CHAP. II. PROCÉDUBE, ART

sentées pour la première fois en appel, de faits antérieurs ou postérieurs à l'introduction de Tinstance ?

La Cour de cassation a admis que l'époux demandeur peut invoquer à Tappui de sa demande des faits postérieurs au jugement frappé d'appel qui a ordonné la preuve des faits articulés en première instance (1). On trouve encore d'autres décisions portant que le demandeur dont Faction a été repoussée, peut invoquer en appel, comme moyens nouveaux, des faits postérieurs au jugement qui a rejeté sa demande (2). En ce qui touche au contraire les faits antérieurs à la demande, il a été jugé que leur articulation devant la Cour constituait une demande nouvelle, et que la circonstance que le demandeur n'aurait eu connaissance de ces faits que postérieurement au jugement, ne saurait être assimilée à la découverte d'un moyen nouveau (3).

En ce qui nous concerne, nous pensons qu'il convient de trancher la difficulté en adoptant une règle absolue, sans avoir à rechercher si les faits articulés pour la première fois en appel sont antérieurs à l'introduction de l'instance ou postérieurs au jugement.

Il y a une certaine affinité entre la difficulté que nous examinons, et la question de savoir sur quoi porte la chose jugée dans les décisions rendues en matière de divorce ou de séparation. Nous avons reconnu ci-dessus {n^ 371) qu'il ne peut y avoir chose jugée quant à des faits qui n'ont pas été articulés dans une première demande, et qu'on voudrait produire dans une seconde, attendu que, dans notre matière, la cause de la demande réside dans les griefs eux-mêmes qui ont été articulés. Par conséquent, une articulation nouvelle produite en appel aurait pour résultat de déplacer en

(1) 80 avril 1865, D. 65, 1, 386.

(2) Poitiers, 1« avril 1867, D. 68, 2, 204; Paris, 2 nov. 1885, Droite 10 nov. 1886.

(3) 18 nov. 1886, D. RéperU, Suppl.^ v» Divorce^ n» 496, note 1.

410 TIT. Vlé DU DIVORCE.

quelque sorte Tassiette de la chose jugée en modifiant la cause de la demande. Il s'agit donc, dans tous les cas, d'une demande nouvelle, nouvelle quant à la cause Juridique qui lui sert de base, sinon quant au résultat final qu'elle doit procurer (1).

383. L'exploit d'appel est soumis quant à sa forme aux règles du droit commun; nous devons seulement rappeler que lorsqu'il est dirigé contre la femme, il doit être notifié à peine de nullité au lieu où cette dernière a été autorisée à établir sa résidence, et non au domicile conjugal, quoique, légalement, la femme ait encore le même domicile que le mari (2) (ci-dessus, n<> 848). Il serait nul s'il indiquait à l'intimé, pour sa comparution, un délai d'une durée inférieure au délai légal (3).

L'arrêt est rendu en la forme ordinaire et il a été reconnu que le droit d'évocation appartient à la Cour en matière de divorce comme en toute autre matière, seulement les ci> constances qui permettront à la Cour d'exercer une pareflle faculté se présenteront rarement. Dans ime espèce jugée par la Cour de Liège, le tribunal avait prononcé le divorce, bien que le délai d'épreuve qui avait été prescrit ne fût pas encore écoulé. La Cour d'appel réforma cette décision, mais en même temps elle évoqua la cause, et prononça elle-même le divorce en se fondant sur ce que le délai de sursis était expiré pendant l'instance d'appel (4).

L'arrêt par défaut contre partie, prononçant le divorce, ou confirmant le Jugement qui l'a prononcé, doit être signifié par huissier commis. Si la signification n'est pas faite à personne, il y a lieu de procéder à la publication prescrite par l'art. 247 (8).

(1) Contra, Paris, 22 juillet 1886, Droit, 3i juiUet 4886.

(2) Chambéry, 19 juillet 1887, S. 90, 2, 217.

(3) Ibid.

(4) 3 mars 1887, D. 88, 2, 308.

