LE DROIT ET LA MORALE

ou nouveaux, on n'eu puisse déduire la règle qui gouverne. Il

nous Importe cependant que la dist inction soit pleinement admise.

La traite des noirs est là pour expliquer notre pensée. Les l<- droit «c-

puïdicistes sont d'accord pour la combattre. Ils déclarent morale qui

. doit prèra-

qu elle est contraire a la morale, et plusieurs nations la loir, rangent pour la pénalité dans la même catégorie que la piraterie. Malgré cela, les tribunaux d'Angleterre, des États- Unis et de France, ont tous déclaré qu'elle est légitime d'après le droit des gens, et que ceux qui s'y livrent, ne sont justiciables que dans leur propre pays , à moins qu'une juridiction ne soit accordée par convention. On ne peut mieux exposer la distinction dont nous parlons qu'en citant les paroles du juriste anglais Austin, qui s exprime ainsi: « L'existence d'une loi est une chose: autre chose est son mérite ou son démérite. Une question est de savoir si une loi existe, et une autre question distincte, si elle devrait exister, et si elle résiste a une épreuve donnée ou admise. La différence entre est et n'est pas, entre devrait être, et fie devrait pas être, prises comme expressions générales, est palpable.

«Tons les écrivains d'autrefois qui ont écrit sur ce qui est désigné comme droit des gens, mêlent et confondent continuellement le droit international, tel qu'il est, avec le droit international tel qu'il devrait être: avec ce quelque chose d'indéterminé qu'ils supposent qu'il serait, s'il s'accordait avec ce quelque chose d'indéterminé qu'ils appellent le droit naturel.

«De tous les écrivains les plus célèbres sur ce que l'on dé- Marions s'aperçoit do 1»

signe comme le droit des gens», continue Austin, «VonMartcns, différence, de Gœttingue, a été le premier qui se soit aperçu constamment de la différence palpable dont il est question. Il fut le premier qui sépara distinctement la morale internationale actuelle de la morale, quelle qu'elle fût, qui aurait dû prévaloir entre les nations. Il s'efforça de noter la morale, que les nations observent habituellement en se basant sur la conduite ordinaire des nations dans les divers rapports qu'elles ont entre elles. Il donna à cette morale actuelle, recueillie d'après cette induction, le nom distinctif de droit international positif, ou droit international pratique, «positives oder praktisches VSlkerrecht.it 1

1 ArsTiN , The Province >>/ Jurisprudence dejined, éd. 1861, p. 233.

GBOTIUS ET LES

[Part. I,

Nous ne nous proposons pas d'inaugurer un nouveau code international , mais d'exposer ce droit tel qu'il existe. Aperçu dos Wheaton ne fait que suivre les traces de ses devanciers,

doctrines 1 '

des pubii- en demandant, dès son début, de quelle autorité le droit intercistes, d'à-

prés wiiea- national peut dériver. La plus grande partie du premier chapitre

ton. ,

des «Eléments» est consacrée à un aperçu des doctrines, comme il les entend, de Grotius et des écrivains qui sont venus après lui, tels que Hobbes , Cumberland , Puffendorf , Leibnitz , Wolff et Vattel, sur le droit naturel et sur l'origine du droit des gens. Il finit par le système de Heffter. On trouvera ce sujet traité plus en détail dans « l'Histoire. »

Heffter « est Heffter dit que Wheaton ne l'a compris que d'une map Jkwim-' nière imparfaite. Dans les éditions les plus récentes, il nous renvoie aux sections de son ouvrage où il a exposé ses opinions. 11 reconnaît comme applicable aux nations, de même qu'aux rapports sociaux des individus, le principe primordial, uli societas, ibi jus est. Il déclare que la Son système vérité est que les États n'admettent entre eux d'autres lois pïîui". obligatoires que celles résultant d'un consentement réciproque, lequel toutefois, pour être valable, n'a besoin ni de la sanction formelle des traités , ni de l'homologation de la coutume. Les traités comme la coutume constituent uniquement des espèces formelles du droit international. 1 Aperçu d.s Heffter dit ailleurs, que dans son ouvrage immortel «Du blicistes «'•!!- Droit de guerre et de paix»., achevé en 1625, Grotius rétablit près Heffter. lft douDle distinction du droit des gens , celle d'un droit im-

Cirotnis. ° 7

muable ou naturel, et d'un droit volontaire de toutes, ou du moins de plusieurs nations.

