GHAP. II. PROCÉDURE» ART

provisoires que les circonstancds pèuVelit rendre nécessaires» en les envisageant en elles-mômes i indépendamment des différentes juridictions compétentes pour les ordonner*

348. La première de ces mesures concerne la résidence séparée des conjoints. Nous en avons dégà parlé à l'occasion des pouvoirs du président.

La décision qui fixe la résidence provisoire dd la femme doit indiquer d'une manière précise le lieu où cette der« nière est autorisée à se retirer^ soit dans Tàrrondissement du tribunal du domicile du mari» soit hors de cet arron* dissement, soit même en pays étranger* Mais les parties de» meurent libres de régler ensemble, à l'amiable, les conditions relatives à la résidence de la femme durant l'instanôe en divorce (1). Du reste» la résidence d'abord assignée à la femme peut être changée par le président ou par le tribunal» suivant les règles de compétence plus haut établies» soit sur la demande du mari» soit sur la demande de la femme (2)*

Le principal effet de la fixation de ce domicile consiste en cô que la femme a désormais» vis-à-vis dii mari» son domi^ cUe provisoire au lieu qui lui a été assigné comme résidence» et c'est à ce lieu que le mari devra lui faire toutes les notifications nécessaires (8)1

Il faut donc que la femme âe conforme exactement à la décision relative à sa résidencei

Àat. âii. Ld femme est tenue de justifier de sa résidence dans la maison indiquée, tontes les fois du'ellë en est requise) à défaut de cette justification, le mari

peut refuser la t)roYisioii àlimen* taire, et, si la femme est demanderesse en divorce , la faire déclarer non reéevable h Continuer ses poursuites.

Quoique la loi ne le dise pas formellement) il n'y a que le

(1) Cass. 6 fév. 4889, D. 90, 1, 270.

(2) Arg. ibid.

(3) Ghambéry, 19 juill. 1887, D. 88, % 89} Amiens, 90 noV. 1887, S. 88» 2» 87 (résolu par le trib.).

368 TIT. VI. DU DiVOBCaB,

mari qui puisse requérir la femme d'avoir à justifier de sa résidence dans la maison indiquée.

Comment le mari pourra-l-il faire cette réquisition, et comment la femme doit-elle faire la justification exigée?

La loi n'a pas entendu autoriser le mari à instituer une sorte de procédure particulière contre sa femme, procédure qui pourrait être réitérée capricieusement et devenir vexatoire. La loi a voulu dire que le mari pouvait exiger de sa femme la justification de sa résidence toutes les fois qu'il y a intérêt. Ainsi, chaque fois qu'il s'agit de payer un terme de la provision alimentaire, ou de la provision ad litem, car il n'y a pas à distinguer (1), le mari peut exiger la justification dont il s'agit, de la même manière que le débiteur d'une pension peut exiger un certificat de vie de son créancier. De même, chaque fois que la femme demanderesse voudra pour^ suivre l'audience et faire fixer un jour pour plaider, le mari pourra pareillement exiger la justification dont parle l'art. 241.

Quant à la femme, elle fera cette justification comme elle le pourra, en produisant des certificats, actes, quittances de loyer, et au besoin des témoins.

Le seul défaut de cette justification de la part de la femme, autorise le mari à se prévaloir contre elle des dispositions de l'art. 241 ; c'est donc à tort qu'on a décidé que c'est au mari qui invoque l'art. 241, qu'incombe la charge de prouver la non-résidence de la femme dans la maison qui lui a été indiquée (2).

La femme demanderesse qui abandonne la résidence qui lui a été assignée, peut donc être déclarée non recevable à continuer ses poursuites. 11 s'agit donc d'une simple fin de non-procéder, et non d'une fin de non-recevoir proprement dite, éteignant l'action en divorce. Par conséquent, rien ne

(i) Trib. civ. de Marseille, 13 nov. 1886, Rec, d'Aix, 87, % 174. (2) Trib. civ. Grenoble, 21 fév. 1889, Rec. de Grenoble, 89, 210.