(K) La loi du 28 avril 1816 (art. 49, n* S) soumet au droit fixe de

GHAP. H. PaOCSDVRSy ABT. 248. 411

384. Le recours en cassation est encore ouvert aux parties intéressées :

Art. SK48, § 5 et 6. Le délai pour et, pour les arrêts par défaut, du

86 pourvoir en cassation court du jour où l'opposition n'est plus re*

jour de la signification à partie, cevable. — Le pourvoi est sus-

pour les arrêts contradictoires; pensif.

< Cet article, dit VExposé des motifs y consacre pour, les délais de recours les règles du droit commun. Il maintient, en matière de pourvoi en cassation, la disposition nécessaire en cette matière d'après laquelle le pourvoi est suspensif. >

V Exposé des motifs s'exprime donc d'une manière aussi générale que le texte : Le pourvoi est suspensif en cette mor tière.

Cette généralité d'expression reproduite de l'ancien art. 263, exerce sur la jurisprudence une influence fâcheuse. On comprend que le pourvoi soit suspensif quand il est dirigé contre un arrêt prononçant le divorce. Il ne faut pas en effet que les époux divorcés aient la possibilité de contracter un nouveau mariage en vertu d'un arrêt encore susceptible d*ètre annulé. Hais la même raison n'existe pas quand le pourvoi est dirigé contre un arrêt qui a rejeté la demande en divorce. Il a été jugé cependant que, même dans cette hypothèse^ le pourvoi était suspensif (1).

On comprend mieux que l'effet suspensif du pourvoi soit étendu aux jugements interlocutoires d'enquête; car s'il n'en était pas ainsi, il pourrait arriver que le divorce fût prononcé par un jugement définitif appelé à tomber avec l'annulation ultérieure de la décision interlocutoire. C'est pour ce motif

100 francs l'arrêt qui prononce définitivement sur la demande en divorce, soit qu'il l'admette, soit qu'il la rejette. Ce droit porté à 450 francs par l'article 4 de la loi du 25 fév. 1872, s'élève actuellement avec les décimes à 187 fr. 50 ; U est perçu lors de l'enregistrement de l'arrêt,

(1) Besançon, !•' juin 1885, D. 86, 2, 64 ; Lyon, 80 déc. 1886 , Gaz. Pat., 1» mars 1887; Trib. Seine, 27 mai 1887, Droite 22 juin

que la Cour de Dijon a admis l'effet suspensif du pouiroi formé contre un arrêt ayant ordonné une enquête au cours d'une procédure de divorce (1). Mais cet arrêt pose, comme un principe général, que l'effet suspensif du pourvoi, en matière de divorce, s'applique^ sans distinction, à tous les arrêts définitifs rendus au cours de la procédure. La Cour de Besançon (2) l'a même étendu à la disposition de l'anêt qui statue sur la garde des enfants. Cela est véritablement inadmissible. On ne saurait appliquer, en effet, une pareille règle aux décisions qui n'ordonnent que des mesures provisoires. Et cependant comment éviter l'absurdité d'un tel résultat si on reconnaît à la disposition finale de l'art. 348 une portée générale? Cela nous conduit à remarquer que l'art. 248 n'est général qu'en apparence, qu*il doit s'intB^ prêter d'après l'art. 247 qui précède, lequel ne s'occupe que de l'arrêt qui prononce le divorce, et qu'enfin l'art. 248, S 6, constituant une dérogation au droit commun, doit être interprété de la manière la plus étroite (3).

L'effet suspensif semble logiquement devoir être attaché non seulement au pourvoi déjà formé, mais encore au délai du pourvoi. Le Sénat avait même adopté, en première délibération, un texte ainsi conçu : < Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce ne peut être exécuté qu'autant que, par l'expiration intégrale des délais légaux, il n'est plus susceptible d'aucune voie de recours de la part des parties. > Cette rédaction a été abandonnée uniquement parce qu'on se proposait d'exprimer la même pensée plus clairement (4).

Nous n'avons pas besoin d'ajouter que tout ce qui concerne l'effet suspensif du pourvoi ne concerne pas la séparation de corps.

(1) Dijon, 80 déc. 1886, S. 87, 2, 154, D. 88, 2, 87.

(2) Arrêt précité du 1» juin 1885.

(3) Voy. Dalloz, Répert.^ SuppLj y Divorce^ n* 510.

(4) Séance du 22 déc. 1885; BAnDRT-LAGÀNTiNERiB, 1. 1, n* 713.