GHAP. II. PROCÉDURE, ART

(leur n'aurait pas été appelé à faire la preuve contraire (1). Cependant une telle irrégularité ne pourrait être, pour la première fois, proposée devant la Cour de cassation (2).

Les faits dont il s'agit se passent le plus souvent dans l'intérieur de la famille, et ne peuvent avoir pour témoins que les parents ou domestiques. C'est pour ce motif que notre art. 245 § 2, reproduisant à peu près l'ancien art. 251, admet que les parents et les domestiques des époux peuvent être entendus comme témoins. C'est une dérogation nécessaire à l'art. 283, C. pr. c, qui permet d'écarter comme témoins : < Les parents ou alliés de l'une des parties jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement... Les serviteurs et domestiques. >

375. Mais, cependant, la loi maintient formellement la prohibition à l'égard des enfants qui ne sauraient être appelés à venir déposer contre leur père ou contre leur mère, peut-être même contre tous les deux. La prohibition doit être étendue non seulement aux enfants nés d'un précédent mariage (3), mais encore aux enfants naturels reconnus, aux enfants adoptifs et à leurs descendants; et même à leurs conjoints.

Comme on ne peut pas faire indirectement ce que la loi défend de faire directement, on ne pourrait pas faire rapporter par des tiers, à qui les enfants en auraient fait la confidence, ce que ces derniers auraient pu voir ou entendre (4). Il n'y aurait pas à distinguer à cet égard entre les confidences spontanées faites par les enfants à des tiers, et les confi-

(!) CofUrd, Paris, 20 janv. 4886, D. Répert.j Suppl.y v© Divorce, n* 483, note i.

(2) Casa. 6 fév. 4889, D. 90, 4, 270.

(8) Dijon, 27 mars 4879, D. 79, 2, 484 ; contrat Besançon, 46 déc. 1872, D. 73, 2, 62.

(4) Trib. Blois, 26 mai 4886, la Loi^ 8 avril 4887.

"siroî"'^

dences jprovoquées par des personnes étrangères; pas plus qu'entre les confidences faites depuis Fépoque où la procédure a commencé, que les confidences ou récits remontant à une époque antérieure. Toutes ces confidences, en effet, peuvent encourir la suspicion d'avoir été faites ou provoquées en vue de servir les intérêts d'une partie dans le procès déjà engagé ou à engager, n ne faut pas d'ailleurs qu'il existe un document judiciaire d'où il pourrait résulter que le père ou la mère a perdu son procès, à cause d'une confidence imprudente ou calculée faite par son enfant*

876« Tous les autres parents pourront être entendus, pourvu qu'ils ne se trouvent pas dans l'un des cas prévus par l'article 283) G. pr. c. Il faut en dire autant des alliés.

Il y a quelque difficulté sur le point de savoir si le conjoint divorcé pourra être entendu comme témoin. Rationnellement son témoignage est suspect. Légalement il semble exclu par rart« 268, C. pr. c, auquel l'art. 245, G. G., ne déroge que pour les parents et les domestiques (1).

377. Les enquêtes ne sont pas le seul mode d'instruolion auquel les juges pourront avoir recours. Quand des lettres sont produites à l'appui d'une demande et que la partie à qui on les oppose dénie l'écriture ou la signature à elle attribuées, il y aura lieu à vérification d'écritures. Toutefois il a été décidé que cette mesure devait être sgoumée «près les débats sur le fond) afin de pouvoir apprécier si elle était réellement nécessaire (2).

878* Quand l'instruction est terminée, et que la cause est prête à recevoir jugement, quand le tribunal estime que la demande est justifiée, rien ne devrait, ce semble, retarder la prononciation de la sentence* Cependant la loi, par excès de précaution, et dans l'espoir assez chimérique d'une récoD'

(!) Dalloz, Répert.^ SuppL, v« Divorce^ n~ 427 et 428. (2) Riom, l«t fév. !888, D. 90, % IBS.