CHAP. n. PROCÂDUREy ART. S41. 369

s'oppose à ce que la femme reprenne les poursuites , lorsqu'elle aura régularisé sa Situation, en réintégrant la résidence abandonnée (1).

349. C'est pour le mari une faculté de se prévaloir contre la femme, le cas échéant, des avantages que lui assure l'art. 241. Mais lorsqu'il lui plait de les réclamer, il semble que les juges ne soient pas autorisés à les lui refuser. La jurisprudence admet cependant que les juges ont un pouvoir souverain pour apprécier la valeur des motifs qui ont porté la femme à quitter le domicile assigné (2). C'est par application de ce pouvoir d'apprécier qu'il a été plusieurs fois décidé que la femme autorisée à résider dans le domicile occupé par ses parents n'encourt pas la déchéance édictée par l'art. 241 , lorsqu'elle se borne à suivre ces mêmes parents dans un nouveau domicile où ils se sont transportés (3). Cela est de toute évidence; mais il valait mieux motiver la décision sur ce que, en réalité, la femme n'avait pas quitté la résidence assignée, car les juges en l'autorisant à résider chez ses parents, avaient envisagé toute maison pouvant servir de demeure aux parents, et non pas un immeuble déterminé.

La jurisprudence a du reste une tendance bien marquée à n'appliquer la déchéance à la femme que s'il est manifeste qu'elle a cherché à se soustraire à la surveillance de son mari (4); et les excuses qu'elle invoque pour expliquer sa conduite sont facilement admises. Ainsi il a été jugé que ne doit pas être déclarée non recevable à continuer les poursuites la femme demanderesse qui a quitté le domicile commun à elle assigné comme résidence, lorsque le mari a fait appel de la décision qui lui avait assigné cette résidence. En agissant ainsi, le mari semble s'être opposé lui-même à ce que

(i) Trib. civ. Seine, 28 janv. 4886, Gaz. Pal., 86, 474.

(2) Gass. 25 juin 1889, D. 90, 1, 420.

(3) Ihid.

(4) Bordeaux, 8 août 1867, D. 67, 5, 391, n» 7.

870 TiT. VI. 00 mvoBcs.

la femme demeure au domicile aaaîgoé (1). Tbni cda est fort eoQlealable et pea en harmonie avec l'espiil qui a dioté Fart 841.

Remarquons enfin que l'airt. 241 ne devrait pas s'appliquer dans le eas oii la résidence de la femme dorant linstanee aurait été ûfée par un accord amiable intervenu antre les parties, et non par justice.

3B0. hà détermination de la résidenee provisoire de la femme n'intéresse en réalité que la femme et le mari. Auss n'esl-il pas possible de concevoir en pareille matière lintervention soit du ministère public, soit des membres de la famille* 11 n'en est pas de même quand il s'agit da la garde des enfants.

Art. a40. Le trilmiial peut, sures provisoires gnoii lui wai»-

soit sur la demande de l'une des sent nécessaires dans I^ntérèt

parties Intéressées, soit sur celle des enfants. — Il statue auîssi sur

de ron des jnembres de la fa- les demandes relaUves aux ali-

mille^ soit sur les réquisitions ments, pour la durée de l'instan-

du mmistère publio, soit même ce, sur les provisions et surtoa-

d'officoi ordonner toutes les me- tes les autres mesures ui^^tes.

c J^s débats, comme ceux dont s'occupe le projet, dit le Bapport au SénaU w concernent pas seulement les deux parties directement intéressées. On peut dire qu'Os affectent la famille entière et au premier rang les enfants ; aussi a-t-il paru nécessaire de donner au tribunal la faculté de prescrire toutes les mesures provisoires dans l'intérêt des enfants, et ce, non seulement sur la demande des parties, mais aussi sur celle de l'un des membres de la famille ou sur les réquisi' tiens du mimstère public. On avait, dans la comnûssion ej^traparlementaire, soulevé la question dQ savoir s'il fallsi^ réglementer à l'avance cette intervention de la famiUe» 1& limiter à un certain clegré de parenté, en déterminer la fonas*

On ne Ta pas pensé. > Ainsi donc tout parent, même au delà du degré êuece$sibk^

(i) Nîmes, 3 fév. 1889, D, 00, 3, 833.

