CHAP. II. PROCBDUBE, ART

Mais quand il s'agira de biens dépendant de la communauté, ou de biens à lui propres, dans l'opinion qui soumet ces biens à l'inventaire, le mari devant conserver la faculté d'aliéner, ne doit pas être constitué gardien judiciaire. C'est à des hypothèses de cette nature que semblent se référer les derniers mots de l'art. 242, l'époux qui est en possession sera constitué gardien, à moins qu'il en soit décidé autrement.

D'ailleurs, quelle est la fraude que la loi a voulu prévenir en permettant l'inventaire des biens communs? C'est le détournement d'effets mobiliers de la communauté dans des conditions qui permettraient de nier qu'ils aient jamais existé. Or l'inventaire suffit pour rendre cette fraude impossible, puisque l'actif de la communauté sera toujours censé comprendre les objets inventoriés, même aliénés par le mari, qui devra en faire compte.

La solution que nous croyons devoir adopter ne mettra pas obstacle à ce que la femme puisse faire annuler les aliénations faites par le mari en fraude de ses droits (1).

358. Le texte, non restrictif, de l'art. 242, g 1, permet aux juges d'autoriser des mesures conservatoires autres que l'apposition des scellés. Mais les pouvoirs du juge, en cette matière, quelque étendus qu'ils soient, ne sauraient aller jusqu'à dépouiller le mari de l'administration des biens de la communauté pour en investir un tiers qui serait ainsi constitué gérant et administrateur de la communauté à l'exclusion du mari (2). Il a été admis, cependant, qu'un tiers pourrait être nommé gardien judiciaire des sommes dépendant de la communauté et qui sont déposées entre ses mains (3).

(1) Voy, Paris, 2 mars 4886, précité.

(2) Cass. 26 mars 1889, D. 89, 1, 444; Paris, 13 avril 1889, S. 91, 2,27.

(3) Arrêt de Paris du 13 avril 1889, précité.

/li^lfl

Cette dernière solution est contestablei car elle a pour résultat d'enlever au mari l'administration et la jouissance des sommes ainsi consignées entre les mains d'un tiers.

Il en serait de même si la femme pouvait être autorisée à pratiquer des saisies-arrêts entre les mains des débiteurs de la communauté (1). Cependant la jurisprudence la plus récente confirme sur ce point la jurisprudence antérieure à la loi de 1886, et reconnaît au juge le pouvoir d'autoriser la femme à pratiquer une saisie-arrôt, pour la conservation de ses droits, entre les mains des débiteurs de la communauté ou de son mari (2)* On peut invoquer à l'appui de cette manière de voir, cette circonstance que le nouvel art. 242 a voulu étendre les pouvoirs du juge, et que si les mesures dont il s'agit et autres semblables, telles que le versement de certains deniers communs à la Caisse des dépôts et consignations n'étaient pas possibles, la justice se trouverait réduite, malgré les termes extensifs de l'art. 242, § 1 , à ne pouvoir autoriser que l'apposition des scellés*

359. Sauf les restrictions résultant des mesures conservatoires permises, les droits du mari, comme chef et maître de la communauté, demeurent intacts durant l'instance en divorce ou en séparation ; il peut donc obliger la communauté et disposer des biens qui en dépendent, conformément aux règles générales applicables au régime de la conmiunauté (3). Mais les cas de fraude devaient être exceptés :

Art. 243. Toute obligation con- dont il est fait mention en Tarticle

tractée par le mari à la charge 235, sera déclarée nulle, s*il est

de la communauté, toute aliéna- prouvé d^ailleurs qu'elle a été

tion par lui faite des immeubles faite ou contractée en fraude des

qui en dépendent, postérieurement à la date de lordonnanoe

droits de la femme.

Cette disposition est une application à notre matière du

(1) Laurent, t. III, n* 268.

(2) Casa, 16 déc. 4889, S. 90, i, 481 ; Paris, 43 avril 1889, S. 91i 2,

(3) Demolombe, t. IV, no 464.

