CHAPITRE VI

Après avoir déterminé les divers ordres de successions et la quotité de biens à laquelle chaque héritier peut prétendre, le Code s'occupe de la division matérielle de la masse.

Ce chapitre est divisé en cinq sections :

La première traite de l'action en partage et de sa forme;

La deuxième, du rapport;

La troisième, du payement des dettes;

La quatrième, de la garantie des lots;

La cinquième, de la rescision en matière de partage.

SECTION 1er.

de l'action en partage et de sa forme.

Au moment de l'ouverture de la succession, les héritiers deviennent copropriétaires et copossesseurs par indivis des objets corporels et de certains droits (840) (2) que peut comprendre la succession ; la propriété de chacun d'eux s'étend sur la masse des biens et sur chacun de ceux dont elle se compose : partis et pro parte et tota in quâlibet farte. — Ainsi, l'héritier appelé à recueillir la moitié, le tiers, le quart de cette masse, peut prétendre a la moitié, au tiers, au quart de chaque objet héréditaire.

On nomme indivision, l'état où se trouvent avant le partage les copropriétaires d'une chose.

L'indivision ne peut exister que relativement aux objets matériels ; elle n'a point lieu relativement aux créances et aux rentes ; la loi prend soin d'en faire elle-même le partage : au moment de la mort du decujus, elle attribue à chacun des héritiers, dans ces sortes de biens , un droit proportionnel à la part héréditaire qu'il est appelé à recueillir (3).

Pourquoi cette différence? Les créances et les rentes n'ayant pas d'in-

(1) Cette rubrique est incomplète, car elle ne fait pas mention de l'obligation des héritiers envers les tiers. V oy. secl, 3.

(2) Ne confondons pas l' indivision avec l'indivisibilité : l'indivision est un état de communauté qui peut cesser à la volonté des parties. — V indivisibilité a lieu lorsque des objets ne sont pas susceptibles d'être partagés.

(5) Cette règle remonte à la loi des XII Tables ; elle est formellement consacrée par l'art. 1210

dividualité, et toutes leurs fractions étant identiques, il est facile de fixer la part de chacun des copartageants. Mais lorsqu'il s'agit d'objets corporels, ou de droits non susceptibles de division, on ne peut déterminer à priori ceux qui appartiendront séparément et exclusivement à chacun des ayants droit; un partage est dès lors indispensable (1). — Vice versa, les obligations du défunt se divisent de plein droit entre les héritiers, ainsi que nous le verrons au chapitre du payement des dettes.

En réalité, le partage est un échange, par lequel chacun des ayants droit abandonne la part qui lui revient dans chaque objet compris dans d'autres lots, sous la condition que ses copartageants renonceront à celle qu'ils avaient dans les objets tombés dans le sien. Aussi les Romains, qui s'en tenaient à la nature des choses, considéraient-ils cette opération comme attributive, comme translative de propriété. — Mais le Code n'a pas admis cette doctrine: ainsi que nous rétablirons sous l'art. 883 , chaque héritier est censé, par une espèce de fiction, tenir directement ses droits du défunt; le partage n'est donc pas attributif, mais déclaratif de propriété : en d'autres termes , il n'y a point d'échanges.

On peut en conséquence définir le partage, l'acte qui fait cesser l'indivision, en déterminant les biens que chaque héritier ou copartageant est censé tenir directement du défunt.

L'action en partage appartient à chacun des héritiers individuellement : unus quisque haeredum et rei et actoris fartes sustinet.

Des considérations d'intérêt général ont fait établir que nul ne serait tenu de rester dans l'indivision, et, par suite, que le partage pourrait être provoqué nonobstant prohibitions ou conventions contraires. {Voy. toutefois quest. sur l'art. 815.) La loi permet seulement aux parties de suspendre le partage pendant un temps limité; mais cette convention ne peut être obligatoire au delà de cinq années , sauf à la renouveler.

Bien que fictivement le partage soit déclaratif de propriété, la loi exige de la part de chacun des copartageants, à raison de l'importance de cet acte, la capacité de disposer. — Quelle doit être l'étendue de

C. clv- — On oppose à notre doctrine l'art. 832, lequel semble repousser le partage légal des rentes et des créances : mais cet article suppose évidemment qu'une cession a eu lieu en Tue d'établir l'égalité des lots {Val.).

(1) A la vérité, dans la pratique, afin d'éviter les procès et de simplifier les recouvrements, on soumet les rentes et les créances à une sorte de partage, en attribuant en totalité chacun de ces droits à un seul lot : mais une semblable opération n'est réellement qu'une cession réciproque, ce qui rend applicables les règles comprises dans les art. 1689 et suiv. — A l'égard des débiteurs et des créanciers, elle est res inter alios acta. — Es.: Je devais au défunt 60,0i>0fr.; il laisse deux héritiers : la créance entière est attribuée à Prlmus. Secundus me devait 20.000 fr. : je pourrai fort bien opposer à Primus la compensation pour cette dernière somme, car il me poursuit partim proprio nomine. partim procuratorio jwmine , de telle sorte qu'il ne pourra agir à ce dernier titre que pour 10,000 fr.— Suivant nous, cette opération nécessite même une notification au débiteur (1295); jusque-là des tiers pourraient valablement former une saisie-arrêt entre ses mains , pour la part que l'héritier débiteur avait dans la créance. — Appliquez ces principes en sens inverse aux dettes de la succession. Ex.: le défunt devait 60,000 fr.; cette dette est mise par le partage à la charge de l'un des héritiers : cet héritier devient insolvable ; le créancier ne sera pas privé du droit de poursuivre les autres héritiers chacun pour leur part et portion.

250 TITBE 1er. — CHAPITBE 6. — SECTION !'••

cette capacité? On distingue : lorsqu'il s'agit de procédera un partage provisionnel , les pouvoirs d'uu simple administrateur suffisent: en effet, il s'agit uniquement d'une opération qui a pour but de faciliter la jouissance, dune véritable aliénation de fruits; or, le droit de disposer des fruits est un attribut du droit d'administrer (840) : ainsi, le tuteur non autorisé et le mineur émancipé ont, suivant nous, la capacité voulue pour consentir à un partage de cette nature. — Du reste, les parties conservent le droit de sortir du provisoire, en provoquant un partage définitif : ce droit est même imprescriptible, car nul n'est tenu de rester dans l'indivision ; or, l'indivision subsiste toujours quant à la propriété.

Mais le pouvoir d'administrer ne suffit pas, lorsqu'il s'agit de faire un partage définitif, de fixer irrévocablement entre les mains de chaque héritier la propriété de certains biens, de liquider leursdroils, de décider les questions très-difficiles, très-compliquées qui peuvent s'élever: le partage peut être assimilé à un jugement qui statue sur une question de propriété; dès lors, il est raisonnable d'exiger que les copartageants aient la même capacité que pour plaider sur la propriété. — Ceci nous explique pourquoi celui qui provoque le partage au nom d'un incapable doit réunir des conditions qui ne sont pas exigées au cas où l'incapable est au contraire défendeur (464, 465, 817 C, C).

La capacité requise pour former au nomd'un incapable une demande en partage est toute spéciale : d'une part, en effet, la loi, moins sévère que lorsqu'il s'agit de mettre en vente un bien qui de sa nature est destiné à être conservé, exige simplement que le tuteur soit autorisé par le conseil de famille (817, 840); il semble même résulter des art. 817 et 840 que cette autorisation n'est pas nécessaire au mineur émancipé, et que l'assistance de son curateur lui confère une capacitésuffisante : lorsqu'il s'agit d'une aliénation, la délibération doit être homologuée (484). — Les envoyés en possession provisoire peuvent provoquer le partage des successions dans lesquelles l'absent est intéressé; et cependant leurs pouvoirs, en général, ne s'étendent pas au delà des actes d'administration (120, 125 et 840). — D'un autre côté , la loi exige, d'une manière absolue , que le tuteur soit autorisé par le conseil de famille pour intenter une action en partage, quand même la succession serait toute mobilière, bien qu'il puisse, sans autorisation, exercer les actions mobilières du mineur.

Lorsqu'une succession est échue à urw; femme mariée, on dislingue : le mari, en sa qualité de chef de la communauté (1421), peut procéder seul au partage définitif des biens qui doivent tomber dans la communauté; mais il ne peut que demander le partage provisionnel de ceux dont la communauté a seulement la jouissance (1401 et 1530). — Le concours des deux époux est indispensable pour le partage définitif de ces derniers biens (217 et 219).

La femme procède seule au partage amiable des biens dontelleal'administration et la jouissance. (Arg. des art. 215 et 218 C. C.) (1). Elle

(l) Toullier, n» 408; Chabot sur l'art. 818; Dur., nos 128 et 129.

DU PABTAGE ET DES BAPPORTS. — ART. 815. 251

doit être autorisée de son mari ou de justice, quand il s'agit d'un partage judiciaire (215 et 218).

Pour défendre à une action en partage, il faut être en général capable de l'intenter : cependant le tuteur et le père administrateur légal trouvent dans leur qualité des pouvoirs nécessaires , sans avoir besoin de se faire autoriser au préalable par le conseil de famille (465) (1).

L'intervention dun étranger, acquéreur de droit successif, pouvant devenir dans les partages une source de discorde, la loi permet de l'écarter moyennant remboursement du prix qu'il a réellement payé: cette action se nomme retrait successoral (841). — Elle peut être intentée soit par tous les héritiers simultanément pour leur part et portion héréditaire, soit par un seul: mais, une fois le retrait opéré, les autres héritiers qui ne sont pas intervenus, ne peuvent exiger que la portion rachetée soit mise en commun.

Nous verrons, art. 815 et 816, quand il y a lieu au partage ; art. 817 et 818, par qui le partage peut être provoqué, et quelles sont les qualités qu'il faut avoir pour défendre à une action de cette nature.

Les art. 819-821 sont relatifs à la levée des scellés.

La compétence du tribunal devant lequel celte action et les contestations qui peuvent naître doivent être portées est déterminée par les art. 822 et 823.

Dans les articles suivants, la loi s'occupe de la formation de la masse, des opérations préliminaires que le partage entraîne, de la composition des lots et de leur tirage au sort.

Dans quels cas il y a lieu au partage.

La loi voit avec peu de faveur l'indivision ; car cet état de choses nuit à l'administration, engendre des procès, et peut même devenir unecause de désordre. Il importe à l'ordre public que les droits des parties soient proraptement réglés.

815 — Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision; et le partage peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires.

On peut cependant convenir de suspendre le partage pendant un temps limité: cette convention ne peut être obligatoire au delà de cinq ans ; mais elle peut être renouvelée (2).

(!) Dor.,n<> 573, l. 3; Chabot sur l'art. 840, n° 3; Malleville sur l'art. 840; Zach., p. 334.

t2) L'art. 815 s'applique à toute espèce d'indivision , qu'elle résulte de In communauté proprement dite ou de toute autre cause. La règle de cet article souffre toutefois exception en matière de société (1871), lorsque l'état d'indivision est nécessité par la nature des choses , par ex., lorsqu'il s'agit d'une servitude de passage ou d'un aqueduc , et lorsqu'il résulte de certaines circonstances particulières {voy. art. 664) que l'on a laissé l'accessoire en commun pour ne pas sacrifier la chose principale. — (ff. 1. 9, § 1, titre commuai divld.)

252 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION V.

= La loi proclame, comme principe d'ordre public, que nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision: il suit de là que l'action en partage est imprescriptible ; que le partage peut être provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires, c'est-à-dire, quand même le défunt aurail défendu a ses héritiers de procédera cette opération , quand même ces derniers seraient convenus de maintenir l'indivision.

Cette règle souffre néanmoins exception lorsque les biens appartiennent à une société (1871) ; lorsque l'état d'indivision est nécessité par la nature des choses, ce qui a lieu quand il s'agit d'une servitude de passage, d'un aqueduc,de la mitoyenneté, ou lorsqu'il résulte decertaines circonstances (F. art. 664) que les copropriétaires ont laissé l'accessoire en commun pour ne passacrifler le principal (ff. 1. 9, § 1, lil.comm. dlvid.). — Quelquefois même le maintien de l'indivision se rattache à un motif d'intérêt public : c'est ainsi qu'aux termes de la loi du 21 avril 1816, art. 7, les copropriétaires d'une mine sont tenus, pour en opérer le partage, d'obtenir au préalable l'autorisation du gouvernement (I). . Observons ici que l'état d'indivision n'existe pas quand les biens appartiennent à un établissement public, à une société régulièrement constituée, ou à des communautés légalement établies: dans ces divers cas, c'est la personne morale qui est propriétaire: l'indivision ne commence qu'au moment où cette personne cesse d'exister; car les membres qui la composaient acquièrent seulement alors des droits distincts.

Les copropriétaires, avons-nous dit, ne peuvent être conlraints à rester dans l'indivision ; mais cette règle, proclamée par le premier alinéa de l'art. 815, est modifiée par le deuxième: les parties peuvent convenir de suspendre le partage pendant un certain temps : celte convention n'est obligatoire que pour cinq années, nonobstant toutes stipulations contraires (2); elle peut être renouvelée.

Le nombre des renouvellements n'est pas limité : ils peuvent intervenir même avant l'expiration de la période où l'on se trouve. — Le délai court alors du jour de la nouvelle convention, et non h partir de l'expiration du terme fixé par la convention primitive, ainsi que le prétendent quelques auteurs; autrement on pourrait, en stipulant a l'avance un certain nombre de renouvellements, rendre illusoires les mesures que le législateur a cru devoir prendre. — Tenons donc pour règle que les cohéritiers ne peuvent enchaîner leur liberté pour un temps excédant cinq années.

La convention doit résulter d'un écrit; elle ne peut être prouvée par témoins; il s'agit ici d'une mesure exorbitante.

Tous les ayants droit doivent intervenir à l'acte ; car ceux qui ne l'auraient pas souscrit pourraient provoquer le partage , en sorte que la convention se trouverait anéantie, par le fait, à l'égard de tous (3).

(1) Cass., 21 août 1832, Dev., 1832, 1, 775; Dali., i832, i, 370; Bordeaux, 4 décembre 1835, Dev., 1836,2, 200; Dali., 1836, 2, 92.

(2) Cass., 20 janvier 1836, Dev., 1836, 1, 83. foy. cep. Chabot, art. 815; Bordeaux, 20 avril 1831. 2, 315; Orléans, 9 août 1836, Dev., 1838, 1, 225; Alx, 10 mai 13*1, Dev., J841, 3, 478.

(3) Chabot, n" 8, art. 815; Dur., n° 83; Poujol, art. 815.

Le principe général consacré par l'art. 815 reçoit son application dans tous les cas; que l'indivision résulte d'une donation, d'un legs ou autre cause, la loi ne distingue pas.

— Le deuxième alinéa de l'article qui nous occupe ne statue que pour le cas où les parties seraient convenues de suspendre le partage : de là naît la question de savoir si un testateur pourrait imposer cette suspension à ses héritiers (non réservataires, bien entendu) ou autres successeurs? wDes autorités graves se prononcent pour et contre. — D'une part, on raisonne ainsi : l'article 815 pose une règle générale, puis il modiûe cette règle, en permettant aux parties d'y déroger par une convention: silence absolffsurles prohibitions qui pourraient émaner du disposant; donc ces prohibitions ne sauraient suspendre le partage.- — On comprend, d'ailleurs, que l'état des choses change totalement en ce cas : les personnes qui font entre elles une convention se connaissent; elles conçoivent la possibilité de s'entendre; elles ont pu apprécier l'opportunité de l'indivision , le danger d'un partage actuel; mais, lorsque l'indivision est imposée, tous les inconvénients que le législateur a voulu prévenir par le premier alinéa de l'article 815 se représentent; le testateur ignore l'antipathie que les héritiers peuvent éprouver l'un pour l'autre, et il faut reconnaître que la communauté d'intérêts, quand elle n'est pas le résultat d'un commun accord, produit un état de gêne dont on cherche à s'affranchir par tous les moyens possibles( 1 ).w Ces considérations ne nous paraissent pas cTéterrainantes : un testateur est libre d'imposer à ses légataires toutes les conditions qui peuvent être insérées dans un contrat: pourquoi donc excepter celles qui nous occupe? — On ne saurait argumenter de ces mots de l'article S 15 : nul ne peut être contraint de rester dans l'indivision, puisque le successible est parfaitement libre d'accepter ou de refuser le legs. — Maître de porter sa libéralité sur qui bon lui semble, il doit avoir la faculté d'imposer telle condition qu'il juge convenable. — Dans l'ancien droit, tous les auteurs admettaient que le testateur pouvait suspendre pendant un temps limité le partage de sa succession {voy. Pothier, chap. 4, art. ler, § i); cette doctrine était fondée sur les lois romaines; notamment, sur la loi 4, lf. de condil. institut. On ne saurait supposer facilement que les auteurs du Code civil aient modifié cet état de choses : une telle modification était importante ; ils auraient clairement manifesté leur intention, s'ils avaient entendu l'effectuer. — Mettre un terme aux incertitudes qui existaient sous l'ancienne jurisprudence, en n'autorisant la suspension du partage que pendant 5 ans, tel est l'objet unique de l'article 815 : il ne dépouille point le testateur d'une faculté que lui accordait l'ancien droit; seulement, il en restreint l'exercice à cinq années.

La même prohibition peut être imposée aux héritiers (collatéraux); le testateur pourrait les déshériter : pourquoi donc ne jouirait-il pas à leur égard du droit dont il s'agit? Mais si les héritiers ont une reserve, les biens qui la constituent doivent être laissés intacts, affranchis de toutes charges ou conditions qui peuvent eu diminuer les avantages : la transmission de ces biens est forcée pour le père, de famille; lui accorder la faculté d'en subordonner les effets à une condition, ce serait porter une atteinte réelle au droit des réservataires.— Au surplus, la question ne peut s'élever qu'autant que les héritiers ne s'accordent pas entre eux : s'ils sont tous d'accord pour passer outre immédiatement au partage, par quels moyens s'y opposer? la volonté du testateur n'est en réalité qu'un simple conseil ; elle n'a pas de sanction (2).

(0 Marcadé, Vazellle, n° 10; Merlin, v° Partage, § 1, n° 1; Malpel, n° 24?; Dali., Succès., ch. 6, sect. 2; Chabot, n»ï; Bordeaux, 20 avril I83l, Dev., 1831,2, 3lS; Dali., J83l, 2, H4; Aix, 10 mai 1841, Dev., 1841, 2,478 (V al.).

(2) Dur., no 80; Mallcville, t. 2, p. 290; Poujol, art. 8i5; Zach.. p. 375; Delv.. p. 44, n° 5;

254 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lr«.

Si l'un des héritiers a cédé se? droits dans un objet particulier de la succession, le ce'ssionnaire peut-il être écarté du partage? En principe, toutes les fois que le cessionnaire peut, en vertu de son titre, s'immiscer dans les affaires de la succession, il y a lieu à l'exercice du retrait : dans l'espèce, l'acquéreur a-t-il ce droit? >*»0ui évidemment, car la cession qui lui a été faite sera résolue si l'objet ne tombe pas dans le lot de l'héritier son cédant. Toutefois, si le cessionnaire déclare qu'il n'interviendra pas au partage, ou s'il n'intervient que pour le tirage, le retrait n'a plus d'intérêt; dès lors, il ne peut avoir lieu (0-

816 — Le partage peut être demandé, même Quand l'un des cohéritiers aurait joui séparément de partie des biens de la succession , s'il n'y a eu un acte de partage , ou possession suffisante pour acquérir la prescription.

= Le droit de demander le partage ne peut s'éteindre parla prescription : en effet, toute prescription est fondée sur la présomption que la chose a été donnée, léguée, vendue ou échangée, et que le litre a été perdu; or, en matière de partage, aucune de ces causes de possession ne peut exister : que reste-t-il donc ? La présomption que les parties sont convenues de rester dans l'indivision (815) : une pareille convention est formellement interdite; donc le droit de provoquer le partage est imprescriptible: peu importerait que les cohéritiers eussent réglé entre eux, par un acte en forme, le mode de leur jouissance ; l'indivision ne subsisterait pas moins quant à la nue propriété.

Le partage pourrait être demandé, même quand l'un des cohéritiers aurait joui séparément de quelques biens de la succession, à moins qu'il n'eût possédé pendant 30 années : un pareil acte ne constituerait qu'une usurpatiou (2).

Quelles sont donc les causes -qui mettent fin à l'indivision? La loi prend soin de les déterminer : il faut ou un acte de partage, ou une possession suffisante pour opérer la prescription.

Comment constater le partage?