CHAP. H. PROGBDUBX, AHT. 246. 403

ciliation, donne aux juges la faculté d'imposer aux parties un délai ou temps d'épreuve :

Art. 246. Lorsque la demande pendant un délai qui ne peut en divorce a été formée pour excéder six mois. — Après le détoute antre caase que celle qui lai fixé par le tribonal', si les est prévue par Tarticle 232, le tri- époux ne sont pas réconcUiés, bunal, encore aue cette demande cnacun d'eax peat faire citer soit bien établie, peut ne pas Taatre à comparaître devant le prononcer immédiatement le di- tribunal dans le délai de la loi vorce. — Dans ce cas, il main- pour entendre prononcer le jagetient ou prescrit l'habitation sé« ment de divorce* parée et les mesures provisoires

« Il a paru, dit VExposé des motifs^ qu'aucune chance de rapprochement, si faible qu'elle puisse être» ne devait être négligée, et on a maintenu le droite pour le tribunal, d'ajourner sa décision. Toutefois, le temps d'épreuve, qui pouvait aller jusqu'à un an, ne pourra plus excéder six mois* Cette épreuve ne pourra être imposée aux parties dans toutes les causes de divorce; une exception est admise : lorsque le divorce est demandé parce que l'un des époux a été con^ damné à une peine afflictive ou infamante, tout délai serait inutile

c On pourrait se demander quelle est la portée de l'ajour» nement prononcé. A l'expiration du délai fixé, le tribunal peut-il reprendre l'examen .de l'affaire au fond, ou doit*il, s'il en est requis, prononcer le divorce? Cette interprétation doit être adoptée. On n'a pas voulu donner aux juges le pouvoir de prolonger à leur gré la durée de l'instance ; on a voulu que, le cas échéant, les parties pussent avoir le temps de réfléchir. Mais quand, l'épreuve terminée» elles persistent, le tribunal doit prononcer le divorce. Aussi l'ajourne* ment ne peut-il pas être prononcé en tout état de cause ; il ne pourrait l'être, par exemple, avant l'enquête. C'est seulement lorsque l'affaire est terminée, lorsque la preuve est faite, le droit au divorce établi, que le tribunal'peut remettre à six mois sa décision. Au bout de ce temps» elle doit être nécessairement rendue inmiédiatement, si une des deux par-

/^'^•jF-

ties le requiert. L'ajournement ne pourrait donc être prononcé plusieurs fois. En outre, cette faculté n'appartient qu'au juge de première instance et non au juge d'appel. »

Le délai imparti par le tribunal courra du jour même du jugement, si, l'instance étant contradictoire, le tribunal l'a ainsi ordonné, sinon du jour de la signification à partie, ce qni aura nécessairement lieu en cas de défaut du défendeur (1).

Si le tribunal n'a pas usé de la faculté que lui donne la loi et a rendu un jugement qui prononce immédiatement ou qui rejette le divorce, il entre dans l'esprit de la loi que la Cour, saisie de l'appel de ce jugement, puisse, comme aurait pu le faire le tribunal lui-même, imposer aux époux un temps d'épreuve. VExposé des motifs n'est pas en réalité contraire à cette solution, car il vise seulement le cas où le tribunal a ordonné le sursis.

Si le jugement prononçant le sursis a été rendu par défaut, il sera susceptible d'opposition. En outre» comme il juge le fond en obligeant le tribunal à prononcer le divorce à Texpiration du délai fixé, s'il n'y a pas eu réconciliation dans l'intervalle, il faut reconnaître qu'il est susceptible d'appel (2).

Quand le temps d'épreuve sera expiré sans qu'une réconciliation soit intervenue, le tribunal, sur la demande de l'une des parties, sera tenu de prononcer le divorce sans débats, et sans avoir à reprendre l'examen des faits sur lesquels était fondée la demande (3).

L'art. 246 ne s'applique pas à l'hypothèse d'une demande en conversion (4), ni à celle d'une demande en séparation de corps (art. 307).

(1) Liège, 3 mars 1887, D. 88, 2, 808.

(2) CofUrày Cârpentier, Loi 18 avril 1886^ n* 124.

(8) Amiens, 80 nov. 1887, S. 87, 2, 87; Trib. Péronne, 6 avril 1887, D. 90, 5, 162. /

(4) Trib. civ. Die, 12 août 1886, Gaz. Pai.y 86,k 497.