On trouvera indiqués dans l'ouvrage de Heffter les points les plus saillants des théories émises par les publicistes depuis Grotius, lesquels, en prenant pourpoint de départ le droit naturel, ont supposé l'existence ou la fiction d'une loi rationnelle innée ou imposée à la nature humaine, et à laquelle aucun individu ni aucune association humaine ne peuvent se soustraire. Plusieurs auteurs nient complètement l'existence d'une loi internationale obligatoire par elle-même. Ils font consister la seule vraie loi naturelle dans le pouvoir matériel de l'autorité,

1 Heffter, Droit international public, § 2, 3, éd. 1866, p. 2, 4.

Chap. I.) PUBLICISTES APEÈS GROTIUS. 1 111

et dans une mission divine de domination, dont la loi humaine est descendue elle-même. C'est ce qu'enseigne Hobbes (1588 — 1679) qui donne à l'autorité une origine divine. Les règles éthiques de la justice commune à tous les hommes, ont encore été considérées comme le fondement du droit naturel. C'était la doctrine de Puffendorf (1631 — 1691). entre autres.

La plupart des auteurs préfèrent cependant suivre la voie Kooie de plus pratique, tracée parGrotius, et en même temps qu ils accordent aux lois positives une autorité absolue, ils admettent néanmoins le droit naturel des individus et des nations, sinon comme une source directe, du moins comme une source subsidiairement obligatoire des lois positives.

Heffter énumère parmi les auteurs qui se sont ralliés à cette opinion, Zouch (1590—1660), Wolff (1679—1754), Kahrel Wo ^» cl ^ h (1719 — 1787), Glafey (1682— 1754) et surtout Yattel (1714 JJ^JgJ»" — 1767) et encore Rutherford (ouvrage publié en 1754), Bur- Burianaqui', lamaqui ( 1694— 1748) et Gérard de Rayneval (1736—1812). * Ku> ' K ^'

Les partisans du droit historico- pratique sont à leur tour divisés en deux fractions; savoir, d'un côté, les partisans du droit positif, qui admettent seulement le droit international fondé sur les traités et les usages et nient d'une manière absolue ou ignorent l'existence du droit naturel, notamment du droit naturel international. D'un autre côté, ceux qui en môme temps qu'ils regardent la volonté des nations comme la source du droit commun et pratique, la retrouvent autant dans les manifestations des actes internationaux , que dans la nécessité des choses , dans la position et dans les rapports mutuels des États. Bien qu'ils n'admettent point un «jus naturelle* comme une source obligatoire par elle-même, ils conviennent néanmoins que la volonté présumée des nations implique la raison naturelle ( ratio naturalis) des personnes, des choses et des rapports, ainsi que les préceptes de la justice en général. A cette dernière fraction appartiennent Samuel Rachel ( 16 28 — Knciu i,

x TfXtor.

1691) Jean Wolfgang Tcxtor (1637 — 1701), et plusieurs autres. Les partisans du pur droit positif, les hommes de la tradition, de l'histoire et de la jurisprudence, sontBvnkershoeck , 11 )"j iers ; (1673 — 1743), Gaspard de Real (ouvrage publié en 1754): en lUn ^- r J - Allemagne, J. J. Moser (1701 — 1786), qui n'admet que l'autorité des faits.