Lorsque les parties toutes majeures jouissent du libre exercice de leurs droits, elles peuvent régler leurs intérêts dans telle forme qu'il leur plaît choisir: partage, vente, cession , transaction, peu importe.

Un écrit, instrument um , est-il essentiel? Presque tous les auteurs décident que la loi n'entend pas faire de l'écriture une condition de la validité du partage; que, dans ces sortes d'opérations comme dans tous autres contrats, l'écriture est seulement requise adprobationem; que le mot acte reçoit ici le même sens que dans cette phrase : acte d'acceptation; que les mots : s'il n'y a eu un acte de partage, doivent se traduire

Dali., Success., ch. 6, sect. 3, art. I, n» 3; Belost-Joliniont sur Cbabot, art. 815; Cass., 20 janvier 1836, Dev., 1836, i, 83; Dal., 1836, l, 42.

(1) Del?., p. 45, n° 5; Chabot, n° 9, et son annotateur; Touiller, n» 447; Rouen, 24 mars 1806; Cass., 1er mars 1806, 22 avril 1808; Besançon, 3l janvier 1109; Cass., 27 juin 1832, Dev., 1832, i, 852; Dali., 1*32, 1, 261; Pau, 14 mai 1830, Dev., 1831,2, 284.

(2) Cbabot sur l'art. 816; Vaz., Prescrlp., n» 377; Dur., t. 7, n° 88; Riom, 25 mal 18)0; Cas?.. 5janvter 1814, 23 nov. 1831, Dev., 1832, 1, 71; Cass., 8 avril 1850, Dev., 1850,1, 527.

ainsi : s'il n'y a eu convention de partage. L'art. 81G, disent-ils, n'est pas assez formel pour qu'on puisse en induire une dérogation aux principes généraux sur les preuves. Le contrat de société est soumis à ces règles, lorsqu'il a pour objet une valeur moindre de 150 fr. ; or, ce contrat n'est pas moins important, moins compliqué de détail que le partage, et cependant sa validité n'est pas subordonnée à l'existence d'un écrit. D'ailleurs, le mot acte est employé, dans l'art- 816, incidemment, d'une manière secondaire : le législateur n'a pas entendu fixer un mode de preuve pour le partage, mais principalement déterminer les cas où le droit de provoquer celte opération est perdu (1).

Nous pensons que le mot acte, en matière de partage, s'entend d'un e'm7;quela preuve résultant des témoignages ou des présomptions doit être écartée, quand même il s'agirait d'une valeur moindre de 150 fr. ; quand même il existerait un commencement de preuve par écrit (1347). Nous invoquerons, à l'appui de notre opinion, l'autorité de Polhier (chap. 4, art. 1er, g 1er) et le passage suivait du discours prononcé par le tribun Siméon au corps législatif : « Il n'y a jamais de partage par le seul fait ; il faut toujours un acte qui le règle, à moius que la possession séparée qu'on aurait eue ne soit transformée en titre par la prescription. » — Au surplus, les termes du texte sont explicites : l'expression partage ne s'y trouve pas employée isolément; elle est jointe au mot acte, et mise en opposition avec le mot prescription eu d'autres termes, avec le fait de possession : donc la loi veut parler d'un écrit.— On argumente vainement de la règle établie par l'art. i«34 : rarement il arrivera d'abord que l'importance d'une succession (à moins de supposer le cas d'une extrême misère), soit inférieure à 150 fr. D'ailleurs la position n'est plus la même : les associés s'engagent pour l'avenir au moment où ils contractent ; aucun bénéfice n'est encore réalisé pour eux: lescoparlageanls règlent le passé; l'équité veutdès lorsqu'on lesmette à l'abri de toute surprise, et le seul moyen est de s'assurer, par un écrit que leur attention a été portée sur les sacriflces réciproques qu'ils se sont volontairement imposés : de simples témoignages ne permettraient pas de constater avec certitude que toutes les mesures dont l'ensemble constituent le partage, à savoir, la formation des lots, les rapports, les prélèvements, les soulles, etc., ont été remplies. Par une fiction, la loi fait remonter les effets de l'attribution des lots au jour même de l'ouverture de la succession (883); il importe dès lors (cela est d'intérêt vénérai) que les cohéritiers ne puissent, au moyen de partages verbaux et successifs, changer leur positiou, et par suite celle des tiers qui auraient contracté avec eux (2).

(I) Mallev. sur l'art. 8i5; Merlin, Quest., v° Transaction, § 8, nos 1 et 2; Delv. sur l'art. 2044- Dur., no 406; Zacn.,§ 4'20 et 623; Duvcrgier sur Toullier, nu 407; Cass.; 27 avril 1836, De»., 1836* 2, 946; Bourges, 19 avril 1839, Dev., 1 839, 2, 422; Pal., 1859, 2, 95; Uall., 1859, ï, 225;' Montpellier, 16 août 1842, Dev., 1843, 2, 148.

^2) On nous oppose un arrêt de cassation du 27 avril 1836; nous nous bornerons à faire observer que cet arrêt est fondé sur la fraude et la simulation, circonstances qui suffiraient seules pour Justifier la décision. Quant aux arrêts de Bourges et de Montpellier , nous croyons avoir réfuté les motifs sur lesquels ils sont fondés. Dev., art. 816, n° 7; chabot sur l'art. 816, et son annoi teur; Merlin, Rép., Partage, § 1er, no 2; Presc, sect, 2, § 13; Pojijol sur l'art. 816; Zaco.., p. 380-

256 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION 1".

Telle est la rigueur de la règle-, que si l'acle était radicalement nul, l'exécution ne mettrait point obstacle h un nouveau partage. La nullité ne serait effacée ni par la ratification postérieure (I), ni même par le serment (2). — Nous entendons parler du partage en lui-même : il va de soi que si la preuve de la perte de l'acte est représentée, les intéressés peuvent établir ce fait par témoins et par des présomptions (3).

La prescription , avons-nous dit, ne peut fonder un état permanent d'indivision; mais elle peut le faire cesser, et par suite motiver une fin de nou-recevoir contre l'action en partage : toutefois, il faut pour cela qu'elle réunisse les conditions légales de temps, de publicité, de continuité, de non-interruption et de non-précarité, déterminées par les articles 223(3 et 2267 (voyez art. 840) : les biens sont alors devenus la propriété exclusive de chaque héritier possesseur. Il est naturel de penser que les partiesont pris des arrangements pour maintenir cet état de choses (4). Le partage est censé avoir eu lieu définitivement dès le principe. — Le tout, sans préjudice, bien entendu, des suspensions pour minorité ou interdiction (2252).

Quid, si l'un des héritiers avait joui pro suo, pendant 30 ans, de toute la succession ? La demande eu partage ne serait plus recevable , car elle constituerait une pétition d'hérédité; or, cette action s'éteint par la prescription de 30 ans (2262) (5).

Quid, si la succession est toute mobilière? Distinguons : lorsque la prise de possession s'est bornée à quelques objets matériels, certains, déterminés, considérés isolément, le possesseur peut, s'il est de bonne foi, se prévaloir de la maxime ; en fait de meubles, possession vaut titre (2279. — Mais telle n'est pas l'hypothèse réglée par l'art. 816 : cet article suppose que l'action tend au partage d'une masse de biens; l'héritier qui se serait emparé de tout ou partie de l'universalité ne se trouverait donc à l'abri de cette action qu'après un espace de 30 années (2262).

Gardons-nous de confondre l'action en partage avec l'action en revendication d'un bien héréditaire, exercée contre un tiers détenteur : si uu héritier a vendu comme sien un meuble de la succession, l'acheteur a été de bonne foi; il peut opposer au demandeur cette maxime de l'art. 2279 : en fait de meubles , la possession vaut titre. — Si l'objet vendu est un immeuble, ce tiers possesseur de bonne foi peut prescrire par dix ou vingt ans, conformément a l'art. 2265.— Quid, si l'héritier avait vendu tous ses droits successifs? L'acquéreur ne pourrait prescrire que par trente années : cessionnaire d'une universalité, il serait mis au lieu et

Marcadë; Bourges:2 mars 1823; Bastia. 29 novembre 1830, Dev., I83l, 2, 294; Dalloz, 1&30, 1, 397; Colmar, 21 janv. ISo-2, Dev., 1852, 2, 657; Dalloz, 1852, 2, 215; Bastia, 9 janvier 1833, Dev., 1833, 2, i7l; Dal., 1433, 3, 57; Toulouse, 30 avril 1837, Dev., 1838,2,384; Dali., 1838,2, 71; Pal., 1838, J, 229; Orléans, 10 juillet I84z, Uev., 1842, 2, 45i; Pal,, 1842, 2, l«0j l6déc. 1842, Pal., 1843, ;, 146.

(1) Cass., 27 avril 1856, ibid.

(2) Toulouse, 50 août i»37, ibid.

(5) Zach., ibid.; Cass., 20 janvier 1841, Dev., 1841, 1, 577; Pal., 1841, 2, i38.

(4) Cass., 23 novembre l83l, Dev., 1832, 1, 67.

(5) Merlin, Prescrip., sect. 2, § 13; sect. 3, S 3; Toullier, n» 407, t. 4; Cass., 9 mai 1827, 24 novembre 1831, Dev., 1852, 1, 67; 4 juillet 1853, Dev., 1854, 1, 103.

place de l'héritier cédant, lequel ne possédait lui-même que précairement, c'est-à-dire, sous la condition que ses cohéritiers n'exerceraient pas l'action en partage dans les trente ans à partir de l'ouverture de la succession (1).

Nonobstant la cession de droits successifs, la procédure en partage doit se suivre contre l'héritier vendeur; mais le cessionnaire peut intervenir pour veiller à la conservation de ses droits (2).

Ce que nous disons pour le cas où l'un des cohéritiers a possédé seul l'hérédité entière , reçoit son application toutes les fois que deux personnes ou un plus grand nombre ont possédé en commun au détriment de quelques autres : la prescription court contre ces derniers, mais l'action en partage subsiste entre les communistes. (Dur., n° 91; Zach.,

Il va de soi que la possession divise, eût-elle continué pendant 30 ans, ne mettrait point obstacle au partage déiinitif, s'il était prouvé qu'elle a été la suite d'un partage provisionnel ex consensu, c'est-à-dire, d'un partage qui aurait eu pour objet la jouissance; car les héritiers n'auraient plus possédé alors comme propriétaires. (Voyez in/rà.)

— Quid, si tous les héritiers ont joui séparément des biens comme propriétaires?*.» Il faut distinguer : si la succession est purement mobilière, on présumera qu'il y a eu partage amiable et sans écrit (arg. de l'art. 2279); mais si elle comprend des immeubles, l'action en partage ne sera éteinte que par la prescription trentenaire (Delv., p. 45, n. 3; D., t. 42, p. 472, n. 10).

Conditions requises pour la validité des partages.

On distingue deux sortes de partages : le partage provisionnel et le partage définitif.

Le premier n'a pour objet que la jouissance; la propriété reste indivise tant qu'un partage définitif n'est pas intervenu.

Le deuxième concerne la propriété même.

Le partage est provisionnel dans deux cas :

1° Ex consensu, c'est-à-dire, lorsque les parties sont convenues de ne faire qu'un partage de jouissance.

Ce partage peut être valablement fait ou consenti non-seulement entre majeurs, mais encore soit par des tuteurs, soit par des mineurs émancipés sans l'assistance de leur curateur.— Les partages provisionnels, en effet, ne sont que des actes d'administration, puisque la propriété reste indivise, bien qu'ils aient été exécutés pendanlplus de trente ans (3); chacune des parties conserve par conséquent le droit de provoquer un partage définitif.

(1) Vaz., Prescr.,n<> 670; Troplong, n° 1066, Prescr.; Marcadé; Cass., 26 août 1833; Paris, 26 décembre 1836, Pal., 1837, 1, 125.

(2) Belost-Joliiuont sur Chabot, art. 816; Cass., 6 décembre 1825, 13 novembre 18?3, Dev. , 1833, 1, 839.

(3) Chabot sur l'art. 8i5, n" 4; Dur., t. 7, n» 76; Merlin, Rép., v° Partage, § M',n°2; Favard

258 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION 1".

Ces sortes de partages sont spécialement réglés par les conventions des cohéritiers; ils ont pour effet de donner a chacun d'eux le droit de faire les fruits siens \l). — Si les copartageants ont traité avec l'incapable lui-même, doit-on appliquer l'art. 1125? (Voy. art. 840.)

2° Ex lége, c'est-à-dire, lorsque les parties n'ont pas observé toutes les formes judiciaires, dans les cas où l'emploi de ces formes est rigoureusement prescrit par la loi ; encore bien qu'elles aient manifesté clairement l'intention de faire un partage définitif (voyez art. 840).

Gardons-nous surtout de confondre ces deux situations : lorsque le partage est provisionnel ex consensu, la prescription de l'action tendant à provoquer un partage définitif ne peut commencer h courir que du jour où la possession de celui qui entend se prévaloir de la prescription a été intervertie [voy. art. 2238), car jusqu'alors il n'a point joui comme propriétaire, ni même en vue de le devenir. — Il en est autrement, lorsque l'héritier a joui en vertu d'un partage provisionnel ex lege, ou même sans l'aveu des autres héritiers: en ce cas, on présume qu'il a voulu acquérir la propriété. Le délai requis pour prescrire doit courir par conséquent du jour où il a pris possession (V. art. 816).

Ces décisions sont la conséquence de deux principes également incontestables: l'un, que partager la jouissance ce n'est point opérer le partage de la propriété-, l'autre, que nul n'est tenu de rester dans l'indivision.

Le partage doit avoir lieu en justice, c'est-à-dire dans les formes spécialement tracées par la loi :

1° Lorsque des mineurs ou des interdits sont appelés à l'hérédité ;

2° Lorsque tous les cohéritiers ne sont pis présents;

3° Lorsque les cohéritiers majeurs, capables et présents, ne s'accordent pas pour .faire un partage amiable. Toutefois, après avoir commencé un partage en justice, ils peuvent négliger quelques-unes des formes prescrites, et abandonner même entièrement les voies judiciaires pour régler leurs intérêts de gré à gré (827 Pr).

Ainsi, hors les deux premières hypothèses, le partage peut avoir lieu à l'amiable.

Après ces courtes observations sur le partage provisionnel , revenons au partage définitif, matière qui doit principalement nous occuper.

Par qui et contre qui peut être exercée Vaction en partage.

Nous envisagerons uniquement ici la question de capacité sous le rapport de l'exercice de l'action en partage.

L'action en partage peut être intentée par chacun des copropriétaires ou des cohéritiers : mais quelle capacité la loi exige-t-elle? Le droit

Partage de success.; Cass., 15 février 1813, Cass., 31 janvier 1838, 5 et 20 juin 1839, Uev., 1839, 1, 46'.; 1, 615; Dali., 1839, 1, 372; Pal., 1839, 2, 29; Toulouse, 7 avril 1834, Dev., 1834, 2, 341; Dali., 1834,2, 243.

(1) Duvergier sur Toullier, n» 407.

d'administrer est-il suffisant? Non : car, d'une part, nonobstant la fiction légale consacrée par l'art. 883, il faut reconnaître qu'en réalité le partage n'est qu'un échange de sacrifices réciproques; d'autre part, les règlements d'intérêts qu'entraînera cette opération donnent lieu à des questions de rapport, à des indemnités, à des prélèvements de legs , à des actes, en un mot, qui excèdent les pouvoirs d'un administrateur.

Les copartageanls doivent-ils être capables d'aliéner? Cette condition n'est pas de rigueur, puisque la loi se départit (sans doute par cette considération que le partage est une nécessité d'ordre public) d'une partie des mesures qu'elles prescrit pour le cas d'aliénation (1) : ainsi, tout en décidant, comme nous le verrons, que les mineurs non émancipés et les interdits doivent être représentés par leurs tuteurs (450), et que si plusieurs mineurs ou interdits sont placés sous une même tutelle, on doit nommer à chacun d'eux un tuteur spécial et particulier (838, in fine), la loi n'exige pas que l'autorisation du conseil, nécessaire pour introduire l'action au nom du mineur ou de l'interdit, soit homologuée. (Comp. les art. 457, 458 et 817 C. C.)

La capacité requise est, comme on le voit, d'une nature mixte: il faut être investi de pouvoirs plus étendus que ceux d'un administrateur, mais il n'est pas nécessaire d'avoir qualité pour aliéner.

La loi pourvoit, par l'art. 817, aux intérêts des mineurs, des interdits et des individus soumis a un conseil judiciaire ; elle s'occupe des femmes mariées dans l'art. 818.

817 — L'action en partage , à l'égard des cohéritiers mineurs ou interdits , peut être exercée par leurs tuteurs , spécialement autorisés par un conseil de famille.

A l'égard des cohéritiers absents , l'action appartient aux parents envoyés en possession.

= La position des mineurs et celle des interdits est différente, suivant qu'il s'agit d'exercer en leur nom l'action en partage , ou qu'ils sont défendeurs à cette action.

Le tuteur qui provoque le partage au nom du mineur ou de l'interdit doit obtenir l'autorisation du conseil de famille (817, alinéa 1er, art. 465), lors même que la succession serait purement mobilière : la loi est absolue.

Pourquoi exiger, lorsque la succession ne contient que des meubles, l'intervention du conseil de famille pour en obtenir le partage, bien que cette condition ne soit point requise quand il s'agit d'intenter une action mobilière (464)? Le législateur a considéré que le partage est un acte beaucoup plus important qu'une simple action mobilière, a raison des intérêts qu'il a pour but de régler et des difficultés qu'il peut soulever; qu'une universalité de meubles tient de la nature des immeubles;

(1) Chabot, n<> 9; Dur., n° 128; Toullier, n« 408; Delv., t. 2, p. 43.

260 T1TBB 1er.— CHAPITRE G.— SECTION lrV

qu'une succession mobilière peut d'ailleurs comprendre des choses dont le tuteur n'ait pas la capacité de disposer, telles que des rentes sur l'Etat, des actions de la banque de France, etc. [uoy. art. 465) (t). — D'uu autre côté, la loi, moins sévère que lorsqu'il s'agit de l'aliénation d'un immeuble (457), n'exige pas que la délibération du conseil soit homologuée; elle voit avec faveur une opération qui fait cesser l'indivision , cette entrave à l'exploitation et à la circulation des biens (2).

Mais les tuteurs peuvent , sans autorisation , répondre à une action en partage (465) formée contre le mineur : ce pouvoir devait leur être nécessairement accordé; car, nul n'étant tenu de rester dans l'indivision, le conseil de famille ne saurait, par sou refus, prolonger cet état de choses : ejus est relie qui potest nolle.

A l'égard du mineur émancipé, il peut, avec la seule assistance de son curateur, défendre à une demande en partage déûnitif; il peut môme intenter cette demande sans l'autorisation du conseil de famille (840) : aucun doute ne s'élève sur ce point lorsque la succession est toute mobilière (840, 841, 842) : mais quid, lorsqu'elle comprend des immeubles? Même décision (3). Les art. 482 et 840 sont formels : le Importe que le mineur émancipé ne peut intenter une action immobilière sans l'assistance de son curateur; donc, il le peut avec cette assistance.— Le 2e, plus précis encore, contient la phrase suivante: « Les partages faits conformément aux règles prescrites, soit par les tuteurs avec l'autorisation du conseil de famille, soit par les mineurs émancipés assistés de leurs curateurs, sont définitifs (4). »

Les personnes placées sous l'assistance d'un conseil judiciaire ne peuvent plaider sans être assistées (499, 513) ; dès lors elles sont incapables même de défendre à une demande en partage.

Mais peuvent-elles, avec l'assistance de leur conseil, faire de gré à gré un partage définitif? Nous ne le pensons pas : à la vérité, les articles 838 et 840 ne prescrivent les voies judiciaires que pour les partages dans lesquels des interdits se trouvent intéressés (479, 513); mais, comme ce contrat renferme une aliénation, il faut les déclarer applicables dans notre espèce.

La deuxième disposition de notre article, relative a l'absence, ne nous paraît pas suffisamment développée; il faut établir une distinction :

La succession s'est ouverte avant la disparition de l'absent, ou seulement depuis que son existence est devenue douteuse.

Au premier cas, on distingue : l'absence est déclarée, ou elle est seulement présumée.

Si elle est déclarée (ce que la loi suppose), l'action appartient aux hé-

(i) Chabot, art. 8i7, n° 2; Dur., n° «04; Ponjol, art. 817; Rolland, no 65.

(2) Pigeau, t. 2, p. 673; Rolland, n° 64.

