BENEFICE DE DISCUSSION, ART

rimpossibilité de Texécuter, sans avoir même à faire constater le retard dans Texéculion par une mise en demeure préalable du débiteur principal (1). Le caractère subsidiaire de l'obligation de la caution se manifestera dans le droit au bénéfice de discussion qu'elle peut exercer dans les conditions suivantes :

Art. 2021 . La caution n*est qu'elle ne se soit obligée soiidai-

obligée envers le créancier à le rement avec le débiteur; auquel

payer qu'à défaut du débiteur, cas l'effet de son engagement se

qui doit être préalablement dis- règle par les principes qui ont

cuté dans ses biens, à moins que élé établis pour les dettes soli-

la caution n'ait renoncé au béné- dairea ('). fice de discussion, ou à moins

Dans le droit romain classique, l'effet extinctif de la litiscontestatio rendait impossible l'existence d'un procédé tel que le bénéfice de discussion. Mais dans la pratique on avait trouvé le moyen de tourner la loi par l'usage de la fldejussio indemnitatis ainsi conçue : Quanto minus a Titio consecutus fuero, tantum dare spondes, ou flde promitiSy ou flde tua jubés (2)? Cette adpromissio fut complétée par l'habitude, de la part de la caution interpellée, de donner à ses périls et risques, mandat au créancier de poursuivre le débiteur principal. Aussi Justinien, en instituant le bénéfice de discussion, ne fit-il, comme il le déclare lui-même, que consacrer ce qui existait déjà (3), et on a pu dire que, dans le droit nouveau, tout cautionnement est, de droit, une fldejussio indemnita^ tis (4). Ce bénéfice a passé dans notre ancien droit et de là dans le Code civU. Il ne peut être invoqué que par celui qui est véritablement tenu comme caution et non par ceux qui sont poursuivis, sauf recours contre qui de droit, à raison

n Art. 2021. — L. 3 et 5, C. 8, 4i, De fidejussor. et mand.

(i) AuBRY et Rau, s 426, texte et note 6 ; Laurent, t. XXY III, n* 203 ; GuiLLOUARD, n* 147; Bordeaux, 18 août 1841, D. Répert, alph., v* Cautionnement, n» 160.

(2) Voy. L. 116, a 45, 1, De verb. oblig.

(8) Nov. 4, C. I.

(4) V07. Mayhz, t. II, S 345, note 15.

S26 LIV. ni, TIT. XIV. DU CAUTIONNEMENT.

d'uïïe certaine Tesponsabîlité. Ainsi un notaire, responsaMe d*un maaYEis placement, ne pourrait opposer au prêteur qtd le poursuit la discussion préalable des biens de rempnmleur (1).

199. Le créancier n'est pas obligé d'agir contre le débilBur principal avant d'agir contre la caution. Il peut s'adresser à celle dernière, aussitôt que la dette est devenue exigible par récbéance du terme sous lequel elle a été contractée oa p«r la déchéance du terme résultant de la faillite ou de la déconfiture du débiteur (Voy. t. VII, n^ 289). Si la caution veut se soustraire aux effets d'une telle éventualité, elle doit stipuler, en s'obligeant, des conditions spéciales d'exigibilité; ces coudilions devront alors être observées par le créancier (ÎJ. En Tabsence de clauses de cette nature, la déchéance du lenae» en cas de faillite ou de déconfiture, devra donc produire, a.m point de vue qui nous occupe, les mêmes effets que l'ezig}bililé réelle. Il doit en être ainsi, non pas seulement paroe que l'obligation de la caution étant accessoire doit suivre le sort de l'obligation principale, mais parce que^ en l'absenoe de clauses dérogatoires, l'accession de la caution a été soptout exigée pour que le créancier puisse agir utilem^it contre quelqu'un lorsque la condition du débiteur principal se trouve modifiée (3).

n suiL de là que s'il avait été convenu que la cauUoa ne pourrait être poursuivie que conjointement avec le débiteur^ la failli le de ce dernier mettant obstacle aux poursuites individuelles contre lui, enlèverait à la clause son utilité. L'esigibilité dérivant de la faillite produirait son effet contre la caution. Le créancier serait dispensé d'agir contre le débi-

(1) CûBS. 5 déc. 1893, D. 94, 4, 343.

(â) Bourges, 12 nov. 1889, Gaz. Pal., 89, 2, 896; Trib. NevoiM, 23 mars 1889, Gaz, Pal., 89, 1, 642.

(3) AuBRT et Rau, g 303, texte et note 18 ; Contra, Cass. S jnill. 1890, D. 91, 1, B; DBiiOLOMBE, t. XXV, n» 707; Guillouard, n* 118.

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teur» et à la charge de produire dans la faillite, il pounait actionner la caution (1).

Le paiement partiel d'une dette cautionnée seulement pour partie devra être împulé sur la partie non cautionnée de la dette (2). (Voy. t. VIII, n** 82).

194. Dans toutes les hypothèses ci-dessus, la dette n'a pas été éteinte, le créancier pourrait agir contre le débiteur prin* tipal, donc il peut agir contre la caution.

Cella-ci pourra lui opposer le bénéfice de discussion si e]te n'y a pas renoncé, car ce bénéfice n'est pas de l'essence du cantionnement.

La renonciation par la caution au bénéfice de discussion peut être expresse ou tacite (3),

La renonciation expresse peut être insérée dans Tacte de cautionnement lui-même, ou dans un acte postérieur. Elle D'emporté pas la renonciation au bénéfice de division {4).

La renonciation sera tacite, ainsi que nous le verrons plus loin, quand la caution poursuivie par le créancier met un certain retard à opposer le bénéfice de discussion.

On admet encore qu'il y a renonciation tacite lorsque le Méjusseur a déclaré s'obliger comme débiteur principal (B),

Le mode le plus fréquent de renonciation tacite est celui qui est prévu par notre art. §021 et résulte de ce que la caution s'est obligée ëolidaircment avec le débiteur prîncîpaL

En pareil cas, dit Tart, 2021, Peffet de mn engagemené »e règle par les principes qui ont êlé établis pour les dettes solidaires.