Dur., n° 458, note 2, t. 3.
Néanmoins, l'opinion commune est que l'alliance survit à la dissolution du mariage : aucun texte ne déclare que ce lien , une fois formé , ne subsiste qu'autant qu'il reste des enfants. A la vérité, quelques-uns des effets de l'alliance disparaissent en certains cas ; par exemple , l'article 206 porte , dans sa première partie , que la belle-mère est dispensée de fournir des aliments, et vice versa , que son gendre est dispensé de lui en fournir, lorsque l'époux qui produisait l'affinité et les enfants issus de son union avec l'autre époux sont décédés : mais la loi ne dit pas pour cela que l'alliance entre le gendre et la belle-mère se trouve rompue.— Le mariage d'une belle-mère avec son gendre, même veuf sans enfants, serait un scandale. — L'alliance subsisterait, quand même l'époux survivant au-
(1) Delv,, p. 63, no 6; p. 66, no 9; Zach., t. 1, p, 168; t. 3, p. 251 et 252; Deraante, n» 217 6is; Touiller, no 538; — Nîmes, 3 décembre 1811, S., 1812, 2, 438; 6 avril 1809, D., 1809,1, 177, Dev. Pal.
(2) Dur., nos 156 et suiv.; Vazeille, no 108; Merlin, Affinité, no» 1 etsulv.;TO Empêchera., add., S 4, art. 3, no 3; Valette sur Proudhon, t. 1, p. 402 et 403.
(3) Demolorabe.no 113; Valette sur Proudhon, t. 1, p. 402-403; Dur., no i59; D., y" Mariage, *ect. 2, art. 5; Deraante, no 217 bis; — Kîraes, 3 décembre 1811, S., 1812, 2, 438.
390 TITRE 5. — CHAPITRE l^^".
rait ensuite contracté un nouveau mariage. — Appliquez la même observation aux cas prévus par les articles 283 et 378 Pr. (1).
Par suite, on a jugé que l'alliance existe même après le décès sans enfants de l'époux qui l'avait produite , lorsqu'il s'agit d'apprécier la capacité d'un notaire ou celle d'un témoin instrumentaire (975) (2).
Quelle est la cause de l'empêchement au mariage entre l'adopté , par ex. , et le conjoint de l'adoptant, ou réciproquement? Dérive-t-elle d'une sorte d'alliance que l'adoption produirait comme le mariage? xi L'adoption crée des rapports de parenté , de paternité et de filiation entre l'adoptant et l'adopté; or, l'alliance est un effet tacite et virtuel de cette parenté même (3).
L'alliance existe-t-elie entre l'un des époux et les enfants de l'autre, s'ils ont été conçus depuis la dissolution du mariage : par exemple , après la mort de ma femme, pourrais-je épouser une flile survenue à ses père et mère depuis cet événement? Cette nouvelle fille sera-t-elle mon alliée ?ix/Ma femme, peut-on dire, n'a jamais été sa parente ; donc je ne puis être son beau-frère ; par conséquent, le mariage peut avoir lieu (Demolombe, no 144). ^j Cependant, il faut reconnaître qu'un tel mariage répugnerait tout ou moins aux convenances sociales.
163 — Le mariage est encore prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu.
=Les mêmes raisons d'honnêteté publique ont déterminé le législateur "a prohiber le mariage de l'oncle avec la nièce, et de la tante avec le neveu. Cette proliibition est toudée sur ce que la nature impose aux oncles et aux tantes, h l'égard de leurs neveux et nièces, des devoirs qui ont beaucoup de rapport avec ceux des père et mère : Sororis proneptem non possum ducere, qtioniam parentis loco ei sum.
On décide , par la même raison , que cette prohibition s'étend aux petites-tilles et aux petits-neveux : quia inter eos referunt speciem parentum et liherorum (4).