(3) Mallcville sur l'art. 840; Touiller, n° 40S; Malpel, w 244: Vaz. sur l'art. 817; Favard, v° Partage; Poujol, art. 817; Dur., nos 10S et 691; Chabot, art. 8lT\'Bordeaux, 25 janvier 1826; Paris, 8 mal 1848, Pal., 1848, 2. 6l5.

\, Dur., n" iu5; Chabot, nu 3; Vaz., n° 2; Poujol, n° 3; Favard, v° Partage, scct. 1; Malpel, n» 424; Toulouse, n°* 39l et 408.

ri tiers envoyés en possession (120, 125) (ajoutez : ou a l'époux qui a opté pour la continuation de la communauté) : ainsi, bien que les envoyés ne puissent aliéner, ils peuvent provoquer un partage, et ce partage sera aussi valable que si l'absent était sur les lieux.

S'il n'y a que présomption d'absence, l'action peut être formée par l'administrateur judiciaire des biens de l'absent. Le tribunal commet un notaire pour représenter l'absent dans les comptes, liquidation et partage (113).

Si la succession s'est ouverte depuis la disparition, elle est, aux termes de l'art. 136, exclusivement dévolue à ceux avec lesquels l'absent aurait eu le droit de concourir, ou a ceux qui l'auraient recueillie à son défaut; sans préjudice, bien entendu, de l'action en pétition d'hérédité , laquelle est réservée à l'absent s'il se présente {voy. art. 137).

— L'exécution, par le mineur, d'un partage que la loi répute provisionnel, at-elle pour effet, après l'expiration de 10 années, d'attribuer à ce partage un caractère définitif? w Cette question n'est pas sans difficulté : presque tous les auteurs se prononcent pour la négative. La demande en partage définitif a pour objet, disent-ils , de faire cesser le partage provisionnel , mais elle ne tend pas à le faire annuler ; il n'y a rien à rescinder, puisqu'il est de l'essence d'un partage provisoire de s'évanouir dès qu'il y a un partage définitif: donc l'action en partage définitif ne s'éteint, conformément à l'art. 816, que par le laps de 30 ans depuis le partage provisionnel, sans préjudice des suspensions et interruptions telles que de droit. — 11 y a plus, la confirmation tacite résultant de l'exécution ne saurait transformer en un partage définitif un partage qui n'était que provisionnel (1). \w N'est-ce point là confondre deux cas essentiellement distincts? Lorsque les parties ont manifesté, dès le principe, l'intention de faire un partage provisionnel , l'action en partage définitif est sans aucun doute recevable pendant 30 ans et plus, puisque nul n'est tenu de rester dans l'indivision : mais, lorsque le partage est réputé provisionnel, à raison de ce que les formes judiciaires ont été négligées dans un cas où l'observation de ces formes était rigoureusement prescrite, la position est différente; le provisoire peut devenir définitif.

Les parties majeures et capables sont-elles admises à réclamer? par quel laps de temps l'action se prescrira-t-elle?^> Il n'y a pas nullité, mais seulement rescision, disent quelques auteurs. L'incapable seul peut se prévaloir de l'irrégularité. Cette irrégularité peut être effacée soit par des acles d'exécution, par ex. par des aliénations (131 1), soit même par le silence prolongé pendant 10 années (1304). On ne saurait étendre jusqu'à 30 ans la durée de l'action en nullité, sans accorder à toutes personnes le droit d'user de cette action, et alors on se mettrait en contradiction avec la loi (2).wN,ous pensons qu'il s'agit ici d'une simple question de fait. Voyez, sous l'article 840, l'exposé de notre doctrine.

Le mari et la femme peuvent-ils conjointement procéder au partage extrajudiciaire des immeubles dotaux? «w Pour l'affirmative, on dit que le partage n'est pas une aliénation; qu'il est seulement déclaratif de propriété; que chaque héritier tient directement ses droits du défunt (883 C. C.) (3). \w Duranton et Teissier.Dot, p. 4i2, n° 127, soutiennent avec raison que le partage, nonobstant la fic-

(1) Chabot, no 5, art. 810; Delv., p. 236; Toullier, n° 585; Dur., l. 7,n° 181.

(2) Belost-Jolimont sur Chabot, art. 840; Cass., 18 décembre 1837. Pal., 1837, 1, 64; Dev., 1838, 1, 345.

(5) Vazeille sur l'art. 819; Benoît, Dot, t. 1, n<>U7; Bordeaux, 11 février 1836, Dev., 1836, 2, 225, Pal.: Cass., 28 août 1830; Rouen, 23 Juin 1843, Pal., 1843, 2, 279; Aix , 9 janvier ISIO.

262 TITBE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION 1M.

tion de l'art. 883, constitue en réalité une aliénation. Ainsi on décidait, en droit romain (1), que le mari ne pouvait demander le partage du fonds dotal non estimé, quoiqu'il pût être actionné pour y procéder (C. de fundo dotal., 1. ult.), et dans notre ancien droit, que le tuteur ne pouvait ni provoquer le partage, ni procéder amiablement à cette opération (2) (Pothier, Success., ch. 4, § 2), et que le mari était frappé de la même incapacité (Lebrun, Success., liv. 1, tit. l, n0s 24 et 25). — Les mêmes règles se retrouvent implicitement dans le Code.- il résulte, en effet, des art. 817, 818, 838C.civ., 985 Pr., qu'il faut être maître de ses droits et avoir la libre disposition de ses biens, pour procéder par les voies amiables à un partage définitif. — L'argument tiré de l'article 883 est dénué de force : voyons quel est le but de la fiction légale introduite par cet article: une des conséquences de la règle que le partage entraînait une aliénation, était que les hypothèques consenties par l'un des héritiers se maintenaient, après et malgré le partage, sur la portion de ses cohéritiers, sauf leur recours contre celui qui avait créé ces charges; et comme, par un effort commun, les jurisconsultes et les cours de justice cherchèrent le moyen d'y remédier, ils le trouvèrent dans l'établissement de la fiction dont il s'agit.— Détourner une fiction de l'objet pour lequel elle a été créée, ce serait méconnaître la règle que les exceptions ne peuvent s'étendre d'un cas à un autre, règle fondamentale : ainsi, lorsqu'après partage, l'héritier à qui un immeuble est échu trouve cet immeuble grevé de l'hypothèque des créanciers de son cohéritier, il peut se prévaloir de la fiction pour soutenir que le débiteur doit être considéré comme n'ayant jamais eu aucune part dans la propriété de cet immeuble: mais, pour l'examen de tout autre point, le principe reprend son empire; le partage emporte réellement aliénation. Donc le partage des biens dotaux ne peut avoir lieu volontairement et à l'amiable; les formes judiciaires doivent être nécessairement observées (3).

818 — Le mari peut , sans le concours de sa femme , provoquer le partage des objets meubles ou immeubles à elle échus qui tombent dans la communauté : à l'égard des objets qui ne tombent pas en communauté, le mari ne peut en provoquer le partage sans le concours de sa femme ; il peut seulement, s'il a le droit de jouir de ses biens, demander un partage provisionnel.

Les cohéritiers de la femme ne p uvent provoquer le partage définitif qu'eu mettant en cause le mari et la femme.

=La femme mariée ne peut ni provoquer le partage, ni défendre à celle action, sans l'autorisation de son mari ou de justice. — Mais quels sont les droits du mari? trois cas sont prévus :

1° Les époux sont communs en biens;

2° Il n'y a pas de communauté, mais le mari a la jouissance des biens de la femme;

3° La femme administre ses biens personnels et en jouit.

(1) FF. famil. ercisc, § 5; ff. de legatis, 1. 77, Cod., 1. 1, cymm. utriusque judicis.

(2) Pothier, Success., ch. 4, art. 5, 5 1«; Merlin, Rép., v° Partage, n° 6.

f3) Dur., n° 127, t. 7; Belost-Jolimont sur Chabot, art. 819; Malpel, n° 244; Marcadé, art. 818; Toullier, t. 14, n°s 156etsuiv., 215; Bellot des Minières, t. 4, p. 157 ; Toulouse, 1er pluviôse an X; Agen, 24 février 1809; Niuies , 12 mars i835; Cass., 23 août 1830.

DU PAHTAGB ET DES P.APPOBTS. — ART. 818. 263

m premier cas, le mari étant investi par la loi d'un mandai qui le place pour ainsi (lire. \ is-à-vis dos tiers, dans la position d'un propriétaire, a évidemment le droit de procéder, sans le concours de sa femme, m partage, même définitif, des biens qui tombent dans la société conjugale (1401, 1421, 1505, 1507, 152(1. 1527).

tu deuxième cas, le mari peut provoquer seul un partage provisionnel et défendre à fortiori* cette action; mais le concours de la Femme est indispensable pour opérer le partage définitif, puisque les biens ne sont pas lombes dans la communauté pour la nue propriété >14ul-2°, 1530, 1549).

I.i même distinction doit s'appliquer au cas où les époux sont maries sans communauté: le doute naît de ce que, sous ce régime, c'est le mari qui exerce en général les actions mobilières de la femme (1428 et lô31): mais il faut observer que le partage a une importance plus grande aux yeux de la loi que les actions même judiciaires, puisqu'elle soumet cette opération it des règles spéciales (art. 464 et 465).— Remarquons, en outre, (pie l'article 818 ne confère au mari le droit de procéder seul au partage que pour les biens qui doivent tomber dans la communauté; donc on ne peut, dans notre espèce, lui reconnaître ce droit iii. l.a femme pourrait, en conséquence, lors de la dissolution de la communauté, provoquer un partage définitif sans qu'on pût lui opposer la prescription 2206).

Quid, si le partage est provoqué par les cohéritiers de la femme? le mari et la femme doivent-ils être mis en cause? Distinguons : si les biens à partager doivent tomber dans la communauté pour la propriété, il suffit évidemment de mettre le mari en cause : il serait contradictoire que l'action ne pût être dirigée contre celui qui aurait eu le droit de l'intenter.

S'il s'agit de biens dont la propriété n'appartient pas à la communauté . lors même qu'elle en aurait la jouissance, point de doute que la femme doit être mise en cause pour que le partage soit définitif.

/// troisième cas, c'est-à-dire, si la femme est séparée de biens, ou si étant mariée sous le régime dotal, une succession qui doit tomber dans ses biens parapbernaux lui est échue, elle peut procéder seule au partage amiable lorsque la succession est toute mobilière (arg. des art. 1449 et lôTfii : mais elle doit être autorisée de son mari ou de justice, lorsque la succession comprend des immeubles (arg. des art. 1538 et 1576), ou lorsqu'il s'agit de procéder à un partage judiciaire : il est de principe, en effet, que la femme ne peut, sans autorisation, aliéner ni ester en justice, sous quelque régime qu'elle soit mariée (2).

Lorsque le partage prpvisionnel est demandé par le mari, les héritiers peuvent, afin d'éviter les frais et l'embarras de deHX partages , mettre la femme en cause à l'effet d'opérer un partage définitif.

i ( liabot, n° 4; Toullicr, n» 408, t. 4; Dur., nos,l22-i26, *• 7: Malpel , no 144; Vaz., nos 2 et S; Hall., vieress., chap.6; Marradé; Agen, 24 février, 1809; Nîmes, 12mars 1835, Dev., 1835, 2, 294. 1 'h,l,ut u 9; luir., n« 188; Toullicr. n° 108; Delv. sur l'art. 818.

264 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lTe.

— En accordant au mari le droit de poursuivre seul les détenteurs des biens dotaux (1549) , les auteurs du Code ont-ils prétendu lui attribuer celui de provoquer le partage définitif de ces biens sans le concours de la femme? w D'une part, on raisonne ainsi : le droit de revendiquer comprend celui d'intenter l'action en partage. — Les pouvoirs du mari sont bien plus étendus sous le régime dotal que sous le régime de la communauté : il a non-seulement les actions possessoires , mais encore les actions pétitoires (1549); il est quasi dominus dotis; il agit non comme propriétaire, puisqu'il ne l'est pas, mais en qualité de mandataire légal de sa femme : dès lors, il doit avoir, à fortiori, le droit d'intenter une action en partage. — A la vérité, sous le régime, de la communauté, on exige le concours de la femme pour le partage définitif : cela est rationnel, car les immeubles dont la communauté a la jouissance ne sont pas inaliénables ; or, il est dans l'ordre de faire intervenir au partage celui qui seul a le droit d'aliéner : mais, sous le régime dotal, à quoi servirait le concours de la femme, puisqu'elle n'est pas plus capable que le mari de consentir une aliénation? — Vainement invoquerait-on, dans l'opinion contraire, l'art. 1558: après avoir dit que l'immeuble dotal peut être aliéné avec permission de justice en cas de nécessité, le législateur ajoute, dans l'art. 1559, que l'immeuble peut être échangé, mais avec le consentement de la femme ; ces derniers mots, précédés de la particule mais, indiquent suffisamment que, hors le cas d'échange, le consentement de la femme n'est pas exigé.— JVec obstat la disposition qui prescrit le concours du tribunal, lorsqu'il s'agit de liciter un immeuble dotal : la licitation produit un prix en argent; ce prix peu tfacilementse perdre ou se dissiper : le partage ne présente pas les mêmes inconvénients. Aussi la loi se montre-t-elle bien moins rigoureuse pour les partages en nature que pour les aliénations proprement dites (comp. les art. 458, 4G0 et 465). — A la vérité, l'art. 818 semble résister à ce système, puisqu'il prévoit seulement le cas où les époux sont communs en biens, et garde un silence absolu sur les biens dotaux ; mais cela vient de ce que cet article a été rédigé sous l'influence des principes du droit coutumier : on ignorait encore, à cette époque, si le régime dotal serait adopté comme droit commun ou comme droit exceptionnel; il a été copié dans Pothier ; or, Pothier n'avait point à s'occuper du régime dotal, puisqu'il écrivait dans un pays coutumier. — L'art. 1554 pose en principe que l'immeuble dotal est inaliénable; l'art. 1558, qui détermine des exceptions, se borne à exiger, pour que l'aliénation puisse avoir lieu, l'autorisation de justice, sans parler du concours de la femme : or, sortir d'indivision par un partage en nature ou par une licitation, n'est-ce pas une même chose (1) ? vw Cette opinion nous paraît insoutenable en présence des termes absolus de l'art. 818 : d'ailleurs, lors même que les biens sont dotaux, la propriété ne cesse pas de résider sur la tête de la femme; le mari n'en a que l'administration. — L'art. 1549, dit-on, déclare le mari mandataire de la femme, à l'effet de poursuivre les débiteurs et les détenteurs de biens dotaux: cet argument est loin d'être concluant : le pouvoir de représenter une personne dans un partage ne se mesure pas sur le pouvoir de la représenter dans d'autres actes; — le partage est une opération exceptionnelle ; le législateur a dû l'entourer de formes et de conditions spéciales, dans l'intérêt des familles, afin d'éviter tout ce qui pourrait y jeter le trouble, et surtout à raison des difficultés graves qu'elle a pour objet de, régler et de prévenir : c'est ainsi que le tuteur doit être autorisé du conseil de famille pour introduire une action en partage, bien qu'il ait l'exercice des actions mobilières du mineur (465, 817, 840); que le mari, administrateur de la communauté (1421), investi à ce titre du mandat légal d'exercer les actions mobilières de la femme, np pourrait cependant provoquer le partage

(1) Delv., p. 46, no 3; Benoit, Dot, n° 117; aïs, 9 janvier 1810 et 20 avril 1841, Pal., 1841, 2, 459.

DU PABTAGE ET DES BAPPOBTS. — ABT. 819. 2f>5

d'une succession mobilière, s'il résultait du contrat de mariage des époux communs en biens que le mobilier ainsi acquis leur resterait propre; l'art. 818 e^t formel.— Provoquer un partage et intenter une demande en justice sont, comme on le voit, deux actes essentiellement distincts : le pouvoir de procéder à l'un ne comporte pas celui de procéder à l'autre. — 11 n'est pas exact de dire qu'à l'époque où fut rédigé l'art. 818, le législateur ne songeait pas au régime dotal : rien ne prouve ce fait; l'art. 1387 se trouvait dans le projet : or, nul ne contestera qu'en vertu de cet article, les parties auraient pu adopter les règles du régime dotal. — Tels sont, en substance, les motifs qui nous déterminent à penser que sous le régime dotal le mari ne peut, sans le concours de la femme, provoquer le partage des biens dotaux (1).

Apposition des scellés. — Inventaire.

L'apposition des scellés (2) est une mesure conservatoire leudanl à prévenir le divertissement des objets mobiliers qui se trouvent dans la succession.

Les scellés doivent être nécessairement apposés, en cas de non-présence, de minorité ou d'interdiction4Tun ou de plusieurs héritiers.

11 ne faut pas croire, cependant, que les opérations du partage seraient nulles si on avait néglige cette mesure . une semblable omission aurait pour seul résultat de donner du poids aux plaintes des non présents ou des mineurs, qui intenteraient par la suite, contre les cohéritiers ou tuteurs, une action en dommages-intérêts.

819 — Si tous les héritiers sont présents et majeurs, l apposition des scellés sur les effets de la succession n'est pas nécessaire, et le partage peut être fait dans la forme et par tel acte que les parties intéressées jugent convenables.

Si tous les héritiers ne sont pas présents, s'il y a parmi eux des mineurs ou des interdits, le scellé doit être apposé dans le plus bref délai, soit à la requête des héritiers (3), soit à la diligence du procureur impérial près le tribunal de première instance, soit d'office par le juge de paix dans l'arrondissement duquel la succession est ouverte.

=Dans les cas prévus par notre article, l'apposition des scellés peut avoir lieu non-seulement à la requête des intéressés, niais encore h la diligence du ministère public, et même d'ollice par le juge de pais (4).

(1; 'Merlin, Rép., Success., ch. 6. sect. 2, art. 2, n° 13; Malpel, n<> 501; Toullier, n,,s 156, 17, 215; Chabot sur l'art. 818; Bellot, p. 137 et 412; Pigeau, p. 705; Dur., il" 125; Vaz., Success., art. 818; l'roud. , Usufruit. n° 1245; Teissler, Dot, n° 8ô8; Dict. du Not., t° l'art, de succès., a" 53; Jourual des Not., p. 101; Toulouse, 1er pluviôse an X; Agen, 24 février 1809, Nîmes, 12 mars i835, Dev., 1835,2, 294 (Fal.).

(2) On appelle scellé, une bande de papier qu'on appose sur les serrures des portes, armoires , etc., etc., et que l'on fixe à ses deux extrémités avec un sceau particulier [voy. 908.915 Pr. .

(3) Ou du conjoint d'un héritier absent.

(4) Cette dérogation, dictée par la crainte de manquer aux égards que les en/ants doivent a

266 T1TBE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lr8.

Les scellés sont levés par le juge de paix sans description (c'est-'a-dire sans inventaire), lorsque la cause pour laquelle ils ont été apposés n'existe plus (art. 940 Pr. ; dans le cas contraire, ils sont levés successivement, au fur et à mesure de la confection de l'inventaire (Pr., art. 937).

Nous nous bornerons a faire remarquer ici, en ce qui touche l'apposition des scellés, une innovation introduite par l'art. 911 Pr. relativement aux héritiers mineurs : il résulte de cet article que l'apposition des scellés n'est obligatoire que lorsque l'héritier mineur n'a pas de tuteur au moment de l'ouverture de ia succession ; dans le cas contraire, on lui épargne les frais inutiles d'apposition des scellés (1).

820 — Les créanciers peuvent aussi requérir l'apposition des scellés , en vertu d'un titre exécutoire 2) ou d'une permission

du juge (3).

= Le droit de requérir l'apposition des scellés appartient en principe a tous les intéressés. — Dans cette catégorie, notre article place notamment les créanciers, en exigeant loute%is qu'ils soient porteurs d'un titre exécutoire (4), ou d'une permission soit du président du tribunal, soit du juge de paix du canton (909 Pr.); car il ne conviendrait pas que, sous prétexte d'une créance douteuse, des tiers pussent entraver les opérations du partage.

— Les créanciers personnels de l'un des héritiers, ou des légataires pourraientils faire apposer les scellés?™ S'ils peuvent exercer en général tous les droits de leur débiteur, et même intervenir à leurs frais dans le partage, pourquoi leur refuserait-on le droit de faire un acte conservatoire? — Arg. des art. 788, 882, 1166. — Mais les frais d'apposition ne seront point à la charge de la succession (D., Suce, sect. 3, art. 3, no 5; Malpel, n° 257; Delv., p. 30, no 5; Touliier, no 411; voy. cep. Chabot, n° 4; Cass., 16 novembre 1836, Dev., 1836, l, 900).