CHAP. If. PROCIBDURS, ART. 247. 40K

379. Le défendeur à une action en divorce est libre, en cette matière comme en toute autre, de comparaître ou de ne pas comparaître sur Tajournement qui lui est notifié. Mais lorsqu'il ne comparait pas, et que la copie de Tassignation n'a pas été laissée à sa personne, il est permis de douter que la demande dirigée contre lui soit parvenue à sa connaissance ; en conséquence :

Art. 247. Lorsque l'assigna- signifié par huissier commis. — tion n'a pas été délivrée a la Si cette signification n*a pas été partie défenderesse en personne faite à personne, le président oret que cette partie fait défaut, le donne, sar simple requête, la tribunal peut, avant de pro- publication du jugement par exnoncer le jugement sur le fond, trait dans les journaux qu'il déordonner l'insertion dans les signe. L'opposition est recevable journaux d*un avis destiné à faire dans le mois de la signification , connaître à cette partie la de- si elle a été faite à personne, mande dont elle a été l'objet. — et, dans le cas contraire, dans les Le jugement ou l'arrêt qui pro- huit mois oui suivront le dernier % nonce le divorce par défaut est acte de pui)licité.

V Exposé des motifs sera encore le meilleur commentaire du texte :

< Il était nécessaire que les décisions de défaut fussent aussi rares que possible. Tel est le but du paragraphe !•'' de Tart. 247. Il importait également qu'une exécution du jugement fut possible et que la menace d'une opposition n'en suspendit pas indéfiniment les effets. A cet effet, le deuxième paragraphe du même article distingue deux cas. Si le jugement peut être signifié à personne, le délai d'opposition ne sera que d'un mois : si la signification à personne n'a pu avoir lieu, l'exécution qui fera courir les délais d'opposition consistera en mesures de publicité. L'opposition ne sera recevable que dans les huit mois qui suivront les publications prescrites. Ce délai de huit mois a été choisi comme étant actuellement le délai le plus long fixé pour les ajournements par le Code de procédure. »

380. Quant aux délais d'opposition, voici ce que dit le rapport présenté au Sénat :

c On nous a fait à ce sujet l'observation suivante : quand

la signification n'est pas faite à personne, on fixe à huit mois, II. 26

406 TIT. Vr« DU DIVOKGI.

à partir du dernier acte de publicité, le délai d'opposition. On comprend, nous a-t-on dit, cette extension de délais quand les assignations ont été données au parquet, à défaut de domicile connu du défendeur. Mais suffira-t-il que le défendeur ne soit pas à son domicile réel, au moment où l'huissier se présentera, pour qu'il ait droit au délai de huit mois? Suffirat-il que la signification n'ait pas été faite à sa personne, pour qu'il puisse profiter de l'extension des délais? Est*ce là ce qu'on a voulu? Ce délai de huit mois n'est*il pas excessif? — Nous répondons : l'art. 247 a pour objet d'éviter les difficultés, souvent insurmontables, de l'exécution du jugement par défaut. Par cet article le jugement acquiert l'autorité de la chose jugée dans les conditions et délais édictés. Assurément le délai de huit mois est long, mais il a été prescrit parce qu'il importe d'éviter toute erreur, et parce que quand il n'est pas étabU que l'époux a été touché personnellement par la signification, on ne saurait trop prendre de précautions pour éviter une surprise. Si ce délai peut paraître excessif dans les cas ordinaires, il se justifie en matière de divorce; la copie du jugement remise à un domestique, à un concierge, peut être détournée et ne jamais parvenir au destinataire. Le demandeur n'est du reste pas enchaîné par le délai; il peut poursuivre l'exécution du jugement obtenu par un commandement, par une saisie, par la liquidation de ses reprises, etc., et amener ainsi le défendenr à faire opposition. > Cette dernière observation, de laquelle il résulte que l'époux qui a obtenu le jugement n'est pas obligé d'attendre indéfiniment pour le ramener à exécution, démontre que l'art. 247 doit se combiner avec l'art. 186, C. pr. c, aux termes duquel tout jugement de défaut est considéré comme non avenu s'il n'a pas été exécuté dans les six mois de son obtention. L'époux au profit duquel le divorce a été prononcé par défaut peut fort bien poursuivre l'exécution du jugement par les voies ordinaires; il doit dans tous les cas