GHAP. II. PROCÉDUBE, AHT. 243. 383

principe général fonnulé dans Tart. 1167, d'après lequel les créanciers peuvent attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. La loi devait s'expliquer à cet égard, car les deux époux n'étant pas, l'un vis-à-vis de l'autre, dans les rapports ordinaires de créancier à débiteur, on aurait pu douter de la légitimité d'une extension à notre hypothèse du principe de l'art. 1167. Il faut en conclure que l'art. 243 doit être interprété restrictivement, soit quant aux actes qu'il vise, soit quant au délai qu'il détermine (1).

Il suit de là que les actes du mari, antérieurs à l'ordonnance mentionnée en l'art. 235, c'est-à-dire à l'ordonnance permettant de citer en conciliation, ne peuvent pas être attaqués en vertu de l'art. 1167; mais ils pourraient être annulés en cas de simulation. Or, il arrive souvent que l'on confond l'action de l'art. 1167 avec l'action en simulation. Ainsi un arrêt de la Cour de Bruxelles cité comme contraire à la solution qui précède, vise un cas de simulation et non un cas d'action Paulienne (2).

Il ne suffit pas que l'acte du mari, intervenu au cours de l'instance, cause, en fait, un préjudice à la femme, il faut de plus qu'il y ait eu fraude. Il résulte en effet des explications fournies par le rapporteur, qu'on a voulu sur ce point s'en référer au droit commun, tel qu'il est défini par la doctrine et la jurisprudence. Nous renvoyons donc, pour les difficultés d'application, aux règles qui seront exposées à l'occasion de l'art. 1167, en faisant observer, toutefois, que les tiers qui ont traité avec le mari à titre onéreux ne sauraient être présumés de mauvaise foi par cela seul qu'ils ont eu connaissance de la demande en divorce ou en séparation (3).

Nous devons encore faire remarquer que le droit conféré à

(1) Cahpentier, L. du divorce^ n» 262.

(2) 9 avril 1851, D. Bépert., SuppL, T> Divorce, n» 352, note 1.

(3) Devolombr, t. IV, n*" 463.

367. Mais rexception tirée de la réconciliation peut être paralysée par une réplique.

Le pacte de transaction est fondé, en eflfet, sur l'espérance légitime d'une exécution loyale. Si le conjoint pardonné se rend coupable de torts nouveaux, peu importe qu'ils aient ou n'aient pas la même nature que les anciens, le pacte est en quelque sorte résilié, et l'époux offensé reprenant sa liberté d'action, comme si la réconciliation n'avait pas eu lieu, pourra faire valoir, dans une nouvelle demande, avec les griefs nouveaux, les griefs anciens produits ou non produits, rejetés ou non rejetés sur une première demande.

Hais la question est de savoir quel est le caractère de gravité voulu dans les faits nouveaux. Doivent -ils avoir la gravité requise pour entraîner par eux-mêmes la séparation ou le divorce? Mais s'il en est ainsi il n'y a aucune utiUté à faire revivre, en quelque sorte, les faits anciens, et la disposition que nous examinons est un non-sens (1). 11 semble du reste que la question a été mal posée* Les auteurs sont en général portés à examiner la gravité des faits nouveaux, en les mettant en rdation avec la nouvelle demande en divorce ou en séparation. Mais là n'est point l'objet du litige : Le défendeur oppose au demandeur l'exception tirée du pacte de réconciliation ; le demandeur réplique que le pacte a été violé, et allègue, à Tappui de sa réplique, des faits desquels il prétend faire résulter la violation du pacte. La question soumise au juge est donc uniquement celle de savoir si les faits allégués constituent ou ne constituent pas une violation suffisamment grave du pacte, et non celle de savoir si ces faits ont ou n'ont pas la gravité voulue pour faire admettre, à eux seuls, la demande nouvelle*

Enfin, pour savoir s'il y a eu ou non violation suffisante

(1) Laurent, t. III, n« SIS, et la grande majorité des autean; Centra j Garpentier, Divorce ^ no 286.