821 — Lorsque les scellés ont été apposés, tous créanciers peuvent y former opposition , encore qu'ils n'aient ni titre exécutoire ni permission du juge.

Les formalités pour la levée des scellés et la confection de l'inventaire sont réglées par les lois sur la procédure.

leurs père et mère, est regrettable; car elle confère au tuteur, quel qu'il soit, le droit de réduire à volonté et sans contrôle l'actif mobilier échu à son pupille ; il eût du moins fallu organiser une procédure sommaire pour vaincre sa résistance, si elle paraît déraisonnable.

(1) Voy. au surplus, sur l'apposition des scellés, les art. 907etsuiv. Pr.

(2) Pourquoi exiger un titre exécutoire, puisqu'il ne s'agit pas d'un acte d'exécution, mais d'une mesure conservatoire ?

(3) Cet article et le suivant seraient mieux placés dans la section relative au bénéfice d'inventaire.

(4) Pour qu'un titre soit exécutoire, il faut : l° qu'il soit authentique; 2" en forme exécutoire, c'est-à-dire, intitulé du nom du chef de ['État et terminé par un mandement à la force publique de prêter mair-fortc. — Pour que le créancier puisse agir en vertu de ce titre, il faut de plus que la créance soit liquide et exigible, c'est-à-dire , que le montant soit déterminé et que l'époq i du payement soit arrivée (.r>M Pr.).

=Nous avons vn, dans l'article précédent, que, pour obtenir l'apposition des scellés, les créanciers doivent être porteurs d'un titre exécutoire ou d'une permission du juge.

Mais lorsque les scellés ont été apposés, une opposition de plus ou de moins, bien ou mal fondée, est sans importance; aussi, le Code permetil, en ce cas, à tous créanciers, d'y former opposition, c'est-à-dire, de s'opposer à ce que les scellés soient levés hors de leur présence : un simple acte sous seing privé, et même renonciation de la cause de l'opposition faite dans l'exploit, suffirait.— D'ailleurs, si l'on reconnaît que les opposants ne sont pas créanciers, on pourra obtenir contre eux des dommages-intérêts (927 Pr.).

Les oppositions aux scellés peuvent être formées, soit par déclaration sur le procès-verbal de scellé, soit par exploit signifié au greffier du juge de paix (926 Pr.). Elle peut aussi être faite sur le procès-verbal de la reconnaissance ou de la levée des scellés.

t'oyez, pour les formalités relatives a la levée des scellés, les art. 928 et suiv. Pr., et pour celles qui concernent la confection de l'invenlaire, les art-. 941 et suiv.

Tribunal compétent pour connaître des contestations qui s'élèvent en matière de partage. — Procédure.

822 — L'action en partage, el les contestations qui s'élèvent dans le cours des opérations, sont soumises au tribunal du lieu de l'ouverture de la succession.

C'est devant ce tribunal qu'il est procédé aux licitations, et que doivent être portées les demandes relatives à la garantie des lots entre copartageants , et celles en rescision du partage.

= Le but de cette disposition est de trancher à l'avance toute question de compétence entre des héritiers qui ne sont pas domiciliés dans le même lieu.— La succession est un être fictif; la demande en partage, et par conséquent les contestations qui peuvent survenir pendant le cours des opérations, doivent dès lors être portées devant le tribunal du lieu où elle s'est ouverte (110). C'est dans ce lieu que se trouvent ordinairement les biens et les papiers du défunt, ainsi que les documents propres à éclairer le juge. — Le tribunal statue comme en matière sommaire, si l'une des parties refuse de consentir au partage, ou si des contestations s'élèvent sur la manière d'y procéder : l'affaire devient ordinaire, si les contestations portent sur le fond du droit, par exemple, si elles sont relatives au rapport entre cohéritiers, ou à la réduction de libéralités excessives que le défunt a faites (1).

La licilatiou n'étant autre chose qu'un moyen de parvenir au partage des immeubles de la succession, les demandes qui ont pour objet de l'opérer se portent également devant le tribunal du domicile du défunt (Chabot, n°2; Dur., n° 13).

(1) Locré, Làgisl., 1. 10, p. 16S; Chabot sur l'art, 823; Zach., p. 387; Cass., 30 juillet 1827, 18 mars 1824, 13 Juillet 1830.

268 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lre.

La compétence de ce tribunal s'étend aux contestations qui sont une conséquence du partage, telles que les demandes en rescision, les demandes relatives à la garantie des lots, etc.; car il est plus à même que tout autre de savoir si ces actions sont fondées. D'ailleurs, intenter une action en rescision ou en garantie, c'est en réalité demander sinon un nouveau partage, du moins un supplément de partage.

Mais s'il s'agissait uniquement d'obtenir le payement d'une soulte^ on rentrerait dans les règles ordinaires : le tribunal compétent ne serait plus celui du lieu de l'ouverture de la succession, mais celui du domicile du cohéritier débiteur de la soulte.

Le partage consommé, la succession n'existe plus; chaque héritier devient propriétaire des biens tombés dans son lot: en conséquence, il doit être assigné devant le juge de son domicile.

Quid, si les cohéritiers , en procédant au partage , avaient laissé indivis quelques immeubles ? L'action devrait être portée devant le tribunal de la situation des biens et non devant celui de l'ouverture de la succession, parce qu'il ne s'agirait plus alors, de partager l'hérédité, mais de partager des immeubles restés indivis par l'effet d'une convention (1).

Tl est bien entendu que les art. 922 et 59 Pr. ne dérogent ni aux règles qui attribuent la poursuite en expropriation forcée au tribunal de la situation des biens, ni à celles qui attribuent à ce tribunal la connaissance des demandes en revendication ; car ces demandes sont étrangères au partage de l'hérédité (2).

— L'héritier unique peut-il être cité par les créanciers ou ayants droit (levant le tribunal du lieu de son domicile?^ Si les créanciers poursuivants ont formé opposition, ils peuvent, à leur choix, exercer leurs poursuites devant le tribunal du lieu de l'ouverture de la succession : seci'is dans le cas contraire ; le seul tribunal compétent et alors celui du domicile de l'héritier (Touiller, n. 414; Chabot, n. 6).

L'art. 822 semble en opposition avec le Code de procédure, art. 59: en effet, aux termes de ce dernier article, les demandes relatives à la succession ne doivent être portées devant le tribunal du lieu où elles se sont ouvertes que jusqu'au partage inclusivement : or, notrearticleattribue compétence à ce tribunal, même pour les demande? en garantie des lots et en rescision du partage: comment concilier ces deux dispositions ?*.» Suivant Dur., l'art. 822 statue pour les partages qui ont été faits en justice, et l'art. 59 Pr. pour les partages qui ont été faits extrajudiciairement: dans ce dernier cas, dit-il, les demandes en garantie, en rescision, etc., doivent être portées devant le tribunal du lieu où le défendeur est domicilié. wVazeille, no 2, pense que les termes du Code de procédure sont le résultat d'un défaut d'attention ; que l'art. 822 statue pour toute espèce de partage, soit judiciaire, soit amiable. — Cette opinion nous parait conforme aux vrais principes : l'article 59 Pr., loin d'abroger l'art. 822 C. C, le complète et le confirme; il suppose que les demandes n'ont pas trait aux opérations du partage; qu'il s'agit, par exemple, d'une action qu'un héritier dirigerait contre son cohéritier, afin d'obtenir le partage de fruits que ce dernier aurait recueillis. — En d'autres termes, l'ar-

(1) FF.,famil. ercisc; ff., 4, t. 20. Chabot, art. 818; Dur., n" 137, note; Carré sur Chauveau, Pr., qnest. 262 et 2501; Paris, 22 novembre 1838; Cass., 22 octobre 1807, 23 juillet 1833, Dev., 1833, 1, 621.

(2) Cass., 29 octobre 1807, 23 juillet 1833. Dev., 1833 . 1, G21. Comp. toutefois Cass., 21 juillet 1821; Rouen, 27 février 1842.

ticle 822 du Code civil attribue compétence au tribunal pour toutes actions relatives au partage, et l'art. 59 Pr. pour toutes actions entre héritiers, quand même elles n'auraient pas trait à cette opération. Au surplus, le texte même de l'article 59 Proc. ne fait point obstacle à l'extension de compétence établie par le 2e alinéa de ■ l'art. 822; car les actions en rescision et en garantie rentrent dans ces expressions : jusqu'au partage inclusivement: en effet, elles doivent avoir pour résultat sinon de suspendre les opérations du partage, du moins, d'en modifier les effets; l'action en garantie n'est qu'une action en continuation de partage.— On ne peut admettre facilement que le Code de procédure ait abrogé le Code civil , puisqu'il a pour but de donner vie à ce dernier Code.— Tout s'explique d'ailleurs, si l'on se reporte aux travaux préparatoires (1).

Formes du partage.

Le partage peut être fait de deux manières : a l'amiable ou en justice.

Lorsque les héritiers sont tous majeurs, jouissant du libre exercice de leurs droits civils, présents ou dûment représentés, ils peuvent procéder au partage dans telle forme qu'ils jugent convenable (par ex. en simulant une donation, une transaction, un échange). Lors même que le partage a été commencé judiciairement, ils peuvent, en tout état de cause, abandonner cette voie pour revenir au partage conventionnel (819, 823 C.C., 975 Pr.).

Le partage amiable peut avoir lieu soit par acte devant notaires, soit par acte sous seing privé; — suivant les principes que nous avons admis, il ne peut être prouvé ni par témoins, ni par des présomptions: uu écrit est indispensable.

L'observation desformesjudiciairesestderigueurjorsqu'il existe parmi les héritiers un ou plusieurs mineurs, des interdits, ou des non préseuts qui n'ont point constitué de mandataires; lorsque l'un des héritiers refuse de consentirai! partage amiable, ou lorsqu'ils ne peuvent s'entendre soit sur la manière de procéder a cette opération, soit sur la manière de la terminer (2).

La demande en partage doit être formée contre tous les héritiers ; elle diffère en cela de l'action en pétition d'hérédité, laquelle peut être divisée (3). — Le tribunal compétent est celui du lieu de l'ouverture de la succession : ce tribunal connaît aussi de toutes les contestations relatives au partage (822, 966 Pr.).

Entre deux demandeurs, la poursuite appartient à celui qui le premier a fait viser l'original de son exploit par le grefGer du tribunal : ce visa est daté du jour et de l'heure (967 Pr.) (4).

Le jugement est rendu comme en matière sommaire : le tribunal commet, s'il y a lieu, un juge pour présider aux opérations, et en même temps un notaire (969 Pr.).

(i) Chabot, art. 822, n° 4; Dur., n° 138; Duvergier sur Toullier, n° 413; Poujol, art. 622; Zach., p. 165; Cass.,29 octobre 1807, 18 avril 1809; Paris, 26 juin 1813; Cass., 6 janvier 1850. [rai.)

(2) Cass , 14 Juillet 1830.

(3) Rennes, 19 juillet 1845, Pal., 1845, 1, 517.

(4) Carré, Pr., quest. 2b04; Bordeaux, 25 mai 1841, Pal., 1841, 2, 202.

270 TITBE 1er. — CHA.PITBE 6. — SECTION Ve.

Par le même jugement, le tcibunal ordonne le partage, s'il peut avoir lieu, ou la vente par licitation : soit qu'il ordonne le partage, soit qu'il ordonne la licitation, il peut déclarer qu'il y sera immédiatement procédé sans expertise préalable, même lorsqu'il y a des mineurs en cause : dans le cas de licitation, il détermine la mise à prix (970 Pr.).

Si la demande en partage n'a pour objet que la division d'un ou de plusieurs immeubles sur lesquels les droits des intéressés soient déjà, liquidés, les experts, en procédant à l'estimation, composent les lots ainsi qu'il est prescrit par l'art. 466 C. G., et, après que leur rapport a été entériné, les lots sont tirés au sort, soit devant le juge-commissaire, soit devant le notaire que le tribunal a commis (975 Pr.).

La licitation produit les effets d'une vente ou d'un partage, suivant que l'immeuble est adjugé à un étranger ou à l'un des héritiers; elle a lieu devant le tribunal : cependant les parties, lorsquelles sont toutes majeures, non interdites et présentes, peuvent convenir que la licitation se fera devant un notaire sur le choix duquel elles s'accordent (827).

Les étrangers sont nécessairement admis à surenchérir, lorsqu'il y a, parmi les copartageants, des mineurs même émancipés, des interdits, des absents ou des non présents (839, 459, 509, 1686 et 1687). — Us peuvent être admis lorsque toutes les parties sont majeures; mais il faut pour cela que l'une d'elles le requière (1687) (voyez, pour les formes de la licitation, les articles 954 et suiv., 972 etsuiv. Pr.).

L'estimation des meubles doit être faite sans crue, et par gens à ce connaissant {voyez art. 825), si déjà elle n'est constatée par un inventaire régulier.

La vente a lieu dans deux cas : 1° lorsqu'il y a des créaciers opposants ; 2° lorsque la majorité des créanciers juge qu'elle est nécessaire. Elle se fait publiquement en la forme ordinaire (f oy.arl. 825, 826 C. C.,945 et suiv. Pr.).

Ces opérations préliminaires terminées , la mission du notaire commence: le poursuivant fait sommer les copartageants, à personne ou à domicile, de comparaître au jour et à l'heure indiqués devant cet officier, à l'effet de procéder à la liquidation. Si quelqu«s-unes des parties ne comparaissent pas, le notaire donne défaut contre elles, et procède comme si elles avaient comparu.

L'acte de liquidation se compose des éléments suivants :

1° Exposé des faits qui sont de nature à faciliter l'intelligence des opérations;

2° Indication du plan que l'on se propose de suivre : il varie nécessairement suivant les circonstances particulières de chaque espèce;

3° Formation de la masse active;

4° Etat des dettes et prélèvements dont la déduction doit être faite sur la masse active pour déterminer le chiffre net de la succession ;

5° Balance des deux masses pour connaître l'actif net ;

6° Liquidation des donations et des legs;

7° Récapitulation et détermination, pour chacune des parties, des

sommes ou valeurs auxquelles elle aura droit, et qui devront donner lieu en sa faveur à des abandonnements oh a un lotissement.

Les copartageants peuvent, lorsqu'ils sont tous capables, ou s'abstenir dès le principe des voies judiciaires, ou les abandonner après les avoir commencées (985 Pr.).— Ils peuvent faire entre eux, notamment, des lots d'attribution, lors même qu'il s'agirait d'uu partage judiciaire. En ce cas, le pTOcès- verbal qui constate le tirage n'est pas susceptible d'entérinement ; il reste au notaire qui en délivre des expéditions ou des extraits.

Le notaire doit mentionner cet accord des parties dans l'acte de liquidation.

Les lots sont faits par l'un des héritiers, s'ils sont tous majeurs, capables, et s'ils s'accordent sur le choix; sinon, le notaire, sans qu'il soit besoin d'aucune autre procédure, renvoie les parties devant le jugecommissaire, et celui-ci nomme d'office un expert (834 C. C, 978 Pr.).

Les lots doivent comprendre, autant que possible, des biens de mêmes nature, valeur et bonté : l'inégalité se compense par un retour soit en rentes, soit en argent; ce retour s'appelle soulie (832, 833). — Le créancier de la soulie est privilégié sur les biens du lot qui en est chargé , pourvu qu'il prenne inscription dans le délai de soixante jours (2109;; durant ce temps , aucune hypothèque ne peut être consentie sur les biens à son préjudice.

Le cohéritier choisi par les parties, ou l'expert nommé d'office , établit la composition des lots par un rapport qui est reçu et rédigé par le notaire à la suite des opérations précédentes (979 Pr.)

Avant de procéder au tirage, chaque copartageant est admis à proposer ses réclamations contre leur formation (835 C.C.).

Après la formation des lots et la décision sur les contestations qui ont pu s'élever, le poursuivant lait sommer les copartageants a l'effet de so trouver à jour indiqué en l'étude du notaire pour assistera la clôture de sou procès-verbal, eu entendre lecture et le signer avec lui, s'ils le peuvent et le veulent (980 Pr.). — Si toutes les parties ne se présentent pas, ou si quelques-unes d'elles refuse de signer le procès-verbal, le notaire constate le défaut de comparaître , ou le refus de signer , les causes de ce refus , et la partie la plus diligente poursuit l'homologation.

Le notaire remet une expédition du procès-verbal de partage à la partie la plus diligente, et, sur le rapport du juge-commissaire, le tribunal homologue le partage, le ministère public entendu (981 Pr.).

Par le même jugement, le tribunal ordonne que le tirage des lots aura lieu au sort, soit devant le juge-commissaire, soit devaut le notaire (982 Pr. , 834 C. C). Les lots sont délivrés aussitôt après le tirage, et chacun des copartageants reçoit les titres particuliers aux objets qui lui sont échus (voy. art. 842 C. C).

Le greffier ou le notaire doivent délivrer des extraits en tout ou en partie du procès-verbal de partage que les parties intéressées requerront (983 Pr.).

Toutes ces formalités, nous le répétons, doivent être observées rigour usemeut, lorsque le partage doit nécessairement avoir lieu en justice ;

272 TITBE l'r. — CHAPITRE 6. — SECTION lre.

si elles ont été négligées en totalité ou en partie (840) , le partage est réputé provisionnel \ex lege).

Le notaire commis prdcède seul et sans l'assistance d'un second notaire ni de témoins (977 Pr.), car il agit comme délégué du tribunal; l'acte qu'il doit dresser n'est pas un contrat, mais un pçocès-verbal destiné à régler les droits des parties.

S'il s'élève des contestations , il rédige en un procès-verval séparé les difficultés et dires respectifs des parties; renvoie celles-ci devant le juge-commissaire, et dépose le procès-verbal au greffe.

Si le juge-commissaire, à son tour, renvoie les parties à l'audience, il indique le jour où elles devront comparaître ; cette indication leur tient lieu d'ajournement (S37 C. C, et 977 Pr.i

On forme autant de lots qu'il y a d'héritiers ou de souches copartageautes. — Cette dernière opération constitue le partage proprement dit (1).

Au résumé, parmi les opérations du partage, les unes ont lieu sans le concours du notaire, les autres se passent en sa présence. Les premières consistent :

1° Dans la nomination d'un juge-commissaire et d'un notaire fS23);

2° Dans l'estimation des immeubles par experts (824);

3° Dans la iicitalion des immeubles, s'il y a lieu (927) ;

1° Dans l'estimation et vente des meubles.

Les secondes ont pour objet les comptes et la liquidation.

Les règles judiciaires doivent être rigoureusement observées lorsque les parties toutes majeures ne peuvent s'entendre, ou lorsqu'elles se trouvent dans un de ces cas où le partage amiable peut avoir lieu.

Voyons en quoi elles consistent.

823 — Si l'un des cohéritiers refuse (2) de consentir au partage, ou s'il sélève des contestations soit sur le mode d'y procéder, soit sur la manière de le termiuer, le tribunal prononce comme en matière sommaire, ou commet, s'il y a lieu (3), pour les opérations du partage, un des juges, sur le rapport duquel il décide les contestations (4).

= Gardons-nous de conclure des termes de cet article que toutes les contestations qui s'élèvent à l'occasion du partage doivent être jugées

(1) Le partage n'étant point un titre d'acquisition, mais seulement une détermination du droit de propriété, ne donne pas lieu au droit de mutation. Aux termes de l'art. 68, (j 2, n° 2, de la loi du 11 frimaire an VII, il n'est dû qu'un droit fixe de 3 fr. pour le partage des biens meubles et Immeubles entre propriétaires, à quelque titre que ce soit, pourvu qu'il en soit justifié. — Mais s'il est échu à l'un des copartageants des immeubles au delà de ce qui doit composer sa part, et qu'il soit obligé de payer une soulte pour cet excédant, le droit est dû sur le capital de cette soulte, car elle constitue réellement un prix d'acquisition.

(2) Ajoutons : s'il est abseDt ou s'il est incapable.

(3) En pratique le tribunal commet toujours un juge.

(4) Cet article a été modifié par la loi du 2 juin 1841; aujourd'hui un notaire et un Juge sont nommés simultanément par le même jugement qui statue sur l'action en partage; on évite ainsi les frais inutiles de deux jugements.

sommairement : les seules sur lesquelles le tribunal statue ainsi sont celles qui s'élèvent soit sur le mode de procéder au partage, soit sur la manière de le terminer. — S'il s'agissait d'une question de propriété, par ex., d'un rapport, d'un prélèvement de legs; si l'on contestait à quelqu'un le droit de succéder, ou si l'on voulait comprendre dans le partage certains meubles ou immeubles qui ne fissent point partie de la succession, le tribunal prononcerait comme en matière ordinaire. Ces sortes de questions, en effet, bien qu'incidentes à la procédure de partage, seraient trop graves pour qu'il fût possible de les soumettre aux formes expéditives des matière* sommaires (1).