112 HAUTEFEUILLE. [Part. I,

Kaut . La nouvelle école de publicistes, depuis Kant, presque tout entière, ne reconnaît l'existence d'un droit naturel ou philosophique entre les nations , qu'autant qu'il est capable d'influer sur la rédaction des lois positives. Après l'avoir détaché de l'éthique et de la spéculation, cette école a donné au droit la volonté positive pour base unique. Les auteurs nommés qui ont écrit dans ce sens depuis Georges Fréd. Martens (175G — 1821), lequel n'admettait d'autre autorité que celle des GSnthcr, traités conclus entre les nations et les principes y établis, sont NHimiu; Ciunthcr (né en 1772), Saalt'eld (1809), Schmalz (17G0— 1831), srhme'izhîg, Kluber (1763—1835 ), Schmelzing (ouvrage publié en 1818) zaô'hïria, Pœlitz ( 1772 — 1834), Zacharûe (17G9— 1843).

Piuheiro-Ferreira s'est élevé avec énergie contre cette école de publicistes.

En déclarant que Wheaton, tout en se plaçant du côté de la pratique et des lois positives , n'a nullement fermé l'oreille à l'équité et à la critique au point de vue élevé de la justice universelle, Hetïter ajoute: «C'est ce point de vue qu'ont embrassé en général les publicistes français, anglais et Wheaton, Du espagnols , les plus récents. » 11 nomme parmi les Français, Th. Ortolan, Du Kat-Lasalle, Th. Ortolan; parmi les Anglais, Manning, tZÏÏ: llcddie, Wildmau, Phillimore et Twiss; Pando et Riquelmc SlTuï- parmi les Espagnols, et M. Bello, de l'Amérique du Sud. q Bet{o?' Montesquieu et Jeremy Bentham donnent au droit international pour base unique l'intérêt des États, soit l'intérêt de chaque État en particulier, soit l'intérêt collectif de tous. 1

Comme il sera souvent question dans le cours de ces annotations des vues de M. Hautcfeuille , une brève explication de son système parait ici nécessaire. Nous y verrons qu'il se rapporte plutôt au droit, tel qu'il doit exister, qu'au droit, tel qu'il existe.

Système «ie Dans son ouvrage intitulé : Des droits et des devoirs

Hautc-fcuille. .

des nations neutres en temps de guerre maritime, Hautefeuille soumet les différentes matières qu'il traite , à la Droit priini- double énreuve de ce qu'il appelle «le droit primitif», et le

tif <>u droit 1 * x-x r i

naturel. « droit secondaire». De la loi naturelle, du droit primitif est découlée tout entière la loi internationale. Les principes de

1 HbFFTBR, § 10, éd. 18GG, \>. 2'ô — '2G.

Chap. I.] HAUTEFEUILLE. 113

cette loi ne sont pas seulement dans Grotius et dans Hobbes, ils sont dans le cœur de tous les hommes. La loi naturelle, appliquée avec exactitude, assurerait à tous les peuples l'exercice tranquille de tous leurs droits, c'est-à-dire, la paix et le bonheur. Le plus souvent cependant , les peuples et ceux qui les gouvernent perdent de vue les vérités les mieux établies , les principes les plus évidents ; ils cherchent à torturer les notions innées du juste et de l'injuste pour les faire tourner à leur propre avantage , et ils vont même plus loin : ils ne craignent, pas de les violer, invoquant la maxime si commode, mais si injuste: sahispopuli, suprema lex.

Pour prévenir cet aveuglement fatal et trop souvent volontaire, pour y remédier alors que déjà il existe, les nations ont souvent jugé nécessaire de rappeler d'une manière expresse les principes du droit primitif, de les consigner par écrit, et d'en faire l'objet de conventions spéciales. Les traités peuvent contenir deux espèces de stipulations, celles relatives aux Distinction principes immuables du droit international primitif, et celles traué™ rcîaqui concernent seulement les intérêts secondaires et particu- ^""ïiEl liers des nations contractantes, stipulations dont par consé- "JifconSï* quent, la décision est complètement facultative de leur part et sur l ^ ts l £* H j£ lesquelles elles peuvent transiger librement. «Je n'ai à m'oc- {'^"tanu" cuper», dit Hautefeuille, «que des premières, qui seules touchent réellement au droit international. »

La jurisprudence, l'espèce de loi résultant des conventions humaines, constitue ce que les publicistes appellent le droit Droit seconconventionnel, le droit positif, le droit secondaire. Hautefeuille <iroitconadopte cette dernière dénomination. Certains usages se sont et coutuétablis entre les nations civilisées, sans avoir jamais été écrits dans aucun traité , sans avoir été l'objet d'aucune convention spéciale et expresse. Ces usages , peu nombreux , conformes au droit primitif, dont ils servent à régler l'application, forment une partie du droit international , que l'on pourrait appeler droit coutumier. Il semble préférable à Hautefeuille de les considérer comme une partie du droit secondaire.