La disposition de cet article a pour but de maintenir le bon ordre dans les familles; elle ne doit donc recevoir d'application qu'en cas de parenté mixte : aussi, ne parle-t-on plus ici, comme dans les deux articles précédents , de parenté légitime ou naturelle , ni d'alliés au même degré; je pourrais donc épouser, sans dispense, la fille naturelle de mon frère ou de ma sœur, et, à fortiori, la fille naturelle de la sœur de ma femme.
(1) Zach., t. t, p. 178, note 9; Demolombe, no 117; —Cass., 16 juillet 1810, S, 1810, 1, 355; 24 février 18Î5, S., 18!5, 1, 275; Bruxelles, Il juin 1812, S., 1813, 2, 220; Nimes, 28 janvier 1831, Dev., 1S31, 2, 292.
(2) Cass., Ifi juin 1854, D.. 1834, 1, 249, 250; Bordeaux, 14 mars 1843, Der., 1845, 2, 311; — celle d'un téranin en matière criminelle : Cass., 10 octobre 1839, Dev., 1839, 1, 995; 10 mai 1845, Dev., 1843, 1, 434; —ou enfin l'alliance entre deux magistrats du même tribunal : Cass., 7 novembre 1840, Dev., 1841, 1, 88.
(3) Demolombe, n" 116; — Cass., 2 décembre 1822, S., 1823, 1, 74; 30 novembre 1842 , Dev., 1, 9I«; 0 décembre 1844, Dev., 1845, 1, 116. r. Toulouse, 23 avril 1844, D., 1845, 2, 103.
';4) Décis. Imp. du 7 mai 1808 ; Touiller, n» 538; Dur., n» 168; Proudhon, p. 401 ; Merlin, voErap., S *; Demolombe, no 105. F. cep. Locré, t. 4, p. 620; Zach., t. 5, p. 280.
164 — Néanmoins il est loisible au gouvernement de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées par l'article 162 aux mariages entre beaux-frères et belles-sœurs, et par l'article 163 aux mariages entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu (l). (L. 16 avril 1832.)
= Cet article n'existe que depuis la loi du 16 avril 1832 ; il a remplacé l'ancien article 164, qui ne permettait les dispensesque pour les mariages entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu.
Les causes graves peuvent résulter de grandes convenances de famille (2) (arrêté du conseil d'État, 7 mai 1808, Bull, n» 3308).— Les formalités sontlesmêmes que pour les dispenses d'âge (arrêté du 20 prairial an II, Bull. 2792; cire, du 10 mai 1824, art. 1, 2 et 5).
Ceux qui veulent obtenir des dispenses , dans un des deux cas prévus par notre article , doivent présenter leur requête au procureur de la république de l'arrondissement dans lequel ils se proposent de célébrer leur mariage. (Appliquez les formalités indiquées sous l'art. 145.)
Causes d'empêchement non déterminées dans ce titre.
Aux causes d'empêchement énumérées dans ce chapitre, il faut ajouter les rapports de paternité et de filiation établis par l'adoption : ce lien fait proscrire le mariage entre l'adoptant, l'adopté et toute la postérité de celui-ci; entre les enfants adoptifs du même individu; entre l'adopté et le conjoint de radoplant,et réciproi]uement entre l'adoptant elle conjoint de l'adopté (348); mais non entre l'adopté et les ascendants de l'adoptant, car la parenté est restreinte à la personne de ce dernier.
Le veuvage récent de la femme est également un empêchement à ce qu'elle contracte un nouveau mariage. [F. art. 228.)
— Le divorce produisait certains empêchements au mariage :
Art. 295. « Les époux qui divorceront pour quelque cause que ce soit ne s pourront plus se réunir. »
Art. 297. « Dans le cas de divorce par consentement mutuel , aucun des deux » époux ne pourra contracter un nouveau mariage que trois ans après la pronon- » dation du divorce. »
Art. 298. «Dans le cas de divorce admis en justice pour cause d'adultère, » l'époux coupable ne pourra jamais se marier avec son complice. »
La loi du 8 mai 1816 ayant aboli le divorce, on demande si ces empêchements continuent de subsister ?vw Évidemment la question ne peut plus se présenter de
(1) Ancien article 164 : NéaDmoins, il est loisible au roi de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées au précédant article.