GUAP« II. PROGÉDURB, ART. 244. 391

du pacte de récoûciliâtioiiy on ne doit pas envisager ce pacte au point de vue restreint de la nature spéciale des faits commis antérieurement par l'époux coupable, mais il faut le considérer comme impliquant, de la part de ce dernier, la promesse générale d'avoir désormais, dans le ménage commun, une conduite et une attitude suffisamment convenables à tous les points de vue.

368. Lorsque, au cours d'une instance en divorce ou en séparation, le mariage est brusquement dissous par le décès de Tune des parties, il va de soi que le but final de l'action pendante disparait et par conséquent ne peut plus être poursuivi. Mais que décider à l'égard des questions accessoires que soulevait le procès ?

« Quelle pouvait être, dit V Exposé des motifs, la conséquence sur le sort d'une instance en divorce, du décès du demandeur ou du défendeur ? Quelles distinctions pouvaient être faites? L'action en divorce est-elle si étroitement attachée à la personne des époux qu'elle ne puisse être suivie par les héritiers de l'un d'eux, si un décès survient au cours de l'instance î Cette opinion a prévalu. Pour les héritiers, il s'agit uniquement d'intérêts pécuniaires qui assurément peuvent être fort respectables, fort importants. Mais suffisent-ils pour qu'on permette l'exercice d'une action qui, dans la plupart des cas, entraîne de fâcheux débats? En outre, en tout état de cause, les héritiers pourront-ils poursuivre l'action, ou pourra- t-elle être poursuivie contre eux? Il eut fallu fixer au cours de l'instance le moment après lequel le décès de l'époux n'entraînerait pas la cessation de la procédure. Cette désignalion, tout arbitraire, ne tenait pas compte, en tout cas, du droit de pardon qui appartient toujours à l'époux demandeur. Jusqu'au dernier moment les conclusions peuvent être modifiées : la demande peut être retirée. 11 eut fallu renoncer à cet espoir dans le cas de demandes suivies dans un but tout pécuniaire. >

'fK

En conséquence .-

Art. 244, S 3- L'action en di- vena irréTouble yar la tnni- Torce s'éteint également par le cription sor les registres de Tédécès de l'nn des époux survena tat-civil. avant qae le jugement soit de-

Donc, jusqu'à l'expiration du délai imparti pour la transcription, le demandeur semble pouToir user de ce qne \ Exposé des motifs appelle son drot^ de pardon. Hais comme la loi donne au défendeur, c'est-à-dire à l'offenseur, la faci^té de faire procéder aussi à la même transcription, il poom arriver ceci : le demandeur offre généreusement son pardon à son conjoint et ne fait pas transcrire. Ce dernier exaspéré par une lutte dans laquelle il a succombé, refuse le pardon et feit transcrire. Voilà le jugement devenu irrévocable. Nouvelle preuve de la différence établie ci-dessus entre le pardon unilatéral et le pacte de réconciliation.

Noire disposition est applicable à la séparation de corps (art. 307] ; mais comme le jugement de séparation de corps n'est pas soumis à la transcription sur les registres de l'étal civil, ce jugement sera irrévocable à partir du jour où il deviendra définitif.

Ainsi donc, après le décès de l'un des époux, nul ne sera admis à continuer l'instance, même pour faire statuer sur les dépens qui demeureront, mpar/eg'ucl à la charge de chacune des parties ou de leurs représentants.

369. N'y a-t-il pas, indépendamment du décès et de la réconciliation, d'autres causes d'exception pouvant faire écbec à une action en divorce ou en séparation ?

Que faul*il penser notamment de la prescription?

Il s'agît de savoir si l'exception résultant de la prescription trentenaire serait proposable contre une demande en divorce (ou séparation) uniquement fondée sur des faits qui remonteraient à plus de trente ans.

II âiut d'abord supposer que les circonstances de la cause n'ont pas permis d'admettre qu'il y a eu réconciliation.