CHAP. II. PaOCBDURI, ART. 240. 871

pourra intervenir dans un procès qui ne la regarde pas, sous prétexte que ni les parties, qui sont le père et la mère» ni le ministère public, ni le tribunal, qui peut cependant procéder d'office, n'ont vu ni soupçonné ce qu'il y avait à faire dans rinlérét de Tenfantl On a ainsi créé une sorte d'action popu^ laire dont pourra s'emparer tout individu qui pourra se pré* valoir d'un lien de parenté qwlconqw /

Quoi qu'il en soit, les membres de la famille agissant indi^ viduellement ou collectivement, pourront demander, concurremment avec les père et mère, qu'il soit pris, dans Tintérét des enfants, toutes mesures provisoires jugées nécessaires (1). . Cette demande, qui ne pourra être formée que devant le tri'* bunal, et non devant le président» pourra avoir lieu en (out état de cause, même après le jugement qui a prononcé le divorce ou la séparation de corps (2) ; elle constitue un inci^ dent de l'instance principale, et par conséquent, pourra être introduite par voie de requête adressée au tribunal.

35i' Quelles sont les mesures provisoires qui pourront être ordonnées? La loi n'avait pas à les spécifier ; elle s'en rapporte à la prudence des juges. Néanmoins nous trouvons à cet égard une indication importante dans l'art. 302 qui statue pour le cas où le divorce a été prononcé. Cet article per« met au tribunal de décider, pour le plus grand avantage des enfants^ qu'ils seront confiés aux soins de Tun des époux, ou à ceux d'une tierce personne. Les juges ont évidemment le même pouvoir au cours de l'instance.

Il pourra donc être décidé que les enfants seront placés dans une maison d'éducation choisie par les parents, ou désignée par le tribunal si les parents ne peuvent s'accorder sur ce point (3).

(1) V. Paris, 17 juiU. 1880, R 87, 2, Ml.

m Ibid.

(3) Gass. 15 juiU. 1879, D. 81, 1, 200.

Il pourra être encore décidé que les enfants seront confiés à la garde d'une tierce personne. Dans ce cas le mandai du tiers ainsi désigné est plus large que le mandat du directeur d'une maison d'éducation ; il s'étend en effet, sauf les restrictions résultant des termes du jugement, à l'administration des biens personnels des enfants.

Il en sera de même si la garde des enfants est confiée à la mère.

Il va de soi que la décision qui enlève au père la garde de ses enfants, laisse intact le droit qui lui appartient de surveiller leur éducation (1) et au besoin de les émanciper* Mais il a été jugé que l'émancipation ne doit pas être pour lui un moyen d'éluder les prescriptions de la décision judiciaire qui a restreint son autorité; que, par suite, si cette décision a ordonné que les enfants seraient placés dans une maison d'éducation, le placement doit avoir lieu malgré l'émancipation (2). C'est là une extension de la théorie de la fraude à la loij refusant arbitrairement de reconnaître les effets légaux d'un acte licite.

352. La décision de justice portant que les enfants seront remis à l'un des époux ou à un tiers pourra être ramenée à exécution manu militari contre l'autre époux qui les retient. C'est le droit commim.

Mais si la coercition matérielle n'est pas possible ou demeure inutile, les tribunaux pourraient-ils condamner celui des époux qui refuse de les livrer à des dommages-intérêts? Sous prétexte qu'il s'agît d'une obligation de faire, et que toute obligation de faire se résout en dommages-intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur (art. 1142), la jurisprudence admet que Tépoux qui retient les enfants peut être

(1) Trib. Lyon, 10 mars 4866, D. 67, 3, 96.

(2) Caas. 4 avril 1865, D. 65, 1, 887; Rouen, 12 juin 1866, D. Répert.j SuppL^ y* Divorce, n» 309, note i.

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