Chaque peuple est dans l'usage, pour régler sa conduite Lois, ordonenvers les autres peuples , de publier des lois, des ordonnances, "Ttn. " n soit permanentes, soit adaptées aux circonstances dans lesquelles il se trouve, ou de faire connaître par des notifications

Lawrkuck-Wheaton. L 8

diplomatiques, la ligne de conduite qu'il se propose de suivre. Quelle que soit la matière traitée dans ces lois, ordonnances ou notifications , quelle que soit la position de la nation qui les promulgue, qu'elle soit belligérante ou pacifique, puissante ou faible , elles ne peuvent jamais être invoquées comme règles du droit international; leur application est naturellement, nécessairement limitée aux sujets du prince, aux citoyens de la nation qui les a rendues. La loi destinée à régler toutes les relations de peuple à peuple, le droit international, se compose uniquement de deux parties: le droit primitif, et le droit secondaire, le premier contenant les principes, les bases absolues de cette loi; le second, rappelant ces principes, et assurant leur exécution, en prenant les mesures nécsaires pour y parvenir. 1 Terme de Bentham inventa le terme International law (droit internauution.nl sub- tional) vers l'année 1790, mais Zouch, qui publia, en 1650, un de droV de» sommaire de la science du droit des gens , intitulé Juris et judicii fecialis, sive juris inter gentes et quœstionum de eodem zouch inter- explieatio , a été le premier d'après Wheaton qui ait distingué entre jus inter génies et le jus yentium des jurisconsultes romains.

Dans l'édition de 1823 de son livre sur « Mordis and législation » (Vol. II, p. 262) Bentham dit : « Quant au mot international, il a pris racine dans la langue de cet ouvrage, ou du premier des ouvrages édités en français par M. Dumont. Voyez par exemple les revues et les journaux. » Internatio- Bentham emploie le terme international , seulement en parpu TiS 1 " 1 !- lant des rapports réciproques entre les souverains ou entre les Mux 9iV aSfres États, et il le met en opposition au terme internai (interne): des Cuve* 8 il dit de plus : « que les contestations qui peuvent s'élever entre rains - des individus qui sont sujets de différents États, doivent être réglées par les lois internes (internai) t et jugées parles tribunaux internes (internai) de l'un ou de l'autre État.» Il rapporte aux mêmes tribunaux les contestations entre un souverain et un individu d'un autre État , le souverain se réduisant pro re rata à la condition d'un simple individu. Il peste les affaires réciproques entre les souverains comme souverains: celles-ci forment cette branche de la jurisprudence qu'on peut appeler proprement et exclusivement international. a

1 Haitkfei ille, tom. I, p. 6—18 ('2 1 ' éd.), Discours préliminaire. 1 JtREMY Bkntdam'ï! Works , Bowring'* éd., vol. I, p. 149.

Chap. I.]

PUBLIC ET PBIVÉ.

L'illustre compatriote de Bentham , Sir James Mackintosh, dit, en se référant au chancelier d'Aguesseau (qui avait suggéré que ce droit devrait être appelé « droit entre les gens » ) , de même qu'à Zouch et à Bentham: «Peut-être ces savants écrivains emploient-ils une phrase qui exprime l'objet de ce droit, avec plus d'exactitude que notre langage habituel; mais je doute que les innovations dans les termes de science compensent, par la supériorité de leur précision, l'incertitude et la confusion qui naissent du changement.» 1

Lorsque Fœlix publia son traité pour la première fois , il jjjjjj Jg; condamna l'emploi par Wheaton du terme international law, ™ «f