Le juge-commissaire nommé en verlu de cet article a pour mission de présider aux opérations du partage, de chercher a aplanir les difficultés qui pourront se présenter, et, s'il ne peut y parvenir, d'en référer au tribunal, lequel statue comme en matière sommaire (2). En conséquence, il doit se borner à consigner les dires et déclarations des parties, et à leur en décerner acte; il n'a pas le droit de prononcer lui-même sur les contestations.

Rappelons ici que le tribunal ne peut procéder ni à la formation de la masse, ni à la composition des lots entre les copartageants.

Bien moins encore doit-on reconnaître cette faculté au juge-commissaire.

L'attribution faite aux notaires, par les articles 828 C. civ. et 976 Pr., des comptes, liquidations et partages judiciaires, est de droit s.lrict et rigoureux; les textes de la loi, les considérations qui ont présidé h sa rédaction, la doctrine des auteurs et de la jurisprudence, sont unanimes en ce sens (3).

Le renvoi devant un officier ministériel de celte classe est obligé et non facultatif (4).

824 — L'estimation des immeubles est faite par experts choisis par les parties intéressées, ou, à leur refus, nommés d'office.

Le procès-verbal des experts doit présenter les bases de l'estimation ; il doit indiquer si l'objet estimé peut être commodément partagé ; de quelle manière ; fixer enfin , en cas de division, chacune des parts qu'on peut en former, et leur valeur.

(1) Observ. du tribunal sur l'art. 823. Cass,, 30 juillet 1827, 1« juillet 1829, 14 Juillet 1830, 24 mai 1826, 18 mars 1828.

(2) Locré, Législ., t. 10, p. 301 et 302; Chabot sur l'art, S23; Rennes, 28 juin 1811. Voy. cep. Toullier. n* 424.

(3) Cass.. 19 juillet 1838, Pal., 1838, 2, 363; Bordeaux, 1" Juillet 1841. Pal., (841,2,307.

(4) Pigean, 1.2, p. 681; Carré, t. 3, n° 3199; Chabot sur l'art. 828; Merlin, Rép.. vo Notaire, §2, n°8; Favard, v° Part, de success., w 257; Malpel, v<> Success., n° 257; Rolland, Rép. du notariat, v» Partage, n° 132; Vaz. sur l'art. 82S; Delv., p. l4l; Cass.. 26 avril 1808; Toulouse, 18 JanTicr 1832, Dev., 1836, 2, 514, note; Paris, 1: août 1810; Bordeaux, 3 juillet 1834, Dev.. ibid. l'oy. cep. Thomine-Destnazures, Pr., t. 2, n° 1167; Bordeaux, 5 mars 1836, Dev., ibid.

274 TITRE 1er. — CHAPITRE G. — SECTION lre.

= Cet article contient deux dispositions : l'une est relative au mode de nomination des experts; l'autre détermine l'objet de leur mission.

La première a été modifiée par le Code de procédure; l'art. 970 Pr. est ainsi conçu : « En prononçant sur cette demande (la demande en partage), le tribunal ordonne par le même jugement le partage, s'il peut avoir lieu, ou la vente par licitation, qui sera faite devant un membre du tribunal ou devant un notaire, conformément à l'art. 955 Pr. — Le tribunal pourra, soit qu'il ordonne le partage, soit qu'il ordonne la licitation, déclarer qu'il y sera immédiatement procédé sans expertise préalable, même lorsqu'il y aura des mineurs en cause; dans le cas de licitation. le tribunal déterminera la mise à prix conformément h l'art. 955 Pr. »

L'art. 97 1 , leralinéa, porte : « Lorsque le tribunal ordonnera l'expertise, il pourra commettre un ou trois experts, qui prêteront serment comme il est dit en l'art. 9-56. »

Ces dispositions combinées donnent lieu aux remarques suivantes :

lo L'expertise est facultative pour le tribunal, même quand il y a des mineurs en cause;

2° Le tribunal peut se borner à désigner un seul expert, sans qu'il soit nécessaire d'obtenir le consentement des parties en cause, sans qu'il y ait même lieu d'avoir égard a l'état de minorité de l'un des copartageants (1) ;

3° L'expertise est ordonnée par le même jugement qui prononce sur la demande en partage.

Les experts sont choisis par les parties, si elles sont toutes capables et majeures ; dans le cas contraire, ils sont nommés d'office (2).

Les experts dressent procès-verbal de leurs opérations :

Le procès-verbal doit contenir l'estimation des immeubles, non pas selon la valeur qu'ils avaient à l'époque de l'ouverture de la succession, mais suivant leur valeur actuelle. Nous verrons (860 et 861), en effet, que, pour composer les lots, on estime les bienssuivantleurvaleurau moment du partage (Chabot, art. 824).

Le procès- verbal doit en outre présenter sommairement les bases de l'estimation : les experts ne rempliraient donc pas le vœu de la loi, s'ils se bornaient à déterminer la valeur des immeubles: leur opération doit être raisonnée; ils doivent faire connaître s'ils ont eu égard à la situation des biens, au prix des baux, etc. Ces énoncialions ont pour but d'éclairer le tribunal sur l'exactitude de l'estimation.

Si les experts sont d'avis que les biens peuvent se partager commodément, ils doivent indiquer, dans le procès-verbal, les parts que l'on peut en former et la valeur de chacune d'elles.

Là se borne la mission des experts : ainsi que nous le verrons art. 828. Le procès-verbal par lequel ils formeraient eux-mêmes les lots n'aurait

(1) Suivaut l'ancienne loi, l'expertise était nécessaire (art. 969) ; le tribunal devait désigner trois experts, lorsque des incapables ou des non présents se trouvaient intéressés dans le partage (97l Pr.).

(2) Vazeille, art. 824; Poitiers, 19 août 180b; Douai, 12 mai 1827.

aucune autorité; il pourrait tout au plus servir de renseignement (1). — Le poursuivant demande l'entérinement du rapport par un simple acte d'avoué à avoué (971 Pr.).

825 — L'estimation des meubles, s'il n'y a pas eu de prisée faite dans un inventaire régulier, doit être faite par gens à ce connaissant, à juste prix et sans crue.

= Ordinairement, les meubles se trouvent estimés dans l'inventaire (943, 3°, Pr.). — A défaut d'inventaire régulier, l'estimation a lieu par gens à ce connaissant (commissaire-priseur ou expert) (2). — Cette estimation doit être faite à juste prix et sans crue.

Pour entendre ces mots: à juste prix et sans crue, il faut savoir qu'un édit de Henri II, en 1556, avait rendu les experts garants de leur estimation; en sorte que, si le produit de la vente était inférieur au montant de la prisée, ils devaient payer le surplus.

Afin de prévenir les effets de cette responsabilité, les experts estimaient les meubles au-dessous de leur valeur; aussi , dans presque toutes nos coutumes, se vit-on forcé d'introduire l'usage d'ajouter au montant de l'estimation un supplément de prix qu'on appelait crue ou paris is : ce supplément était généralement iixé au quart. — Aujourd'hui, les experts ne sont plus responsables; par suite, la loi met fin à cet usage, en ordonnant que les meubles seront estimés à juste prix et sans crue. (Pr. 943, 1041.)

826 — Chacun des cohéritiers peut demander sa part en nature des meubles et immeubles de la succession : néanmoins , s'il y a des créanciers saisissants ou opposants, ou si la majorité des cohéritiers juge la vente nécessaire pour l'acquit des dettes et charges de la succession , les meubles sont vendus publiquement eu la forme ordinaire.

= En principe , le partage des meubles , comme celui des immeubles de la succession ,a lieu en nature.

Par exception à cette règle, les meubles doivent êtrevendus:

1° Lorsque des créanciers de la succession ont pratiqué des oppositions, ou fait saisir les biens héréditaires : un seul héritier, même contre le vœu de la majorité, peut alors exiger que les meubles soient vendus pour payer les dettes. D'ailleurs, la saisie amènerait toujours la vente.

Nous disons les créanciers de la succession : il est évident, en effet, que les créanciers personnels de l'héritier n'ont pas ce droit; ils doivent attendre que le partage ait déterminé les biens qui appartiendront à leur débiteur ; mais ils peuvent, eu vertu de l'art. 1166, provoquer cette opération.

(1) Riona, 17 juin 1829; Besançon, 20 juin 1818.

(2) Il ne s'agit pas ici des personnes qui par profession sont à même de bien connaître la valeur des biens, tels que les tapissiers, les fripiers ou autres.

276 TITBE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lre.

2° Si la vente est jugée nécessaire par la majorité des héritiers, pour l'acquit des dettes et charges de la succession : ce qui arrive quand il n'y a pas assez de numéraire , ou bien encore lorsque les héritiers ont intérêt à ce que les meubles soient vendus : l'intérêt se présenterait, notammeut, dans le cas où des saisies seraient imminentes ; il importerait alors à tous les copartageants de se procurer au plus tôt de l'argent pour prévenir les poursuites.

La nécessité justifie ces deux exceptions.

De quelle majorité veut-on parler dans la 2e partie de notre article?

Suivant quelques auteurs , la majorité se considère eu égard à l'importance des parts héréditaires; ils argumentent des dispositions de l'art. 507 du Code de commerce en matière de concordat (1). — Nous ne pensons pas qu'il y ait d'analogie entre notre espèce et lecoucordat; les deux hypothèses sont différentes : dans le cas de concordat, la décision affirmative ayant pour résultat d'imposer aux créanciers, même à ceux qui n'ont pas consenti, la perte d'une fraction de leurs créances, on conçoit que le législateur ait dû considérer la majorité des intérêts ; mais, dans notre espèce, nul ne sera dépouillé : il s'agit tout simplement de remplacer une part en nature par une quittance de libération : la question est uniquement de savoir s'il est plus utile à tous de vendre les meubles que de les partager en nature. — C'est dans ce dernier sens que le mot majorité est employé en matière de société, quand il s'agit de délibérations à prendre; à fortiori doit-il être entendu ainsi pour les partages, opérations bien moins importantes (Vazeille, n° l) (P'aL).

Ainsi, nous pensons que la loi parle ici de la majorité déterminée par le nombre de têtes, de la majorité telle qu'on l'entend dans le monde : il n'y a pas d'inconvénient à consacrer cette interprétation.

Que doit-on décider lorsque le partage doit s'opérer par souche? Les représentants, en quelque nombre qu'ils soient, ne comptent que pour une seule tête.

Comme la vente n'a et ne peut avoir d'autre but que le payement des dettes, nous pensons tjuc les héritiers qui veulent avoir leur part en nature peuvent l'empêcher (qu'il existe une saisie, ou que la majorité des héritiers ail juge la vente nécessaire), en payant de suite leur part virile des dettes (Polluer, Success., p. 519).— On dit, il est vrai, pour la négative, que la saisie a conféré aux créanciers un droit sur la masse des biens, droit qui serait méconnu si l'héritier faisait admettre de semblables prétentions; que l'article parait d'ailleurs s'y opposer; enfin, qu'il peut y avoir dans la succession des dettes indivisibles ou hypothécaires : mais l'inconvénient n'est que chimérique; une pareille décision serait d'ailleurs trop rigoureuse: comment admettre que l'héritier qui se déclare prêt "a payer sa part de la dette, puisse se trouver dans la nécessité de procurer à ses cohéritiers le moyen de se libérer? Quel intérêt ont-ils? Les dettes se sont divisées de plein droit entre tous les

(1) D., Suce, cliap. 6,sect, 9, n° 20 ; Toullier, no446; Malpel, p. 52 , 21 et 256; Delv., p. 47, n" 2.

DU PABTAGE ET DES «APPORTS. — AET. 827. 277

héritiers, au moment de l'ouverture de la succession, en proportion de leurs paris héréditaires (873 et 1220); par conséquent, chacun doit pouvoir payer comme il l'entendra.

Du reste, comme ce n'est pas seulement de la décision de la majorité, mais encore de la nécessité de satisfaire les créanciers, que l'article 826 fait dépendre la vente des meubles, cette vente ne doit avoir lieu que jusqu'à concurrence du montant des dettes. Lorsque le prix d'une partie des meubles suffit pour les acquitler, un seul des héritiers peut s'opposer à ce que le surplus soit vendu.

Dans les deux cas énoncés, les meubles sont vendus publiquement en la forme ordinaire ; celte forme est réglée par les art. 945-951 Pr.

Néanmoins, dans le cas oîrla vente a lieu sur la décision de la majorité des héritiers, l'observation des formalités prescrites par ces articles n'est pas de rigueur (952 Pr.). Les copartageants peuvent, s'ils sont tous majeurs et présents, vendre à l'amiable dans telle forme et par tel acte qu'ils jugent convenables.

827 — Si les immeubles ne peuvent pas se partager commodément, il doit être procédé à la vente par licilation devant le tribunal.

Cependant les parties, si elles sont toutes majeures , peuvent consentir que la licilation soit faite devant un notaire, sur le choix duquel elles s'accordent.

= Nous avons posé en principe que le partage des meubles et des immeubles doit se faire en nature (974 Pr.) ; à l'égard des meubles , cette règle souffre deux exceptions (voy. art. 826).

Mais, quant aux immeubles, la loi n'en délerminequ'une seule, savoir : lorsqu'ils ne peuvent se partager commodément , c'est-à-dire, lorsque le partage doit entraîner la dépréciation de quelques parties divisées, ou rendre la jouissance onéreuse et très-difficile : en ce cas, la vente a lieu par licitation (1).

Assurément, les copartageants peuvent, s'ils sont tous majeurs et présents, convenir qu'il sera procédé au partage, quoiqu'il ne puisse se faire commodément . ou que les immeubles seront vendus, quoique le partage en nature n'entraîne aucun inconvénient : mais alors il faut qu'ils soient tous d'accord : un $enl pourrait exiger ou la vente, ou le partage, suivant la distinction établie par la loi.

Pareillement, ils peuvent convenir que la licitation aura lieu soit devant le tribunal, soit devant un notaire, sur le choix duquel ils s'accordent; ou que certaines formalités seront négligées, par ex., que la licitation aura lieu sans affiches ni publications préalables (970 Pr.j.

Mais lorsqu'il y a parmi les copartageants des non présents, des mi-

(1) Jugé cependant qu'il en serait de même, quoique l'un des copartageants pût obtenir facilement un lot en immeubles, si les autres devaient rester exposés à la chance d'une licitation pour le surplus des biens qui leur serait attribué. Cass., 10 mai 1826.

278 TITBE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lre.

neurs ou des interdits, l'observation des règles prescrites par la loi est de rigueur : le partage des immeubles doit toujours avoir lieu en nature, s'il peut se faire commodément; sinon, les immeubles doivent être vendus dans la forme voulue par les art. 955-965 Pr.

Dans ce dernier cas, la vente se fait non à l'amiable, mais par licitation (839). — On pourrait même induire des termes de notre article que la licitation doit toujours s'opérer devant le tribunal; mais l'article 970 Pr., conforme, sous ce rapport, à l'art. 459 C. C, modifie cette disposition eu décidant que le tribunal peut commettre à cet effet soit un juge, soit un notaire (1).

Une simple inégalité dans leslots, ou la nécessité de constituer une servitude sur la portion échue à l'un des copartageants , ne nécessite pas'la vente (833) , à moins que cette inégalité ne soit considérable. On n'aurait pas même égard à la circonstance que divers immeubles seraient impartageables , si l'on pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité, les faire entrer dans des lots distincts.

Compte et liquidation.

828 — Après que les meubles et immeubles ont été estimés et vendus, s'il y a lieu (2), le juge-commissaire renvoie les parties devant un notaire dont elles conviennent, ou nommé d'office , si les parties ne s'accordent pas sur le choix.

On procède , devant cet officier, aux comptes que les copartageants peuvent se devoir, à la formation de la masse générale, à la composition des lots , et aux fournissements à faire à chacun des copartageants.

== La formation de la masse , la composition des lots , les règlements décomptes et les prélèvements à faire par chacun des copartageants,

(1) One espèce d'antinomie existait entre l'art. 459 et l'art. 827 : en effet, il résulte de ce dernier article que la Tente des immeubles appartenant à un mineur peut avoir lieu devant un notaire à ce commis par le tribunal; or, l'aliénation d'un immeuble est une opération bien autrement importante , bien autrement grave qu'un partage , puisqu'il s'agit de dépouiller le mineur d'un bien dont il est exclusivement propriétaire : pourquoi, disait-on, adopter d'autres règles en matière de partage ? On conciliait ces deux dispositions en répondant que le notaire étant le délégué, le représentant du tribunal , et agissant sous sa surveillaiic", l'aliénation était censée faite devant le tribunal : ainsi on expliquait les expressions de l'art. 82? par celles de l'art. 459. On ne voyait qu'une seule différence entre le cas où les copartageants sont tous capables et celui où parmi eux se trouvent des incapables, a savoir, que dans le premier, le notaire pouvait être commis par les copartageants eux-mêmes (alors il ne représentait pas le tribunal), tandis que dans le deuxième, il devait être nommé par le tribunal lui-même. — Les art. 966 et 970 Pr., combinés, ont levé toutes ces difficultés .

(2) Expression amphibologique : elle peut se rapporter soit à la proposition qui précède la vente, soit à la proposition qui suit le renvoi à un notaire par le juge-commissaire; il est évident qu'on ne peut l'entendre dans ce dernier sens. — La première partie de l'article 828 a été modifiée par l'art. 969 Pr. : ce n'est plus au juge-commissaire à renvoyer les parties devant un notaire ; !c jugement qui ordonne le partage désigne en même temps un juge-commissaire et un notaire.

DU PABTAGE ET DES BAPPORTS. — ABT. 828. 279

peuvent faire naître de nombreuses difficultés : afin d'épargner aux parties les frais et les embarras résultant des contestations judiciaires, la loi décide, art. 828 C. C.., que ces diverses opérations (qui constituent la liquidation) auront lieu devant un notaire. Ainsi ce ne sont pas les experts qui forment les lots : leur mission se borne à donner des indications.

Mais alors, comment concilier notre article avec l'article 46G C. C, lequel déclare que les experts procéderont à la composition des lots? Il faut pour cela se reporter aux articles 975, 976 et 978 Pr. : l'article 466 C. C. est applicable lorsque les droits des copartageants sont déjà liquidés, lorsqu'il s'agit uniquement de partager un ou plusieurs immeubles. Cet article suppose qu'il n'y a pas de compte a régler, pas de rapport à faire (975 Pr.). — Mais lorsque la masse n'est pas liquide, lorsque le partage nécessite des opérations préalables qui peuvent faire naître des' difficultés, les parties doivent être renvoyées devant un notaire. — Ainsi les. deux dispositions s'appliquent à des hypotbèses différentes (1).

Le notaire doit être désigné d'office par le tribunal, si les parties ne peuvent ou ne veulent en convenir, ou s'il y a des mineurs (arg. de l'art. 827).

AvantleCode deprocédure, desdoutes s'élevaientsur le pointdesavoir si le renvoi devant un notaire était obligatoire ou s'il était seulement facultatif: ces doutes étaient principalement fondés sur les dispositions des art. 466 et 838 C C, lesquelles semblent exiger en effet que les partages soient faits en justice : le premier projet du Code deprocédure (976) paraissait môme favorable au renvoi facultatif, car on y trouvait ces mots : si le juge-commissaire ne juge pas à propos de faire luimême le partage, il renverra les parties, etc.; mais les notaires, justement effrayés de cette disposition qui devait leur enlever l'une des attributions principales dont ils jouissaient, réclamèrent, et le conseil d'Etat, dans sa séance du 22 février 1806, décida, 1° que les opérations du partage auraient lieu devant un notaire; 2° que le notaire ne déposerait point au greffe la minute du procès-verbal du partage , mais qu'il se bornerait à remettre à la partie la plus diligente expédition de ce procès-verbal, pour en suivre l'homologation (981 Pr.).