GHAP. II. PROGKDURS9 ART. 248. 407

le faire Bignifier par huissier commis^ et> si le jugement n'est pas signifié à personne^ le faire publier. La publication du jugement, dans le cas où elle est requise, peut tenir lieu de l'exécution; mais si l'époux qui Ta obtenu laissait passer six mois sans procéder à aucun acte d'exécution ni de publication, et sans que le jugement soit signifié à la personne du défendeur^ l'art. 156| C. pr. c.» se trouverait applicable^ et la péremption qu'il édicté pourrait être opposée (1).

L'art. 247 ne concerne que les jugements ou arrêts prononçant le divorce par défaut contre partie^ il n'est pas appli<« cable en matière de séparation de corps qui reste soumise au droit commun* Tous les jugements par défaut rendus en matière de divorce sont désormais susceptibles d'opposition ; c'est ce qui résulte de l'art 247, § 3, qui ne doit pas être entendu comme s'appliquant uniquement aux jugements qui prononcent ou rejettent le divorce*

Le délai de l'opposition n'est pas toujours le même :

Si la signification du jugement a été faite à personne, le délai est d'un mois à compter de cette signification ;

Si la signification n'a pas été faite à la personne même, l'opposition est recevable pendant les huit mois qui suivent le dernier acte de publicité ordonné par le tribunal*

381. Tous les jugements intervenus dans une instance en divorce sont désormais susceptibles d'appel. Les controverses qui s'étaient élevées au sujet des jugements interlocutoires sont tranchées par le nouveau texte :

Abt. 248. Uappel est recevable n'est ping recevable. — En cas

pour les jagements contradic- d*appel, la cause s'instruit à Tau-

toires dans les délais fixés par les dienoe ordinaire et comme affaire

articles 443 et suiv. du Code de urgente. — Les demandes recon-

procédure civile. — S'il s'agit ventionnelles peuvent se pro-

d'un jugement par défaut, le dé- duire en appel, sans être consi>

lai ne commence à courir qu'à dérées comme demandes nou-

partir du jour où l'opposition velles.

(1) Voy. Dalloz, Répert.^ Suppl.y r> Divorce, n» 392; covUràj Cah- PENTIBR, Loi 18 avril 1886, n" 100.

408 TIT. Vr. DU DIVOKCE.

Il faudra donc appliquer le droit commun en matière d'appel. Le délai sera donc un délai franc de deux mois, il sera lui-même suspensif de l'exécution du jugement, au moins en ce qui concerne la transcription de ce jugement sur les registres de rétat civil (arg. art. 252, l^).

La déclaration du troisième paragraphe portant que la cause sera instruite à l'audience et comme affaire urgente, n'a pas de signification particulière ; elle veut dire simplement que la cause étant urgente sera portée à l'audience ordinaire, qui se tient normalement et régulièrement, et non à une audience solennelle que le service de la Cour ne permet pas toujours d'indiquer pour un jour suffisamment rapproché.

La Cour d'appel peut recourir aux moyens ordinaires d'instruction, mais sans s'écarter des règles spéciales qui leur sont applicables. Ainsi la Cour qui, pendant son déli* béré, ordonnerait à titre officieux, la comparution personnelle des époux dans la chambre du conseil, se livrerait à une mesure d'instruction irrégulière. Cependant cette irrégularité ne serait pas de nature à entraîner la cassation de l'arrêt, si la décision était rendue par adoption pure et simple des motifs des premiers juges, et par suite si rien n'indiquait que la comparution des parties eût fourni au procès quelque élément nouveau dont la Cour eût fait état (i). 382. La règle générale posée par l'art. 464, C. pr. c, qu'il ne peut être formé en appel aucune demande nouvelle, conserve toujours son empire, sauf qu'il est expliqué que les demandes reconventionnelles dont il a été parlé, c'est-à-dire les demandes en divorce ou en séparation de corps formées reconventionnellement à une demande en divorce ne sont pas considérées comme des demandes nouvelles. Mais faut-il considérer comme telles, les articulations pré- Ci) Cass. 80 juin 4875, D. 76, 1, U±