CHAP. II. PROCEDimB, ART. 244. 393

Il est manifeste que la formule de Tart. 2262 portant que toute action se prescrit par trente ans, englobe dans sa généralité les actions en divorce et en séparation. Mais il est non moins manifeste que l'art. 2253 les soustrait immédiatement à cette règle générale pour les faire entrer dans l'exception, en déclarant que la prescription ne court pas entre époux. On objecte, il est vrai, que cette disposition est faite pour les actions dont l'exercice suspendu pendant le mariage pourra être repris après que le mariage est dissous (1). Cela est exact; mais il n'en est pas moins vrai que la préoccupation spéciale qui a fait écrire l'art. 2253 a abouti, en définitive, à une formule générale, ne comportant aucune distinction, et applicable par conséquent, même aux actions qui ne peuvent survivre à la dissolution du mariage.

Du reste, en admettant même le principe de l'application de la prescription à l'action en divorce, en fait, cette application pourrait facilement être évitée dans la plupart des cas. L'hypothèse le plus ordinairement envisagée est en effet la suivante :

Un époux envers lequel son conjoint avait des torts très graves est forcé de quitter le domicile conjugal; au bout de trente ans, si la prescription devait être admise, cet époux pourrait être, dit-on, forcé par son conjoint à reprendre la vie commune. Cela ne sera pas toujours vrai, l'espèce s'est en effet présentée devant un tribunal qui, après avoir repoussé l'exception tirée de la prescription, ajoute : < Attendu que le fait par le sieur B.., d'avoir laissé subsister pendant tant d'années une séparation de fait aussi marquée, aussi incontestable et aussi absolue entre lui et sa famme, et de n'avoir jamais usé de son droit de sommer cette dernière d'avoir à réintégrer le domicile conjugal, indique bien qu'il avait définitivement abandonné la dame B..., et que l'abandon était.

(1) Laurent, t. III, n* 215.

ITT. VI> SU DIVOSCB.

de lui, parce qae la vie commune avec elle Itd étaii, impossible, au moins pénible et des moina agréables (t). • si cela était vrai, il y avait eu abandon injurieux de U lu mari, et la femme, à l'appui de sa demande, annil léguer ce grief qui échappait forcément à la preserip-

>. La péremption d'instance pour défaut de continoaliDa oursuites durant trois années (art. 397, C. p. c.}. fomt constituer une Sn de non-recevoir. Quant à la pérempdea jugements de défaut pour non exécution dans te utile, nous examinerons la question à propos de ra>

. L'exception tirée de la chose jugée peut aiusi êlre [uée selon les règles du droit commun, suppose que l'un des conjoints après avoir échoué dans première action en divorce saisit la justice d'une nonaction également en divorce, ou qu'après avoir échooé une demande en séparation de corps, il reproduit plus la même demande.

cette matière, la cause de la demande réside dans les a, en d'autres termes dans les faits articulés qui, d'aprè* rL 229 et suivants permettent de réclamer le divorce on paration (2). Par conséquent si la nouvelle demande est ie uniquement sur des faits déj à articulés à l'appui d'oiu ière demande de même nature qui a été rejelée, celle elle demande sera écartée par l'exception de la chose 3. Si la nouvelle demande est en outre motivée par des s nouveaux, les faits déjà écartés une première fois at ront être invoqués à l'appui des griefs nouveaux (3)- )st évident qu'il ne peut y avoir eu chose jugée sur des

Trih. AbbevlUe, âO mai iSS4t,D. HépeH.,Sttppl., n->SaO,Jieit% Casa. 3 fév. 1870, D. 76, 1, 465. Amiens, U déc. 188B, S. 87, % lU.

GHAP. n. PRoctDims, ART. 244. 39S

faits qui n'ont pas été articulés dans la première demande, soit parce qu'ils n'étaient pas alors connus du demandeur (1), soit parce qu'ils ne s'étaient pas encore produits (2), soit parce qu'ils ont été volontairement omis (3). Dans toutes ces hypothèses, Une saurait y avoir de difficulté; ces faits sont nouveaux par rapport à la décision déjà rendue.