Ainsi, les tribunaux ne peuvent retenir le matériel des partages : la loi

(1) L'art. 466 n'est applicable que dans le cas rare où, la masse à partager consistant uniquement en immeubles, les droits des copartageants sont parfaitement liquides: par ex., si un testateur a légué à plusieurs personnes tous ses immeubles, les experts ne se bornent pas à faire un plan de partage ; ils procèdent en outre à la formation des lots : le notaire préside seulement au tirage au sort et fait la délivrance des lots. Dans les autres cas, il faut revenir à la théorie de l'art. 823 combiné avec l'art. 828 C C. Foy. 875, 976, 19 Pr.— Ainsi distinguons deux cas différents : le 1er est celui où le partage n'a pour objet que la division d'un ou plusieurs immeubles sur lesquels les droits du créancier sont déjà liquidés : en ce cas les experts, en procédant à l'estimation, doivent composer les lots;— le 2e est celui où il y a des comptes préalables à régler, hypothèse réglée par l'art. 824 : les experts doivent alors *e borner à présenter les bases de l'estimation des immeubles. Chabot, n° 3; Dur., n° 149; Toullier, n«* 421 et 422; Malpel, n°258) {Fia.).

280 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lre.

leur assigne une mission plus élevée; elle les inslituejuges* des différends survenus, et censeurs des opérations du partage: c'est devant un notaire qu'il doit être procédé à la liquidation. La loi du 2 juin 1841, sur la vente des biens immeubles, lève à cet égard les doutes qui pourraient encore exister aujourd'hui. Aux termes de cette loi , tout jugement qui ordonne un partage doit commettre en même temps un notaire pour y procéder.

Suivant notre article, la liquidation comprend : 1° les comptes que les copartageants peuvent se devoir : ces comptes ne peuvent évidemment avoir pour objet que les affaires de la succession. Par ex. : si l'un des héritiers a payé les frais funéraires, les impôts ou autres dettes, il a le droit de réclamer le montant de ses avances; s'il a perçu des fruits ou retiré un avantage quelconque des objets de l'hérédité, il doit indemniser la succession ;

2° La formation de la masse : cette masse se compose de tous les biens existants au moment du décès, des meubles suivant l'estimation (825), ou de leur prix s'ils ont été vendus (827), des rapports (829), etc. — Mais doit-on y comprendre les dettes actives? Il faut distinguer : si elles sont d'une rentrée certaine , elles doiveut être comprises dans la masse ; secus si elles sont mauvaises ou même douteuses. — Enfin , on réunit fictivement à la masse, suivant ce que nous verrons art. 922, les biens dont il a été disposé à titre gratuit en faveur des étrangers, ou qui ont été donnés par préciput à des héritiers;

Après la formation de la masse, on procède aux fournissements à faire à chacun des copartageants, c'est-à-dire, aux prélèvements qui doivent avoir lieu avant le partage : tels que les legs faits à l'un des copartageants avec clause de préciput; la différence résultant en leur faveur de la balance des comptes, et même, si les cohéritiers ne s'y opposent pas, les sommes dont le défunt était débiteur envers l'un des héritiers.

Les détails dans lesquels nous sommes entré sur l'objet de la liquidation nous dispensentde tout autre développement.

829 — Chaque cohéritier fait rapport à la masse, suivant les règles qui seront ci-après établies, des dons qui lui ont été

faits, et des sommes dont il est débiteur.

= Cet article et le suivant appartiennent à la matière du rapport. Nous nous bornerons à faire remarquer ici que la loi met sur la même ligne, lorsqu'il s'agit d'établir la masse partageable, les donations et les dettes; qu'elle qualifie de rapport \es sommes dont il est tenu compte par l'héritier débiteur; qu'une espèce de novation s'opere entre ses mains au moment du décès de son auteur. De la nous concluons :

1° Que le cohéritier, débiteur du défunt, est déchu du bénéfice du terme;

2° Qu'il doit les intérêts de sa dette à partir de l'ouverture de la succession (856) ;

3° Que l'héritier ne peut venir au partage, et offrir ensuite à ses cohéritiers une part dans la créance : il doit remettre à la masse la chose dont il est débiteur (829). Faute par lui d'effectuer cette remise, chacun des ayants droit peut prélever, soit en numéraire, soit en meubles, soit en immeubles (830), une valeur égale : il y a un compte à régler avant l'opération du partage (1).

Toutes les prestations relatives aux indemnités dues, soit à raison des libéralités reçues par l'un des héritiers, soit à raison des sommes dout il était tenu envers le de cujus, tombent dans la masse à partager.

Il faut y comprendre aussi les fruits héréditaires que l'un d'eux a perçus, même de bonne foi, depuis l'ouverture de la succession. — Vainement argumenterait-on des art. 138 et 549 pour prétendre que la maxime fructus augent hxreditatem n'a pas été maintenue dans nos lois (2) : cette interprétation est exacte lorsqu'il s'agit de la possession d'une chose particulière, ou d'une pétition d'hérédité; mais les dispositions des art. 828, 829, 830 et 831 C. C, spéciales au cas de partage , établissent au contraire que , loin de proscrire cette maxime, le législateur l'a maintenue, sans même distinguer si la perception des fruits est postérieure ou antérieure a l'ouverture de la succession: le principe d'égalité le veut ainsi.

830 — Si le rapport n'est pas fait en nature, les cohéritiers à qui il est dû, prélèvent (3) une portion égale sur la masse de la succession.

Les prélèvements se font, autant que possible, en objets de mêmes nature , qualité et bonté que les objets non rapportés en nature.

= Cet article contient une des règles du rapport; il n'est plus relatif à la formation de la masse, mais à la manière de la partager.

Quand les objets donnés entre-vifs par le défunt à l'un des héritiers ne sont pas rapportés en nature, ses cohéritiers prélèvent une portion égale sur la masse des biens : on dit alors que la partage se fait en moins prenant.

Pour que l'égalité puisse avoir lieu , il est clair que les prélèvements doivent, autant que possible, se faire en objets de mêmes nature, valeur et bonté. Par ex. : si ce sont des immeubles qui aient été donnés, les cohéritiers prélèvent une portion égale sur les immeubles laissés par le défunt; on ne peut ies forcera prendre des meubles ou des créances.

De même, si la donation a eu des meubles pour oJ>jet, ils ne peuvent être contraints à prendre des immeubles.

(1) Cette règle, puisée dans le droit coutuuiier (f. Bourjon, Droit commun de la France, 1. 17), est fondée sur le principe que chaque héritier doit être considéré comme ayant reçu , par avancement d'hoirie, la somme dont il se trouve débiteur.

(2) Grenier, Hyp., t. i, p. 159; Vaz. sur l'art. 830; Agen, 3 avril 1823; Grenoble, 21 juillet 1826; Montpellier, 24 août 1827; Pau, 28 Juillet 1828; Dev., Pal.

(5) S'il y a lieu.

282 TITBE 1er. — CHAPITRE (>. — SECTION 1".

Toutefois, remarquez ces mots, autant que possible : s'il ne se trouve pas dans la succession d'objets de mêmes nature, qualité et bonté, le prélèvement doit donc se faire en d'autres objets.

Du partage.

831 — Après ces prélèvements (I), il est procédé, sur ce qui reste dans la masse, à la composition d'autant de lots égaux (2) qu'il y a d'héritiers copartageants , ou de souches copartageautes.

= Le nombre des lots doit être égal à celui des héritiers , s'ils viennent tous de leur chef, et s'ils ont tous droit à une même quotité de biens; dans la cas contraire, on ne fait pas autant de lots qu'il y a de cohéritiers; voici comment on opère :

Si les héritiers viennent par représentation, le partage a lieu par souche , et les représentants d'une même personne partagent ensuite le lot qui est échu à celle-ci.

Si le défunt laisse des héritiers de différentes qualités, par exemple, un ascendant au degré de père et de mère, et deux frères ou sœurs, on ne doit pas faire trois lots, puisque le père (751) ne peut prétendre qu'à un quart de la succession; il faut en faire quatre : l'un est dévolu au père par la voie du sort; les trois autres sont divisés par moitié et tirés au sort entre les deux frères ou sœurs , conformément à l'art. 834 (3).

Enfin , si la succession doit se diviser par lignes, on procède à la division en deux parts égales, et le plus proche dans chaque ligne recueille la portion affectée à sa ligne, sauf le cas où les descendants de frères et sœurs viennent par représentation.

832 — Dans la formation et composition des lots, on doit éviter, autant que possible , de morceler les héritages et de diviser les exploitations ; et il convient de faire entrer dans chaque lot , s'il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles , de droits ou de créances de mêmes nature et valeur (i).

= La plus stricte égalité doit être maintenue dans la composition des lots, même relativement à la nature des biens à partager. Ce serait mal procéder que de mettre, par ex., tous les immeubles dans un lot et

(i; Ce qui ifest pas toujours possible, car il n'y a pas toujours égalité de droit.

(2) Belost-Jolioiont sur Chabot, art. 828; Troploug, Hyp.; Zach , p. 393; Toulouse, 10 mars 1821, 22 août 1822, 2 niai 1S25; Riom , 14 février 1828; Toulouse, 25 juillet 1828; Cass., 24 février 1829; Poitiers, 27 janvier l83y, Dev., 1839, 2,288.

(3) Casr., 9 mai 1827, 10 mai 1826.

(4) C'est là une espèce de réaction contre le système de morcellement des propriétés, systi e qui était en faveur durant la révolution.

touslesmeubles dans l'autre.— Toutefois, comme le morcellementdes héritages et la division des exploitations entraîne presque toujours une diminution de valeur et occasionne des frais considérables, il faut autant que possible l'éviter.

L'égalité, disons-nous, est de l'essence du partage : il convient, par conséquent, de faire entrer dans chaque lot une égale quantité de biens de même nature et valeur. Lorsqu'il s'agit de biens corporels, cette règle s'applique dans toute sa rigueur : en effet, on ne peut dire tout d'-abord , au moment de l'ouverture de la succession, tel bien appartient à tel héritier : le partage seul déterminera celui des copartageants qui en sera devenu propriétaire.— Nous en dirons autant quand le partage a pour objet des droits réels, distincts de la propriété, tels que l'emphytéose (553), l'exploitation d'une mine (loi de 1810), l'usufruit d'un moulin, d'une usine, etc. : ces sortes de droits sont également soumis à la Action consacrée par l'article 883 : en conséquence, chacun des copartageants est censé avoir succédé seul et immédiatement à ceux compris dans son lot.

Mais que doit-on décider lorsqu'il s'agit des créances? Selon-nous, les héritiers ne sont pas dans l'indivision relativement aux biens de cette nature : la loi elle-même en fait le partage ; elle attribue à chacun des copartageants, dans chaque créance, un droit proportionnel à leur part héréditaire {voyez art. 873 et 1220) (1): il n'y a donc pas lieu d'appliquer l'art. 883. Les héritiers peuvent sans doute (et ordinairement on procède ainsi dans la pratique) , pour faciliter leurs arrangements, comprendre une créance en totalité dans un seul lot; mais cet arrangement n'est, en réalité, qu'un transport, sorte de contrat dont les effets sont déterminés dans les art. 1689 et suivants, 1242 et 1295 2°.— Aux termes de l'art. 1(590, la cession doit être signifiée aux débiteurs ou acceptée par eux dans un acte authentique; autrement il ne produirait d'effet qu'entre les copartageants: les payements faits par le débiteur conformément à la division des créances seraient dès lors inattaquables. — Vainement argumenterait-on de l'art. 832 pour prétendre que la loi déroge, en matière de partage, aux art. 1220 et 873 : cet argument serait sans force : les termes de l'article indiquent suffisamment que le législateur s'est uniquement proposé de donner un conseil aux parties. D'ailleurs, si l'on admet le principe de l'art. 883 quand il s'agit d'une créance, il faut également l'admettre lorsqu'il s'agit d'une dette; or, pourrait-on soutenir que s'il a plu aux héritiers de mettre une dette en totalité à la charge d'un seul, le créancier sera déchu de ses droits contre les autres? Il est évident qu'une pareille convention serait à son égard res inter alios acta.— Reconnaissons en conséquence que les créances et les dettes se divisent de plein droit, et que les objets corporels, ou les droits qui par leur nature résistent à une division, sont seuls régis par la rèi:le de l'art. 883 (2).

(1) Voyez p. 249 (note).

(2) Dur., t. 7, n»s 163, 429 et 519 (rai.).

284 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION 1".

Celte doctrine est néanmoins combattue par les savants annotateurs de Zàchariae (p. 486) ; suivant eux, l'assimilation établie entre les créances etlesdettes est contraire à l'esprit de la loi: ou ne saurait, disent-ils, soumettre les dettes au partage, car les créanciers se trouveraient exposés à perdrelesdroils qui leur compétaient contre cbacundesreprésentantsdu défunt, par l'effet de la saisine : mais rien ne doit s'opposer au partage des créances héréditaires, puisqu'il ne peut causer aucun préjudice aux tiers. — Ce système nous paraît inconciliable avec le principe de la division des créances et des dettes, proclamé par l'art. 1220; il entraîne d'ailleurs des inconvénients graves: ne peut-il pas arriver que le débiteur de la succession soit en même temps créancier de l'un des cohéritiers autre que celui à qui est échue la créance? alors que devient la compensation qui a dû s'opérer de plein droit pour la part de cet héritier (1289)? Décidera-ton qu'il n'a pu recevoir pour partie le payement de cette créance, ni en consentir le transport; qu'elle n'a pu être saisie dans la même proportion par ses propres créanciers (1166), etc.? Il faut admettre toutes ces conséquences, puisque, aux termes de l'article 883, chaque héritier est réputé, par une sorte de fiction, avoir succédé seul et immédiatement aux objets tombés dans son lot; aussi se garde-t-on d'aller jusque-là. Le partage, disent les mêmes auteurs, doit être considéré comme déclaratif, en ce qui concerne les créances héréditaires, et sauf le maintien des droits irrévocablement acquis à des tiers dans l'intervalle du décès à la confection du partage : n'est-ce point là décider implicitement que l'héritier auquel est échue la créance n'avait qu'un droit partiel avant le partage? qu'il ne l'a acquise intégralement que par l'opération, et dès lors par l'effet d'un accord , d'une cession tacite, intervenue entre les copartageants? Appliquer aux créances le principe de l'article 883, et maintenir les payements faits autérieurement et même postérieurement au partage entre les mains des héritiers autres que celui auquel la créance est échue, jusqu'à concurrence de la part pour laquelle chacun d'eux représente le défunt, à moins que le partage n'ait été antérieurement signifié au débiteur, ou qu'il ne soit établi, contre ce dernier, qu'il a effectué ce payement en connaissance du partage et de ses résultats, n'est-ce point tomber dans une évidente contradiction?

On peut opposer quelques arrêts ; mais, selon nous, ces arrêts sont fondés sur une fausse interprétation de l'art. 832. Le système qu'ils consacrent aurait d'ailleurs cet inconvénient, d'empêcher les libérations, toujours favorables aux yeux du législateur : quel débiteur, en effet, oserait payer sa dette, même partiellement, à l'un des héritiers, s'il courait le risque de voir, par l'effet d'un partage ultérieur, cet héritier perdre laqualité de créancier?

Le système que nous combattons supposerait l'existence d'une règle formelle qu'on ne trouve nulle part, et dont on ne saurait d'ailleurs entrevoir l'utilité, puisqu'on arrive à des résultats identiques par l'application des principes généraux.

833 — L'inégalité des lots en nature se compense par un retour, soit en rente, soit en argent.

= 11 est souvent difficile d'observer une égalité parfaite dans la composition des lots: l'inégalité s'efface, en chargeant les lots les plus forts , envers les plus faibles, d'un retour soit en argent, soit en rente.

Ce retour se nomme soulte de partage (1).

Pour sûreté de cette soulte , la loi donne à l'ayant droit un privilège sur les immeubles de la succession [voyez art. 2103, 2109, 2M3).

On peut en outre compenser l'inégalité des lots en chargeant les lots les plus forts d'une portion plus considérable de dettes.

— La soulte produit-elle de plein droit des intérêts à partir de l'acte de partage (1662)? \w Les intérêts sont la compensation des fruits que les copartageants recueillent; décider autrement, ce serait méconnaître le principe d'égalité; — nous déciderons, par la même raison, que ces intérêts, de même que la soulte, sont garantis par un privilège. (Arg. des art. 2 1 09 et 2 1 i 3 ; Bellost-Jolimont sur Chabot, art. 834. Voyez cep. Troplong, Priv. et hyp., art. 2103, no 240.)

834 — Les lots sont faits par l'un des cohéritiers, s'ils peuvent convenir entre eux sur le choix (2), et si celui qu'ils avaient choisi accepte la commission : dans le cas contraire , les lots sont faits par un expert que le juge -commissaire désigne. Ils sont ensuite tirés au sort.

= L'article qui nous occupe établit en principe que les lots sont faits par l'un des cohéritiers, sans excepter même le cas où, soit des incapables, soit des non présents, se trouvent intéressés dans le partage: mais cette règle absolue a été modihée par l'art. 978 Pr., lequel exige, entre autres conditions, pour que les lots puissent être faits par l'un des cohéritiers, que les parties soient toutes majeures, présentes et capables. Si l'une de ces conditions manque, le notaire doit, sans qu'il soit besoin d'aucune procédure, renvoyer les parties devant le juge-commissaire, lequel nomme un expert; les lots sont faits par cet expert.

Le partage peut avoir lieu par lots d'attribution si les parties, toutes majeures et capables, y consentent; c'est-à-dire, que le lot de chacun sera désigné par les experts, ou même que chaque héritier choisira le lot qui lui conviendra (819) (3). --Dans le cascontraire,la loi veut que les

(1) Le mot soulte vient de solverc, solutum. payé ; l'inégalité se trouve effarée au moyen de la soulte. Exemple : le lot de chaque héritier doit être de 25,000 fr.; deux immeubles se trouvent dans la succession : l'un vaut 30,000 fr. et l'autre 20,000 fr.: l'héritier auquel écherra le premier héritage devra ou pay-r à l'autre une somme de 5,000 fr., ou servir une rente équivalente

(2) Ajoutons : et s'ils sont tous majeurs.

(3) Colmar, 3 août 1832, Dev., 1833, 2, 52; Cass., 25 novembre (834, Dev., 1835, J, 253; Nancy. 6 juillet «839, Dev., 1839,2, 162; Pal., 1839, 1, 331; Paris, 23 juillet 1840. Pal., 1810, 2, 680; 19 juin, 5 juillet et 30 août 1838, Pal., 1839, 1, 93 et 94; Cass., 27 février 1838, Pal, 1838, 1, 504; Dev., 1858, 1, 216; Montpellier, 14 mai 1845, Dev., 184b, 2, 550; Cass., 2" mars 1850, Dev., 1850, ! , 369.

286 TITBE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION Ve.

lois soient tirés au sort (466, 834 C. C, 98'2 Pr.) : c'est là une? garantie de l'égalité (1).

Néanmoins, si l'intérêt des parties exige qu'un partage d'attribution ait lieu, on y satisfait en recourant aux formes dune transaction (2).

Le procès-verbal qui constate la composition des lots doit être rédigé par le notaire commis en vertu de l'art. 828 C. C. (979 Pr.); mais il importe d'observer que ce n'est pas toujours devant un notaire que s'opère le tirage au sort, car ce tirage n'a pas lieu immédiatement après l'acte de partage; il faut, à cet égard, combiner l'art. 834 C. C avec les art. 980, 981 et 982 Pr. ; ce dernier article, notamment, porte: a que le » jugement d'homologation ordonnera le tirage des lots soit devant le » juge-commissaire, soit devant le notaire, lequel en fera la délivrance » après le tirage. »

Le tirage peut présenter des difficultés, lorsque tous les cohéritiers n'ont pas des droits égaux : nous avons indiqué, art. 831, comment on doit procéder en ce cas.

835 — Avant de procéder au tirage des lots, chaque copartageant est admis à proposer ses réclamations contre leur formation.

= Les héritiers peuvent avoir à se plaindre de quelques erreurs commises dans la formation des lots, de quelques morcellements d'héritage, etc. Il est JHSte d'admettre leurs réclamations jusqu'au moment du tirage.

Le notaire dresse procès-verbal, renvoie devant le juge -commissaire, lequel reçoit les observations des parties, et en réfère au tribunal, s'il ne peut les concilier.

Le tribunal statue comme en matière sommaire, el ordonne, s'il y a lieu, une autre formation de lots par un expert qu'il nomme d'office (978 Pr.).

836 — Les règles établies pour la division des masses à partager sont également observées dans la subdivision à faire entre les souches copartageantes.

= Les règles que nous venons d'exposer s'appliquent à la subdivision du lot échu a chaque souche (743) : ainsi, le partage de ce lot peut se faire à l'amiable, si tous les membres de la souche sont majeurs et présents, sinon il doit être fait en justice.

Mais la difficulté, ou même l'impossibilité de procéder au partage secondaire, ne met point obstacle au partage principal ; ces partages sont indépendants l'un de l'autre.