* Ait des lois

comme applicable au droit international public. Il borna seulement, ce terme à l'ensemble des règles reconnues comme raison de décider des conflits entre le droit privé des diverses nations. Dans une note, il remarque: «quelquefois on appelle improprement droit international le droit des gens, c'est-à-dire l'ensemble des principes qui règlent les rapports de nation à nation, et qui sont établis par des traités ou par l'usage. C'est ainsi que l'ouvrage de M. Wheaton, intitulé: Eléments of international law , est un véritable traité du droit des gens. » 2 Mais dans les éditions subséquentes, il dit que «le droit international se divise en droit public et en droit privé. » 3

Manning dit, d'un autre côté, que le terme de droit in- ******* ternational, est aujourd'hui d'une acception générale, et que c'est un terme défini et expressif, dont la paternité revient à Bentham. 4 Phillimore intitule son grand ouvrage qui traite du droit international privé, de même que du droit international public, Commentaries on international law. Westlake appelle son livre : Treatise on privât e international law.

Les publicistes du continent européen, Hautefeuille entre uautefeuiiie. autres, se servent aujourd'hui en général de ce terme.

L'écrivain espagnol Riquelme emploie le même titre pour K"<j«»i™«son traité: Elementos de derecho publico internacional , et

1 Mackintosh's Works y p. 28. Ed. 1854. Discourse on the law of nature and nations.

- Du Conflit des lois des différentes nations, dû au droit international. Revue étrangère et française, tom. VII, p. 81.

'■• Fœlix, Droit international privé, tom. I, p. 1«

* Manni.no's Commentaries on the law of nations, p. '2.

1 16 DB0IT INTERNATIONAL. [Part. I,

Beiio. Bello, publiciste de l'Amérique du Sud, intitule son ouvrage:

Principios de derecho international.

pfeiffer, H en est de même dans les ouvrages allemands: Vas Prin- Krug. dp des internationalen Privatrechts , de Pfeiffer; — JCntwicklung des internationalen Privatrechts, de Schaeffer, — et il a aussi été appliqué par Krug, dans son livre, Dos internationale Recht derDeutschen, aux rapports entre les États allemands. Heffter , ira- Le terme « international » a été même appliqué à la traducdQC vaise. rau tion française du « Vblkerrecht » , de Heffter. On voit par ce titre que M. Wheaton se trompait en croyant que Heffter n'admettait pas cette dénomination, accordée à notre science. Distiuctiou Héron voudrait établir une distinction entre le droit des gens entîe°droit et le droit international. D'après lui le droit des gens enseigne droit iuter- la règle qu'on doit observer, et le droit international, celle qui uati0DaL est observée. »

C'est là une proposition qui se recommande partout à l'attention des publicistes. On a besoin de termes différents pour éviter l'équivoque que nous avons exposée dans les paroles d'Austin. Lm uistinc- Mais quelque désirable qu'il puisse être d'établir la nomen- 1 été adïpte" clature indiquée, il ne semble pas cependant que les définitions •n pratique. de Heron aient adoptées par d'autres écrivains. Wheaton

se sert au contraire des deux termes comme identiques. Il intitule un de ses ouvrages : « Éléments du droit international», et l'autre «Histoire des progrès du droit des gens». 11 en est de même du Docteur Twiss. Son premier livre qui parut en 1856, était intitulé: « Science of international laiv;» et l'ouvrage publié en 1861 — 1863, « The law of nations». Droit iuter- D'après les publicistes les plus récents, le droit international d 8 ivi ? 9 e*en e se divise en droit public, et en droit privé, quoique ces deux et en droit branches aient plusieurs points de contact entre elles. Chacune prive ' d'elles se fond aussi, sous quelques rapports, dans le droit privé d'un État individuel.

Droit iuter- Le druit international public, dans son acception la plus

natioual . y

public, stricte, a rapport aux Ltats dans leurs relations mutuelles. Entre États Les relations réciproques entre des États liés par un pacte pacte"de- fédéral et qui n'appartiennent pas au domaine des stipulations de ce pacte, qui est pour ces États ce qu'un traité ou une convention est pour des nations indépendantes et séparées,

1 History of jurisprudence, p. 146.

Chap. T.]