Mais nous savons que les faits nouveaux qui se produisent après une réconciliation, permettent de se prévaloir des faits anciens à l'appui d'une nouvelle demande, lorsque la première demande n'a été écartée que pour défaut de preuve ou insuffisance, ou non pertinence des faits, si les faits nouveaux font acquérir aux anciens le degré de pertinence qui leur manquait (4). En sera-t-il de même dans le cas où la première demande aurait été écartée à cause de la fausseté ou de l'inexistence des faits articulés ? Il faut supposer que le jugement déjà rendu constate dans son dispositif que les faits articulés n'ont pas d'existence matérielle. Dans ce cas, il n'est pas possible que des faits nouveaux permettent d'invoquer de prétendus faits anciens qu'un jugement définitif déclare n'avoir jamais eu d'existence réelle. Ce serait aller contre la chose jugée. C'est ce que la Cour de cassation a implicitement reconnu en décidant que tous les faits invoqués dans une première demande pourraient être reproduits dans une seconde, quoique le jugement qui les avait une première fois écartés, en eût motivé le rejet sur l'inexistence des uns et l'insuffisance des autres, si le défaut de spécification, dans ce jugement, des faits dont l'inexistence était établie, ne permettait pas de les distinguer de ceux qui auraient été simplement déclarés insuffisants (5).

(1) Paris, 1" août 1874, D. 76, 1, 465.

(2) Cass. 4 juillet 1877, D. 79, 1, 477.

(3) Cass. fèv. 1875, précité.

(4) Cass. 29 mars 1887, S. 87, 1, 470. (5j Cass. 13 mars 1860, D. 60, 1, 400.

396 TIT. Vr. DU DIYOBCB.

372. Nous avons supposé que la nouvelle demande était de même nature que l'ancienne, c'est-à-dire qu'une seconde demande en divorce était introduite après une demande en divorce, ou qu'une demande nouvelle en séparation de corps était introduite après une première demande en séparation de corps. Que faudra-t-il décider si les deux demandes ne sont pas de même nature? Ainsi une partie a demandé la séparation de corps pour un fait déterminé ; elle a succombé et a repris ensuite le même fait comme base d'une nouvelle action en divorce, ou réciproquement. On a dit que c'est la même demande qui revient sous un autre nom (1).

Cela est douteux. 11 est bien vrai que, dans la théorie générale de la loi, il y a identité entre les causes du divorce et celles de la séparation. Mais en réalité cette identité n'existe que dans les dénominations employées par la loi pour désigner les catégories de faits pouvant constituer des causes de divorce, ou de séparation. En réalité les mêmes faits sont envisagés sous un jour différent suivant qu'ils sont allégués à l'appui d'une demande en divorce, ou d'une demande en séparation de corps, et la Cour de cassation a pu décider pour ce motif: < Que les causes qui avaient motivé la séparation de corps n'étaient pas de nature à justifier la rupture complète du lien conjugal (2). > S'il en est ainsi, on comprend tout de suite que la partie qui a échoué dans une demande en divorce, puisse introduire ime nouvelle demande en séparation, fondée sur les mêmes faits qui seront envisagés autrement. Les deux demandes, d'ailleurs, ne peuvent pas être considérées comme identiques.

Mais à l'inverse, celui qui a succombé sur une demande en séparation de corps pourra-t-il, sans aller contre la chose jugée, introduire une demande en divorce appuyée unique-

(1) Carpentier, Divorce^ n° 432.

(2) Cass. 11 janv. 1887, S. 88, 1, 374.