S'il y a des mineurs ou des absents, le tirage au sort, nous le répétons, n'est plus facultatif, il est de rigueur.

(1) Zauh., p. 396; Chabot sur l'art. 834; Toullior. t, 4, no 428; Malpel, n° 259; Poujol sur l'art. 835; Va*., art. 854; Cass., 9 novembre 1827, 19 mars 1844. Dev., 1844, 1,310.

(2) Vaz. sur l'art. 824; Poujol, ibid.; Marcadé, ibid.; Toullier, n° 428; Toulouse, 23 novembre 1832, Dev., 1833, 2, 236; Dali., 1833, 2, 288; Cass., 9 mai 1829, 30 août 1815.

837 — Si, dans les opérations renvoyées devant un notaire, il s'élève des contestations, le notaire dressera procès-verbal des difficultés et des dires respectifs des parties , les reu verra devant le commissaire nommé pour le partage; et, au surplus , il sera procédé suivant les formes prescrites par les lois sur la procédure.

= Le notaire n'est pas juge; ses fonctions se bornent à recevoir les 'conventions des parties : si des contestations s'élèvent, par ex., sur les comptes que les cohéritiers se doivent, sur les rapports et prélèvements, sur la formation des lots, etc., il doiL ainsi que nous l'avons déjà dit, en dresser procès-verbal, et renvoyer devant le juge-commissaire. Ce magistrat lui-même ne peut prononcer; il agit comme conciliateur : si les parties ne veulent pas terminer à l'amiable leurs contestations, il doit eu référer au tribunal (977 Pr.). (Observ. du trib. sur l'art. 828.)

838. — Si tous les cohéritiers ne sont pas présents, ou s'il y a parmi eux des interdits, ou des mineurs, même émancipés, le partage doit être fait en justice, conformément aux règles prescrites par les articles 819 et suivants, jusques et compris l'article précédent. S'il y a plusieurs mineurs qui aient des intérêts opposés clans le partage, il doit leur être donné à chacun un tuteur spécial et particulier.

= Les mineurs, les interdits et autres personnes qui sont dans limpossibilité de veillera leurs intérêts, méritent une protection spéciale : afin de mettre leurs droits a l'abri de l'erreur et de la fraude, la loi exige que le partage des successions auxquelles ils sont appelés soit fait eu justice, conformément aux règles qu'elle prescrit.

On ne peut donc faire un partage volontaire et à l'amiable, lorsqu'il y a, parmi les héritiers, des mineurs même émancipés, des interdits ou des non présents (1).

Cependant, le partage qui n'aurait pas été fait en justice ne serait pas sans effet; on le régulerait provisionnel (voy. art. 840 et 466).

S'il va plusieurs mineurs qui aient des intérêts opposés, on doit nommer à chacun d'eux un tuteur spécial et particulier; autrement, il serait à craindre que l'un des pupilles ne fût favorisé au préjudice des autres. — Ce tuteur est nommé suivant les règles contenues au titre des avis de parents ; le partage terminé, ses fonctions cessent (968 Pr.).

Maiss'il s'agissait uniquement de la succession ab intestat d'un aïeul, à laquelle seraient appelés des mineurs par représentation de leur père prédécédé, il n'y aurait pas lieu de nommer à chacun, pour l'opération principale du partage, des tuteurs spéciaux , car leurs intérêts ne seraient pas opposés.

Les frais qu'entraîne le partage judiciaire ne sont pas à la charge ex-

(1) Ces mots: non présents, ne s'appliquent pas seulement aux absents présumés, mais encore s héritiers qui ne se présentent pas au partage.

288 TITBE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lreJ

clusiye des personnes qui les occasionnent; il a paru juste de les faire supporter par la masse, car c'est la loi elle-même qui prescrit cette manière de procéder.

La disposition de l'art. 838 s'applique ai>x successions dans lesquelles il n'y a que du mobilier, comme à celles qui comprennent des immeubles; la loi ne distingue pas.

839 — S'il y a lieu à licitation, dans le cas du précédent article, elle ue peut être faite qu'en justice, avec les formalités prescrites pour l'aliénation des biens des mineurs. Les étrangers y sont toujours admis.

= Nous avons vu, art. 827, que les héritiers peuvent (s'ils sont tous majeurs, non interdits et présents) valablement convenir que la licitation sera faite devant un notaire, sur le choix duquel ils s'accordent.

Aux termes de l'art. 839, lorsqu'il y des mineurs, des interdits ou des non présents, la licitation ne peut être faite qu'en justice, dans la forme prescrite pour l'aliénation des biens des mineurs {voyez art. 459 et 460 C.C., 954, 970 et suiv. Pr.}.

Il résulte de ce dernier article (970 Pr.) que le juge ou le notaire commis pour procéder à la licitation, n'agit point par la volonté des parties, mais comme délégué du tribunal ; que la vente ou la licitation est censée faite devant le tribunal lui-même.

Lorsque tous les héritiers sont majeurs et jouissant du libre exercice de leurs droits, les étrangers ne sont admis à surenchérir qu'autant que l'une des parties le requiert; mais ils sont nécessairement appelés lorsque l'un des copartageants est mineur (1(387).

Partages faits sans que les formes voulues par la loi aient été observées , dans les cas où ces formes étaient rigoureusement prescrites.

840. — Les partages faits conformément aux règles ci-dessus prescrites, soit par les tuteurs, avec l'autorisation d'un conseil de famille (1), soit par ies mineurs émancipés, assistés de leurs curateurs (2), soit au nom des absents et non présents, sont définitifs : ils ne sont que provisionnels, si les règles prescrites u'ont pas été observées.

= Déjà nous avons vu que les copartageants peuvent se borner à faire un partage provisionnel, c'est-à-dire, un partage qui ne procurera qu'une jouissance temporaire (3); que celle convention est valable, soit qu'elle ait

(1) Mauvaise rédaction ; le tuteur n'a besoin de l'autorisation du conseil de famille que pour jntenler l'action eu partage ; il peut défendre à cette action sans autorisation. Arg. de l'art. 460.

(2) Ainsi la loi n'exige pas en ce cas l'autorisation du conseil de famille ; elle déroge (à raison sans doute de la faveur due au partage) à la règle de l'art. 484 C. C. Nous supposons , bien entendu, le cas d'un partage Judiciaire.

(5) La loi volt avec faveur ces sortes de partages , car ils présentent aux parties le moyen d'épargner les frais énormes que les partages définitifs entraînent toujours.

eu lieu entre des parties jouissant du libre exercice de leurs droits, soit qu'elle ait eu lieu entre des parties capables ou des personnes exerçant les droits des incapables : la capacité d'administrer doit, en effet, conférer celle de faire un partage qui n'intéresse que la jouissance, puisqu 'un semblable partage ne renferme qu'une aliénation de fruits; or, aliéner les fruits, c'est faire un acte d'administration : au lieu de jouir par indivis, chacun jouira de certains biens.

La loi suppose maintenant que les parties ont prétendu faire un partage définitif , mais que certaines formes déterminées pour la validité des partages judiciaires ont été négligées: par exemple, que le tuteur n'a pas obtenu l'autorisation du conseil de famille. Ces partages irréguliers ne sont pas privés de tout effet, on les considère comme provisionnels (i).

Quelques personnes posent comme règle absolue que la propriété étant restée indivise, la prescription ne peut courir contre la demande en partage définitif (art. 815).— Ce système nous paraît insoutenable : rappelons-nous qu'il faut distinguer les partages réputés provisionnels ex consensu, de ceux que l'on considère comme tels ex lege : sans doute, les premiers laissent les parties dans un étal précaire, puisqu'elles ne possèdent pas comme propriétaires, ce qui rend la prescription impossible : mais les partages provisionnels ex lege ont un caractère définitif; chacun des copartageanls possède pro suo; par conséquent, après un certain temps, ces sortes de partages doivent devenir irrévocables (Dur., uoS 100, 174 et suiv.; Chabot sur l'art. 840; ïoullier, n° 585, 24).

Quel est ce temps?

Plusieurs auteurs enseignent, par argument de l'art. 1304, que l'action de l'incapable se prescrit par dix années ; l'erreur est évidente: il ne s'agit pas, dans notre espèce, de faire tomber un acte préexistant, comme entaché d'un vice intrinsèque, mais de rendre définitif un état qui n'était que provisoire; ce sont là deux positions essentiellement distinctes, indépendantes lune de l'autre : la question de prescription se réfère non a une action en nullité, mais à une demande en partage définitif. — Il n'est pas nécessaire de se pourvoir en nullité dû partage réputé provisionnel, pour être recevable à réclamer le partage définitif: il n'y a rien a rescinder; le partage irrégulier a produit tous ses effets comme provisionne! : l'action dont nous parlons a pour objet le partage de la propriété; par conséquent, les art. SiG, 2228 et 2262 deviennent applicables; on rentre dans la règle générale (2).

Les parties capables qui ont ligure dans un partage provisionnel ex lege peuvent-elles, comme les copartageanls incapables, provoquer un partage définitif? Il est généralement admis que celte faculté n'appartient qu'aux incapables et aux non présents, que les parties présentes

(1) La loi garde le silence sur le cas où c'est le défaut d'accord des parties qui a donné lieu au partage Judiciaire , parce que les copartageants, lorsqu'ils jouissent du libre exercice de leur» droits, peuvent, dans un partage définitif, négliger certaines formalités judiciaires.

(2) Cass., 2 août 1841, Pal., 1841, 2, 245; Dct., 18-41, 1, 776.

290 TITRE f*. — CHAPITRE 6. — SECTION V.

et majeures sont non recevables à se plaindre; que le partage est définitif à leur égard. On argumente notamment du texte de l'art. 1125: cette décision est môme consacrée par la jurisprudence (1).

Delvincourt, p. 50, n° 1, et Duranton, noS 179 et suivants, rejettent néanmoins toute distinction : ils décident que le partage fait sans l'accomplissement des formalités voulues n'a qu'une force provisionnelle par rapport à toutes les parties, attendu la généralité des termes de la loi.

L'un et l'autre système nous paraissent trop absolus; dans notre opinion, il s'agit d'une question de fait; par conséquent, il faut avant tout rechercher quelle a été l'intention des parties : les cohéritiers présents, majeurs et maîtres de leurs droits, ont-ils voulu s'engager déù'nilivement vis-à-vis de copartageants incapables qui, de leur côté, ne seraient engagés que provisoirement, et seulement quant à la perception des fruits? Si ce fait n'est pas prouvé, il nous paraît équitable et juste de décider que tous les cohéritiers, les majeurs comme les mineurs, peuvent provoquer un partage définitif (2).

Reconnaissons donc, en principe, que les partages réputés provisionnels ex lege tombent devant une demande en partage nouveau et définitif (3), tant à l'égard des parties capables qu'à l'égard des incapables, sous la réserve, toutefois, des fruits que les copartageants ont perçus; ces fruits leur sont irrévocablement acquis. La réciprocité le veut ainsi ;

Qu'il n'est pas nécessaire, pour obtenir un nouveau partage, de faire prononcer l'annulation du premier : le provisoire s'évanouit par le seul effet de la loi dès que les parties règlent définitivement leurs droits;

Que cette demande ne se prescrit que par trente ans (4) , temps après l'expiration duquel les copartageants sont censés vouloir maintenir ce qui a été fait.

Le délai de trente années, qui, selon nous, est accordé pour obtenir un partage définitif ( toujours en supposant, bien entendu, qu'il existe un partage provisionnel ex lege), court, savoir: contre les absents ou les non présents, du jour de l'acte de partage; contre les mineurs, du jour

(1) Chabot, art. 810, n° 7, et son annotateur; Merlin, v° Partage provisionnel; Malpel, Suce, n<> 318; Rolland, v° Parlage provisionnel, n° 23; Favard, Rép., t. 4, p. 414; Ponjol, no 3; Vaz., n° <>; Dali., Succès*., eh 0, sect. 3, art. 4, n° 38; art. 6, no 6; Lyon, 4 avril 1810, 16 juillet 1812; Cass., 30 août 1815; Colmar, 28 novembre 181CS; Bruxelles, 20 janvier 1818; Agen, 12 nov. 1823; Bordeaux, 10 mai 1834, l)ev., 1834, 2, 341; 1835. i, t\}i; Colmar, 13 avril 1835; Toulouse, 13 avril 1851, 7 avril 1334, Dev., 1834,2, 341; Cass., 2 i juillet 1835, Dev„ 1830, 1, 238; Montpellier, 16 août 1812, Dev., 1843, 2, 148; Cass., 20 juin 1839, Dev., 1839, 1 , 615; Pal., 1839, 2, 29; 9 mars 1846, Pal., lbiii, 2,521; Dev , 184C, 1, 451.

(2) Zach., p. 382; Duvergicr sur Touiller, n° 412; Poujol sur l'art 810; Toulouse, 7 avril 1S34, Dev., 1834, 2, 341; Dalloz, 1834, 2, 243; Cass., 20 juin 1839, Dev., 1839, 1, 615. Duranton, no 180, nous semble avoir modifié son opinion en ce sens.

(3) Nancy, 11 décembre 1837, Dev., 1838, 2, 137; Pal., 1838, 1, 320.

(4) Chabotsur l'art. 840, no 5; Delv., t. 2, p. 147 ctl48; Toullier, t. 4, no 585; Dur., t. 7, nol77; Poujol sur l'art. 840, no 4.

de leur majorité; contre les interdits, du jour de la mainlevée de l'interdiction.

Le tout sans préjudice, bien entendu, des suspensions et interruptions telles que de droit (2251).

Le tuteur, autorisé par le conseil de famille , peut mettre fin à cet état provisoire (1).

Le mineur émancipé jouit également de cette faculté, pourvu qu'il soit assisté de son curateur.

L'art. 840 statue à l'égard d'un partage irrégulier, à la vérité, mais qui a été conclu avec le représentant d'un incapable : que doit-on décider si le partage a été conclu avec l'incapable lui-même? La position change : ce n'est plus un simple administrateur, mais le propriétaire qui a traité de ses droits. — A moins qu'il ne résulte clairement des termes de l'acte, ou des circonstances particulières de la cause, que les parties capables ont entendu faire simplement un partage provisionnel, on doit supposer, par argument de l'arlicle 1125, qu'elles se sont mises à la discrétion de l'incapable; que la propriété a été divisée ; que le partage est définitif. Dès lors l'acte, valable dans son principe, ne peut être rescindé que sur la demande de l'incapable. Pourquoi en serait-il autrement pour les partages qu'en matière d'achats, de ventes, de transaction, etc., etc.? Le législateur n'a point voulu innover; sa pensée n'a pas été d'opposer les partages annulables aux partages valables, mais uniquement de distinguer les partages définitifs ou de propriété , des partages provisionnels ou de jouissance; il a laissé entières les règles générales sur les nullités ou les rescisions.

Par suite, il nous semble rationnel de décider :

1° Que l'incapable ne peut être admis à provoquer un nouveau partage qu'après avoir fait rescinder le premier, puisque la loi en reconnaît l'existence ;

2° Qu'il doit agir, conformément à l'article 1304, dans les dix ans à partir du jour où il est devenu capable :

3° Que si le partage est rescindé, la totalité des fruits perçus par les copartageanls doit être rapportées la masse (Dur., n. 179; Chabot, n. 7) [Val.\.

Ainsi, le partage nul,\e partage annulable et le partage provisionnel, sont trois sortes d'actes qu'il faut se garder de confondre.

Lorsqu'une aliénation a été consentie par le défendeur à la demande en partage nouveau et définitil , le demandeur a contre les acquéreurs l'action en revendication pour faire remettre en commun les biens aliénés. — Lorsqu'il a grevé les biens d'hypothèques, ces charges s'évanouissent devant la demande en partage (883, 2125, 882).

Il nous reste à faire observer que, dans les divers cas où le partage est légalement réputé provisionnel a raison de l'inobservation des formalités prescrites, les copartageanls capables peuvent sortir de l'état d'incertitude où ils se trouvent sur leur position, en mettant les mineurs, ou

(<) Aix, 22 (rimaire an IV; S., 7,2, 1056.

292 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION lre.

autres copartageants que la loi veut proléger, en demeure de déclarer, dès qu'ils sont devenus capables de répondre à une action judiciaire, s'ils entendent faire cesser par un partage régulier et définitif l'indivision résultant de ce que le premier n'est que provisionnel (1); et provoquer eux-mêmes un nouveau partage, s'ils n'obtiennent pas une réponse satisfaisante.

Retrait successoral.

On nomme retrait successoral, le droit qui est conféré à chaque successible d'écarter du partage, en les rendant indemnes, les tiers qui n'ont d'autre titre pour prendre part aux opérations que celui d'acquéreurs des droits de l'un des copartageauls.

841 — Toute personne, même parente du défunt, qui n'est pas son successibie, et à laquelle un cohéritier aurait cédé son droit à la succession, peut être écartée du partage, soit par tous les cohéritier», soit par un seul, en lui remboursant le prix de la cession (2).

= Il importe aux familles qu'on n'admelle pas à pénétrer dans leurs secrets, et qu'on n'associe pas à leurs affaires, des spéculateurs qui, poussés par la cupidité ou par l'envie de nuire, pourraient apporter le trouble dans les partages : de là, celte faculté accordée à tous les héritiers d'écarter le cessionnaire qui a acquis la totalité ou même une quotepart (3) des droits successifs d'un cohéritier, toutes les fois que ce cessionnaire n'a pas de son chef le droit de se présenterai! partage, en lui remboursant le prix de la cession.

Noire article suppose qu'il s'agit de droits successifs: le retrait ne pourrait donc avoir lieu, s'il s'agissait de la cession d'un droit dans un objet resté en commun après le partage général de la succession (4); car la cession ne porlerait plus alors in unirersum jus. Exceptons le cas où il résulterait des circonstances qu'en cédant sa part dans un bien héréditaire ayant tout partage de la succession , l'héritier aurait par le fait disposé d'une quote-part de ses droits sur la masse : le juge prononcerait eu égard aux circonstances (5).— Pénétrons-nous donc bien de l'esprit de la loi : si la cession doit autoriser le cessionnaire à prendre connaissance des litres de la famille et à s'immiscer dans ses secrets,

;i) Limoges, 27 janvier 1824; Cass., 24 juin 1839, Dev., 1839, 1, 615.

(2) Cette disposition a son origine dans le droit romain. V . les lois 22 et 23 per diversas et ab Anaslasio, Code mantlati. — Les auteurs de nos lois l'ont copiée dans la coutume de Paris. — Les art. loi»y et 1700 contiennent des règles analogues.

(3) Merlin, Rép., v° Droits succçssibles, n" 9; Chabot sur l'art. 841, n° 8; Dur., t 7, n° 192; Bastia, 25 mars 1835, Dev., 1833, 2, 549; Dali.. 1855, 2, 58

(4) Chabot sur l'art. 84i, no y; Dur., t. 7, n 201; Zach., p. 567, t. 2; Cass., 9 septembre 1806, 22 ;:vril 1808, 27juin 1832, Dev., 1832, 1, 852; Lyon, 17 mai 1831, Dev., 1833, 2, 156.

,bj l'an, 27 mai 1830; Las*., 1« décembre lSOii, C.iss., 15 mai 1833, Dev., 1833, 1, 369; Pau, 19 août 1837, Dev., 1839,2, 153.

Pacfion doit êlre admise sans qu'il y ait lieu d'avoir égard ni à la nature, ni à la qualité des droits cédés par le cohéritier : dans le cas contraire, elle est non recevable(l).

Celte action est appelée, dans la doctrine, retrait successoral ; elle tend à faire subroger les cohéritiers qui l'exercent dans les droits du cessionnaire ; le relrayant profite de tous les bénéfices que le cessionnaire aurait faits s'il n'eût pas élé écarté du partage; on le considère comme ayant acquis directement les droits du successihle.

La loi subordonne l'exercice du retrait successoral a trois conditions ; il faut :

1° Que le cessionnaire de droits successifs ne soit pas successeur universel : ainsi, les héritiers présomptifs, les héritiers institués, les légataires universels ou à titre universel, les successeurs irréguliers, en un mot, tous ceux qui sont appelés h recueillir une quote-part de l'universalité des biens de l'hérédité, conservent ce qu'ils ont acquis (2).

Mais les parents du défunt qui ne sont pas successibles (3), les légataires ou les donataires qui ne viennent qu'à litre particulier, et même les héritiers qui, après avoir renoncé à une succession , se sonl ensuite rendus acquéreurs des droits d'un cohéritier, peuvent être écartés du partage (4).