(2) y. l'othier, nos 283-290; Merlin, Rép., vo Dispense, § 1 ; arrêté du !0 prairial an II, art. 1 2 et &; avis du conseil d'État du 7 mai 180S. Bull., no 3508; Cire, du 10 mal 1824, S., 1829, 2, 285, et du 29 avril 1852, Dev., 1832, 2, 219. — Les formalités sont les mêmes que pour les dispenses d'âge. (V, arrêté du 20 prairial an II et la circulaire précitée do 29 avril 1832. )
392 TITRE 5. — CHAPITBE l""".
nos jours sur l'article 29T ; mais elle s'élève encore quand il s'agit des articles 295 et 298; sur ce point, trois opinions sont en présence :
Première opinion : Il est de principe que nous sommes toujours sous la dépendance de la loi relativement à notre état et à notre capacité ; donc la loi de 1816 abolitive du divorce a levé les empêchements prononcés par les articles 295 et 298 ; il s'agit d'une loi personnelle. (D. , v» Mariage , sect. 2 , arl. 4 , nos i et 4, 1
Deuxième opinion : Aux termes de l'art. 2 de la loi du 8 mai 1816, les divorces antérieurement prononcés doivent conserver tous leurs eiîets. — Or, les empêchements résultant des articles 295 et 298 étaient des effets du divorce; donc ils sont maintenus. — La loi précitée n'a pas abrogé ces articles; elle a supprimé le divorce, il est vrai, mais pour l'avenir seulement ; elle maintient le divorce qui a été prononcé quand les règles du Code étaient en vigueur (1).
Troisième opinion : L'article 295 est abrogé : nul n'est intéressée l'invoquer, car il avait pour unique objet d'empêcher les époux de se quitter et de se rapprocher, au gré de leurs caprices, et surtout de rendre les divorces plus rares; mais il en est autrement do l'art. 298 : la société a toujours intérêt à empêcher un scandale (2). w Cette opinion nous paraît devoir être admise : dans le cas de l'article 195, l'empêchement n'est pas dirimant, on le considère généralement comme prohibitif. (Dur., no 178.) Il est même à remarquer que la loi a omis de sanctionner sa disposition; qu'elle ne prononce point de peine contre l'ofiicier de l'état civil. D'ailleurs, la réunion des époux est favorable, surtout lorsqu'il y a des enfants : Cessante causa, cessât effectus.
Mais doit-on étendre à la séparation de corps la disposition de l'article 298 relative au divorce? En d'autres termes, lorsque la séparation de corps a été prononcée pour cause d'adultère , l'époux coupable doit-il être empêché de se marier avec son complice, après le décès, bien entendu, de l'autre époux Pi/^II semblerait, au premier abord, que les mêmes causes dussent produire les mêmes effets dans l'un et l'autre cas. ( Delv., p. (J4, n» c ; Vaz., t. 1er ^ no 103. )«■■» Mais ne perdons pas de vue qu'il s'agit ici d'une disposition pénale; on doit, par conséquent, la restreindre à l'hypothèse prévue : or, l'article 298 suppose le cas de divorce admis en justice, c'est-à-dire, que la dissolution du mariage ayant eu lieu, chacun des époux est devenu libre de se remarier. — Cette considération ne peut évidemment s'appliquer au cas de séparation de corps, puisque le mariage continue de subsister. Le Code civil n'a pas reproduit les règles de l'ancien droit, qui créaient un empêchement au mariage de l'époux adultère avec son complice, sans égard ni à l'époque ni à la cause de dissolution du mariage (3).