CHAP. II. PROCÉDUBBy ART. 244. 397

ment sur les mêmes faits ? D'après la logique apparente des choses, on ne voit pas où pourrait conduire cette nouvelle action; car si les faits sur lesquels elle repose ont déjà été considérés comme n'étant pas assez graves pour motiver une séparation de corps, à plus forte raison seront-ils considérés comme insuffisants pour justifier un divorce. Néanmoins, comme le divorce et la séparation de corps constituent deux mesures tout à fait distinctes, on ne peut pas dire qu'il y ait identité de demande comme l'exige l'art. 1351. Au fond, quand il s'agit de poursuivre une décision reposant sur Tappréciation à faire de la gravité plus ou moins considérable d'un fait, on peut tout espérer comme tout craindre.

La partie qui peut se prévaloir de la chose jugée peut renoncer à invoquer l'exception qui en résulte, et accepter la discussion de la nouvelle demande. Si elle l'a produite en première instance, sans la reproduire en appel, elle sera irrecevable à la proposer devant la Cour de cassation qui la considère, dans ce cas, comme un moyen nouveau (1).

373. La réciprocité des torts entre deux conjoints peut-elle, en établissant ce qu'on a appelé fort improprement une cornpensation^ créer une fin de non-recevoir contre la demande en séparation ou en divorce que l'un d'eux voudrait intenter, ou déterminer le rejet des deux demandes si les deux époux se portent également demandeurs l'un et l'autre ? C'est encore là une de ces vieilles questions sur laquelle il reste peu de chose à dire.

Supposons d'abord qu'il y ait un tel degré d'hostilité entre les époux qu'ils se livrent habituellement l'un contre l'autre aux excès les plus graves pouvant mettre la vie de tous les deux en danger. Faudra- t-il, sous prétexte de réciprocité et de compensation, rejeter une demande qui serait admise si la vie ou la santé d'un seul était menacée !...

(i) Cas». 4 juiUet 1877, D. 79, 1, 477.

TIT, YI. DU DITOBCB.

la mari et la femme se sont l'un et l'autre rendiu cou- SB d'adultère, il n'y a pas lien, non plus à compenaa- (1). La question ne se discute plus, surlont depuis que ogation par la loi nouvelle des art. 308 et 309 du Gode ont enlevé sa force au principal argument de la tbèsa mre.

but admettre la même solution pour le cas où les deux oints ont été condamnés l'un et l'autre à une peine af&icet infamante. Us sont en effet, par rapport à l'art. 232, ; une position identique à celle on se trouvent, en prés des art. 229 et 230, deus époux également coupables altère. D'ailleurs le divorce et la séparation n'ont pas ' bilt de récompenser la vertu. Ce sont des mesures ;ées pour les cas où la vie commune est insupportable, circonstance que du cAté de chacun des époux il existe juste cause de mépris judiciairement constatée, n'est pas ature h la rendre plus facile.

la prétendue compensation ne peut être accueillie quand àits allégués de part et d'autre sont de même natnre, à forte raison doit-il en être ainsi quand ils appartiennent ordre difFérenl.

lUt au plus peut-on admettre, surtout quand il s'agit d'ins, que les faits imputables au défendeur peuvent, dans certaine mesure, être atténués par des faits imputables lemandeur (2). Mais alors il s'agit simplement pour le : d'exercer le pouvoir qui lui appartient quant à l'apiaUon de la gravité matérielle et morale des faits sur iiels repose la demande.

013 le même ordre d'idées, il a été jugé qu'il y a lieu de Ler la demande, quand les torts du demandeur prennent aractère de provocation suffisant pour excuser ceux da

Cbbs. 18 janv.

Ibid.

CHAP. n. PBOGiDITRX, ART. 244. 399

défendeur (1). Mais il ne peut être question d'une provocation proprement dite immédiatement suivie des injures ou mauvais traitements qui en seraient la réponse, il s'agit de la conduite habituelle de Tun des conjoints produisant chez l'autre un état d'irritation en quelque sorte permanent (2).

Enfin la cause de séparation n'existerait pas, si le demandeur s'était lui-même rendu complice du fait qu'il reproche au défendeur (3).

§ 7. — Procédure devait le Tribunal (suite) ; voies de recours, publication et transcription de la décision.