Nous appliquerons celte dernière décision, même au cas où la vente aurait été faite par un légataire universel à un parent qui eût succédé ah intestat sans l'institution : l'héritier légitime exclu de la succession ne serait point un successible dans le sens de l'article 841, puisqu'il ne pouvait venir au partage de l'hérédité 5).

2° Il faut être successeur universel ou à titre universel du défunt.

L'action appartient aux héritiers bénéficiaires comme aux héritière purs et simples : la loi ne dislingue pas.

Elle appartient même aux successeurs irréguliers, même aux donataires ou aux légataires, à tous ceux en un mot qui, soit par donation ,

(l) Chabot sur l'art. 84 1, n» 8; Delv. sur l'art. 841: Merlin, Rép., v Droits 9uccess., n<> 9 ; t'avard, v° Droits success., n" 11; Vaz. sur l'art. 811, n1 16; Poujol, ibid., n° 4; Benoit, Retrait success., n° t>3 ; Merlin, Droits success., n° 9.

(8) Chabot, n» 64; Bclost-Joliiuont sur Chabot, ibid.; Bordeaux, 8 juin et 19 juillet 1826; Nimes, 3 mai 1817; Cass., 2 décembre 1829, 15 mars 1831, Dev., 1831, 1, 183; 5 décembre 1833, Dev., 1834, i, 133.

(3) Chabot, n°s 5 et 7, art 841; Belost-Jolimont, ibid.; Merlin. Droits successifs, n° 9; Marcadé. — On peut opposer à cette doctrine l'arrêt de cassation du 14 mars 1SI0, et 2 arrêts, l'un de la Cour d'Amiens, du 11 janvier 1839, Dali., 1839, 2, 203; Pal., 1839, "2. 148; Dev., 1839, 2, 384; l'autre de la Cour d'Orléans, du 2!) février 1832, Dev., 1850. 2, 535. Mais il faut observer que la Cour de cassation repoussait un retrait que l'on prétendait exercer contre des parties appelées au partage de l'hérédité a un autre titre que celui de cessionnaire, puisqu'elles venaient proprio nomine comme le successible. — Quant aux arrêts d'Amiens et d'Orléans, ils sont, selon nous, contraires aux trais principes, car celui qui, après avoir renoncé à son droit, s'est ensuite rendu cessionnaire, ne se présente pas comme successible. mais comme subrogé aux drojjf du cédant. foyez la note de M. Carotte sur ce dernier arrêt. (. iss., 2 décembre 1829.

(4) Montpellier. 7 juin 1824; Cass., 2 décembre 1819, 21 avril 1810,28 juin 1836, Dev., 36, 1, 252. — Cependant on ne doit pas supposer à ces individus 1 esprit de chicane qui anime des spéculateurs étrangers.

(5j Duvergier sur Toullier, n° 441; Nimes, 3 mai 1827; Cass., 2 décembre 1829. P'oyez cep. Touiller, nu 441.

294 TITBE Ier. — CHAPITKE 6. — SECTIOX 1".

soit par testament, soit par une disposition particulière de la loi, sont appelés à recueillir une quote-part de la succession : on peut établir en principe que celui-là peut exercer le retrait, qui n'aurait pu être écarlé du partage s'il se fût rendu acquéreur de droits successifs.— L'art. 841, il est vrai, ne semble accorder cette faculté qu'aux héritiers: mais on ne doit pas s'attacher trop rigoureusement à cette expression restrictive ; il faut la prendre lato sensu; l'emploi du mot héritier n'est ici qu'une simple variante d'expression ; ce mot n'est point limitatif, mais démonstratif (I). Il suffit, nous le répétons, d'avoir droit à une quote-part des biens de l'hérédité pour être réputé sn»cessible dans le sens de l'art. 841.

Le retrait peut être exercé soit par tous les successeurs collectivement, soit par un seul (2) : s'il est exercé par tous, chacun en profite proportionnellementàsa part héréditaire (arg. de l'art. 1872). — S'il n'est exercé que par quelques-uns, ceux des cohéritiers qui ont gardé le silence sont privés de toute part dans les biens recouvrés (3).

S'ils ont agi séparément, la préférence n'appartient pas a celui qui a formé la première demande : tant que la subrogation n'est pas consommée, soit par la convention, soit par un jugement passé en force dechose jugée (4), les choses sont réputées entières; le droitd'intervenlion subsiste.

Le retrait consommé, les retardataires ne sont plus recevables a réclamer : le cohéritier qui a prévenu les autres a acquis un droit irrévocable. Vainement dirait-on que l'auteur du retrait peut être considéré, à la rigueur, comme ayant fait l'affaire de ses cosuccessibles en même temps que la sienne; qu'il doit être assimilé à celui qui aurait continué l'exploitation d'un héritage compris dans la masse; que le retrait ne doit pas être le prix de la course : nous répondrions que le but de la loi , en accordant même à un seul la faculté d'exclure l'étranger, n'est pas de procurer un bénéfice, mais d'écarter des spéculateurs qui pourraient susciter des difficultés pendant les opérations du partagent de laisser ensevelis dans le sein des familles certains faits qui intéresseraient leur honneur ou leur crédit (5

3° Enûn , il faut rendre le cessionnaire indemne, et par conséquent lui rembourser le prix réel de la cession , les intérêts ainsi que les frais et loyaux coûts du contrat, leis que les droits d'enregistrement , les déboursés légitimement faits, elc.

(1) Cass , 1" décembre 1806, 2 décembre 1829; Nîmes, 4 décembre 1823, 8 juin 1826; Lyon, 17 Juin 1825; Bordeaux , 19 Juillet 1826, 15 mars 1831, Dev., '831, I, 183; Cass., 5 décembre 1833, Dev., 1834, 1, 153; Bastia, 23 mars 1835, Dev , 1835,2, 350; Caen, 19 mars 1842; Paris, 1" Juin et 13 août 1807; Riom, 18 avril 181S; Angers 13 avril 1810; Nioies. 30 mars 1830; Grenoble, 7 mars 1840, Dev., 1842, 2, 5; Chabot sur l'art. 841, n<-s 13etl4; Dur., t. 7, n« 186; Zacb.,p. 569, t. 2; Toullier, t. 4, n 441. Voy. cep. Bourgs, 27 mai 1812.

(2) Cass., 14 Juin 1820.

(3) Dur., n° «99; Zach., t. 2, § 359; Riom, 21 janvier 1809; Montpellier, 7 juillet 1824; Cass., 28 juj^l836, Dev., 1S56, 1, 547; U juin 1830, 14 juillet 1834, Dali., 1834, 1. 281.

(4) Cass., 2S juin ls36. Dev., 1856, 1, 547; Dali., 1856, 1, 252.

(5) Zach., p. 569, t. 2; Belost-Jolimont sur Chabot, art. 841; Chabot, n° 16; Marcadé n» 2; Favard, Dr. suce, n° 1.5; Malpel nc 248: Rolland, v» Retrait suce., n° 18; Montpellier, 7 juillet 1824; Cass., 28 Juin 1836, Dev., 1836,1, 547; Dali , 1856, 1,252.

Durante»), n° 199, va trop loin, en décidant que la subrogation est acquise par le seul effet de U demande , dés qu'une sommation a été faite au concessionnaire à fin de subrogation :

Nous disons le prix réel, car il pourrait se faire que les parties eussent frauduleusement enflé le prix dans le contrat, afin de rendre le retrait impossible, ou que le cessionnaire se présentât au partage , en qualité de mandataire du cédant, avec lequel il aurait traité sous seing privé. —Les héritiers seraient admis à prouver la fraude par toutes les voies de droit : fraus omnia corrumpit. — Ils pourraient même déférer au cessionnaire le serment sur la sincérité du prix énoncé soit dans le traité (1), soit dans un acte postérieur (2).

Si le prix consistait en une rente viagère, le retrayant serait tenu de rembourser les arrérages déjà payés et de continuer le service de la rente; il devrait même, si le cessionnaire n'avait perçu aucuns fruits , lui faire raison de l'intérêt des sommes qu'il aurait déboursées, à compter du jour du payement (1699).— Les acheteurs de droits litigieux sont des spéculateurs bien autrement dangereux que les acheteurs de droits successifs; ce que la loi accorde aux premiers doit être, à fortiori, accordé aux seconds (Dur., n. 198; Chabot, n. 24 ; Toullier, n° 151) [Val.).

L'héritier qui veut user de la faculté que lui confère notre article n'est pas tenu de faire des offres réelles au cessionnaire; cela serait souvent impossible , car le prix réel de la cession peut être inconnu (3) : il doit l'assigner directement pour voir prononcer le retrait; la somme à rembourser sera déterminée dans le cours des débals. — Le tribunal peut donc rendre son jugement avant que le remboursement n';iit en lieu, sauf ensuite au cessionnaire à réclamer, si le prix n'est pas payé (4).

De ce que la loi exige le remboursement du prix, il faut conclure qu'elle ne soumet pas au retrait successoral la donation qu'un héritier aurait faite de ses droits ; car la donation n'a point de prix : on a voulu frapper les gens qui spéculent sur les successions; or, un donataire ne peut être considéré comme un spéculateur.

Mais si la donation n'était en réalité qu'un contrat onéreux (ce que l'on doit présumer, par ex., lorsque des charges considérables ont été impo-

qu'après cette sommation , les cop.irtagcnnts ne sont plus reccvables : si la cession était désavantageuse, les cohér.itiers ne réclameraient pas, dit-il; or, celui qui court les chances de pertes doit avoir les chances de bénéfice. — Nous nous bornerons a répondre que l'héritier demandeur en subrogation ne devient pas cessionnaire à l'instant où il forme sa demande ; que cette demande n'est encore qu'une prétention de sa part.

Quid, cependant, si les cohéritiers n'ont point eu connaissance du retrait, a raison par exemple, de leur éloignement ? L'équité veut que le retrayant soit censé avoir agi dans l'intérêt de la masse • les juges sont appréciateurs des circonstances.

(1) Chabot, art. 841, n" 22, et son annotateur; Grenoble, 11 juillet 1806; Aix, 5 décembre 1809-* Bourges, 16 décembre 1833, I)ev , 1834 2, 652; Paris, 14 février 1834, Dev., 1834. 2, 650.

(2) Toullier, n» 457; Zach., p. 570, t. 2; Paris, 16 niai 1823; Cass., 4 mai 1829; liurdtaux, 5 février 1841. Cass., 23 novembre 1842, Pal., 1843, I, 625; Bourges, 16 décembre 1833, Dev., 1834, 2. 652; Dali., 1834, 2, 99.

(5) Dur., n° 200, t. 7; Toullier, n° 450. — Cass , 8 frimaire an XII; Colm.ir, Il mars 1807; Pau, 10 juin 1830; Bourges, 16 décembro 1833, ev., 1834, 2, 062; Dali., 1854, ï, 90; Bastia. 25 mars 1855. Dev., 1835, 2, 545; Dali., 1855, 2, 58.

(4) Toullier, n» 448; Cass., 14 juin 1820; Bourges, 19 janvier 1830; Cass., 15 mai 1833, Dev., 1835, 1, 369; Dali., 1833, I, 212; Orléans, 18 mai 1839, Dev., 1839 2, 386; Dali., 1839, 2, 260; Pal., 1839, 2, 405.

29ti T1TUE 1er. — CIIAPITKE 6. — SECTION lre.

sées au donataire), les héritiers seraient admis à prouver la fraude (li (Dur., n. 196).

Si le donataire vend en totalité ou en partie à un étranger ses droits héréditaires, les raisons qui ont fait établir le retrait successoral reprennent toute leur puissance.

Nul doute que le successible pourrait exercer le retrait même après le partage consommé, si la cession avait été tenue cachée; par ex., si le cédant avait continué de figurer dans les opérations; car ce fait constituerait une fraude (2).

Le retrait successoral est un droit exorbitant et par conséquent exceptionnel : il faut dès lors, nous le répétons, en restreindre l'application aux successions, matière pour laquelle il est spécialement établi.— On ne pourrait donc exercer le retrait contre les cessionuaires de droits indivis soit dans une communauté conjugale, soit dans une société en étal de liquidation : assurément, les copartageants d'une communauté ou d'une société peuvent avoir intérêt à mettre leurs secrets a l'abri des recherches d'un cession na ire étranger; mais le législateur ne s'est pas arrêté à celte considération (3).

— Le cessionnaire peut-il encore être écarté s'il a été admis aux premières opérations du partage? w En admettant le cessionnaire au partage, disent quelques auteurs, les héritiers ont renoncé au droit de l'écarter par la suite; ils ont tacitement approuvé la cession;— le système contraire entraînerait des injustices: le cessionnaire serait à la merci des héritiers ; ces derniers pourraient, en le menaçant constamment d'user de leurs droits, lui imposer les conditions les plus onéreuses, exercer sur lui une sorte de violence morale (4). wCe système a été condamné par la jurisprudence : il faut laisser aux sticcessibles une certaine latitude pour qu'ils puissent, en connaissance de cause, se déterminer à exercer le retrait ou s'abstenir.— L'admission des cessionuaires aux premières opérations n'a été pour eux. qu'un essai; s'il n'est pas favorable, quelles raisons peuvent empêcher l'application de l'article 841 ? La loi ne détermine pas de délai fatal; elle porte d'une manière générale que le cessionnaire peut être écarté du partage; donc, tant que le partage n'est pas consommé, on peut l'exclure en le rendant indemne. — D'ailleurs, il peut arriver que le retrayant n'ait pas eu dans le premier moment de renseignements suffisants pour savoir s'il lui serait avantageux d'user de son droit. — Tenons donc pour certain que le retrait peut être exercé tant que le partage n'est pas consommé , c'est-à-dire, tant que les copartageants n'ont pas été mis en possession de leurs lots (5),

Le légataire de l'usufruit de l'universalité ou d'une quote-part d'une succession

(1) Dur., n° 195; Touiller, n° 450; Zach.; Aix, 5 décembre 1809; Paris, i4 février 1834, Dev.. 1834, 2, 650; Dali., 1834, 2, 56; Baslia,2J man 1835, Dev., 1835, 2, 349; Dali., 1835, 2, 58. (2; Cass., 4 décembre 1820.

(3) Touiller, n " 15, n 204 et suiv.; Zach , p. 571, 22; Chabot sur l'article S41; Vaz., a" 26; Merlin, Rép., v Droits successifs n° II; Metz, 17 mai 1820; I'aris, 25 juillet et 2 août 1821; Bourges 12 juillet 1851, Dev., 1S32. 2, 50. Nfmes, 50 mars 1830; Bordeaux, 19 juillet 1826. /'oyez cep. Vaz. sur l'art. 841; Pardessus, n" 108b.

(4) Chabot, n« 19; Tojllier, n" 418; Benoit, Traité du retrait success., n" 18; Orléans, 18 mai 1839, Dev., 1839,2, 386 {lai.).

(5) Dur., n" 203; Vazeille, no 19; llelost-Jolimont sur Chabot, art. 841; Paris, 16 février 1816; Merlin, Successions, n» 10; Cass., 14 juin 1820, 15 mai 1833, Dev., 1833, 1, 369; Dali., 1833, 1, 212; Bordeaux, 28 juin 1844, Dev., 1845, 2, 407.

peut-il être écarté du partage? \w Un semblable legs est censé fait à titre particulier ; le légataire universel en usufruit n'est pas dans l'indivision avec les héritiers-, il n'a rien à partager avec eux : aucun doute ne s'élève en ce qui touche le légataire universel.— Quant au légataire à titre, universel, il se trouve dans une position à peu près semblable à celle de l'héritier qui achète les droits successifs de l'un des héritiers de l'autre ligne : cet acheteur est successible , mais il n'a pas de son chef un droit propre pour prendre part aux opérations du partage. — Voici comment on procédera dans notre espèce : il y aura d'abord entre les héritiers et le légataire une première opération, par laquelle, on déterminera ceux des biens sur lesquels reposera le droit d'usufruit appartenant au légataire; puis on procédera à un nouveau partage, qui se fera cette fois entre les héritiers seulement; le légataire à titre universel de l'usufruit aura été désintéressé par la première opération, dès lors il n'aura pas qualité pour figurer dans la deuxième (1). Lorsqu'aux termes de l'art. 783, une succession doit être divisée entre la ligne paternelle et la ligne maternelle, les héritiers d'une ligne peuvent-ils, avant que la division n'ait eu lieu, se faire, subroger aux droits du cessionnaire des héritiers de la ligne à laquelle ils sont étrangers? w Pour soutenir que cette action ne peut appartenir qu'aux héritiers delà ligne du cédant, on dit que les héritiers d'une ligne n'ont pas, en leur qualité, le droit de prendre part au deuxième partage à faire entre les cohéritiers de l'autre ligne; en d'autres termes, que la qualité de successible se rapporte, dans le sens de l'article 841, à la succession entière et non aux subdivisions entre les diverses lignes. — Néanmoins, ajoute Chabot, si les ayants droit ne voulaient pas exercer l'action en subrogation, ou si le cédant, était seul héritier dans sa ligne, les héritiers de l'autre ligne pourraient exercer lt retrait (2). w Cette doctrine est-elle bien juste? Que l'héritier appartienne à une ligne ou à l'autre, il est toujours successible; dès lors, à ce titre, il doit pouvoir exercer le retrait. — Il n'y a toujours qu'une hérédité, quoiqu'elle se divise entre les deux lignes paternelle et maternelle ; or, tout héritier a le droit d'écarter l'étranger qui peut venir pénétrer dans les secrets de la famille. — Si le système que nous combattons devait prévaloir, il faudrait, pour être conséquent, n'accorder l'exercice du retrait aux successeurs universels qu'autant que les héritiers naturels resteraient dans l'inaction; ce serait méconnaître l'esprit de la loi (3).

Exécution du partage.

L'exécution du partage consiste dans la délivrance faite à chaque héritier des biens compris dans son lot, et, par suite, dans la remise des titres relatifs a ces biens.

842 — Après le partage, remise doit èlre faite à chacun des copartageants , des titres particuliers aux objets qui lui seront échus.

(1) Duvergier sur Touiller, n° 441; Zach., t. 2, § 359 ter, note 17; Merlin, Rép., »» Droits SBCC, n° 32; Proudhon, v° Usuf., no 2077, t. 2; Riom, 13 avril 1808; Dijon, 8 juillet 1826; Cass., 16 juillet 1843, Pal., 1843, 2, 3l5;Caen, 17 février I8l3; Pau, 10 juin 1830; Bourges, 4 mars 1SI3, Pal., 1844, 1, 156. Voij. cep. Paris, 2 août 1821; Melz, 1" mai 1820; Nimes, 30 murs 1830; Angers, 18 avril 1820; Bastia, 23 mai 1835, Dev.. 1835,2, 349; Dali., 1835, 2, 58.

(2) Chabot, n° 17; Toullier, n°s 425, 412 et suiv.: Ro'ien,2l juillet 1807; Grenoble, 3 JoiMel 1824. Dans tés espèces sur lesquelles ces arrêts ont statué, la cession avait été faile aux héritiers du degré subséquent; en pareil cas, elle équivalait à une renonciation in favorem aliquo dato.

<3) Dur., n° 188; Delv., p. 43, n° 8; Marcadé, Belost-Jolimont sur Chabot, ibid.; Duvergier sur Toullier, ibid.; Malpel, no 246; Vazeille, n° 25.— Paris, 14 février 1834, Dev., 1854,2, 650.

2U8 TITRE 1er. — CHAPITRE 6. — SECTION Et.

Les titres d'une propriété divisée restent à celui qui a la plus grande part , à la charge d'en aider ceux de ses copartageants qui y auront intérêt , quand il en sera requis.

Les titres communs à toute l'hérédité sont remis à celui que tous les héritiers ont choisi pour en èt:e le dépositaire, à la charge d'eu aider les copartageants , à toute réquisition.

S'il y a des difficultés sur ce choix, il est réglé parle juge (1).

= Les titres communs à loule l'hérédité sont, par exemple, les papiers domestiques, les papiers relatifs à l'état de famille, etc.

Le dépositaire de ces titres doit être élu par tous les héritiers, c'està-dire, à Y unanimité; l'avis de la majorité ne suffirait pas. — S'ils ne sont pas tous d'accord, ce dépositaire doit être nommé par le tribunal entier, et non parle juge-commissaire, comme on pourrait le croire : n'oublions pas, en effet, que la mission du juge-commissaire se borne au rôle de conciliateur; qu'il n'a pas le droit de trancher les difficultés qui s'élèvent [voyez art. 823).

Si le dépositaire refuse communication des tilres , on peut obtenir condamnation contre lui et faire lever à ses frais expédition de ceux dont il y a minute, sans préjudice de tous dommages-intérêts, s'il y a lieu (2).

SECTION II