CBAP. II. PROCÉDURE, ART

Devant la Cour de cassation le demandeur sera irrecevable à se prévaloir des prétendues irrégularités de la procédure contre lesquelles il n'aurait formulé aucune réclamation ni devant le tribunal, ni devant la Cour d'appel (1).

385. Le projet du gouvernement contenait une disposition ainsi conçue : < Le jugement ou Tarrèt qui prononce le divorce ne peut être attaqué par la voie de la requête civile. »

Mais la majorité de la commission du Sénat ne crut pas devoir l'accepter, et l'avis de la commission prévalut (Séance du 22 décembre 1885). Lorsque le projet fut transmis à la Chambre, le gouvernement proposa de nouveau la suppression de la requête civile; mais le texte adopté par le Sénat ne subit aucune modification. La requête civile continue donc d'être admissible, conformément à l'art. 480, C. pr. c.

Par conséquent, un divorce qui paraissait être devenu définitif par la transcription sur les registres de l'état civil de la décision judiciaire qui le prononce, pourra être déclaré non avenu à la suite d'une requête civile sur laquelle cette décision sera rétractée. Ainsi qu'on le fait observer, cela est particulièrement grave au cas où l'une des parties aurait contracté un nouveau mariage (2), surtout si le second mariage est rendu plus intéressant par la survenance d'enfants. La considération que ces enfants seront, la plupart du temps, traités comme nés d'un mariage putatif, est insuffisante pour justifier la mesure adoptée.

386. Les parties peuvent renoncer aux diverses voies de recours qui leur sont ouvertes, en laissant expirer, sans en user, les délais fixés par la loi. Pourraient-elles faire directement ce que la loi leur permet de faire indirectement?

Art. 249. Le jagement ou n*e8t pas susceptible d'acquiesl'arrôt qui prononce le divorce cémenta

(i) Gass. 25 juin 1889, S. 90, \, 7i. (2) Baudry-Lacantinerie, 1. 1, w 714.

On prétend justifier cette solution en la présentant comme une conséquence du principe que le divorce par consentement mutuel n'est pas admis. Mais l'acquiescement n'empêcherait pas le divorce d'être toujours l'œuvre de la justice.

Quoi qu'il en soit, il résulte de l'art. 249 qu'aucun acquiescement ne pourra priver le défendeur des voies de recours qu'il pourrait avoir contre le jugement, ni autoriser l'officier de l'état civil à opérer sur ses registres, avant l'expiration des délais impartis pour les exercer, la transcription qui doit rendre le divorce définitif.

L'acquiescement tacite ou implicite ne pourrait avoir plus d'effet qu'un acquiescement formel et exprès (1). En conséquence le conjoint qui comparait volontairement devant le notaire chargé de la liquidation de la communauté, et qui déclare n'avoir aucune réclamation à élever, ne se rend pas irrecevable à interjeter ultérieurement appel du jugement qui a prononcé le divorce (2).

387. Mais la partie qui a formé opposition ou appel, ne pourrait-elle pas du moins se désister de cette opposition où de cet appel? Le désistement formel ne portant que sur la procédure, alors que l'acquiescement porte sur le fond du droit, il semble logique d'admettre l'efficacité du désistement, car on ne saurait en définitive forcer une partie à plaider (3). Cependant la renonciation à plaider résultant de ce que l'ap* pelant ne se présente pas pour soutenir sa demande, a été assimilé à un acquiescement, et la Cour de cassation a décidé que le juge saisi d'un appel régulièrement formé avait le droit et le devoir d'examiner le mérite de la décision fi*appée d'appel, que les règles du défaut congé ne sont pas applicables en cette matière, et que les juges du second degré, tout

(4) Caen, 9 fév. 1889, S. 90, 2, 247.

(2) Contràj Chambéry, 49 juiUet 4887, S. 90, 2, 247.

(3) Dalloz, BéperLj SuppL, y Divorce^ n« 477 et les autorités citées.

GHAP. n. PROCiDURI, ART. 250. 415

en donnant défaut contre l'appelant, ont le droit de réformer le jugement de première instance (1).

388. Nous supposons maintenant que la décision définitive prononçant le divorce a été rendue. Était-il convenable d'édicter à son égard certaines mesures de publicité dans rintérét des tiers?

L'utilité de ces mesures a été énergiquement contestée devant le Sénat. De deux choses l'une, disait-on, ou le divorce remontera au Jour de la demande, et alors ce qu'il faudrait publier pour protéger les tiers, ce serait la demande et non le jugement : ou il ne remontera pas au contraire à ce jour-là, et comme il ne date alors que de la transcription, ce n'est pas encore le jugement, c'est la transcription qu'il faudrait rendre publique (2).

Hais ces observations n'ont pas été accueillies :

Art. 280. Extrait du jugement et des notaires. — Pareil extrait

ou de l'arrêt qui prononce le di- est inséré dans l'un des journaux

Yorce est inséré aux tableaux qui se publient dans le lieu où

exposés tant dans Tauditoire des siège le tribunal, ou, 8*îl n*y en a

tribunaux civils et de commerce pas, dans Tun de ceux publiés

que dans les chambres des avoués dans le département.

L'art. 66, C. corn., qui prescrit des mesures analogues lorsque le divorce est prononcé entre deux époux dont l'un est commerçant, doit être considéré conmie faisant double emploi avec le nouvel art. 250, en ce qui touche les mesures ordinaires de publicité; mais il doit être observé en tant qu'il ordonne que le jugement ou l'arrêt prononçant le divorce soit lu publiquement, l'audience tenante, au tribunal de commerce du domicile de l'époux commerçant.

Si les mesures de publicité prescrites n'ont pas été observées, il faudra par analogie et vu le silence des textes, appliquer l'art. 66, C. corn. En conséquence, le jugement de divorce ne sera pas opposable aux tiers. Mais on ne pourrait,

(1) Cass. 23 oct. 1889, D. 90, i, 897.

(2) Séance du 22 déc. 4885.

416 TIT. VI. DD DtVOBCl.

par argument a contrario tiré de l'art. 873, C. pr. c, admettre la tierce-opposition des créanciers qui n'est reçue qu'en matière de séparation de biens.

389. Les expressions contenues dans les textes, desquelles il résulte que le divorceesfprononceparla justice, ne doivent pas être prises à la lettre. Les jugements et arrêts prononcent qu'il y a lieu à divorce, mais en réalité ne prononcent pas le divorce lui-même, c'est-à-dire la rupture du lien conjngaL Le divorce ne résultera effectivement que d'une formalilé subséquente. Quelle devra être cette formalité?

< D'après les anciennes dispositions du Code, dit VExpoté des motifs, le divorce ne résulte pas de la décision judidaire qui l'accorde. Il faut encore qu'il y ait prononciation solesnelle du divorce par l'officier de l'état civil. Non seulement cette formalité est essentielle, mais elle doit avoir lieu dans \m certain délai, sons peine de déchéance du bénéfice deb décision obtenue. A ce système qui a l'inconvénient d'obliger les parties à une comparution peraonnelle en présence de témoins, devant l'officier de l'état civil, le projet substitue \me disposition qui exige seulement la transcription du jugement sur les registres de l'état civil du lieu oii le mariage a été célébré, et la mention en marge de l'acte de mariage.

■ La nature de la formalité exigée est seule modifiée; Itt effets de ta formalité subsistent. Si la transcription du divorce n'a pas eu lieu dans le délai voulu, à la requête de l'une on de l'autre des parties, le divorce est tenu pour ntd et non avenu. ■

( 11 est indispensable que les registres de l'état civil qui constatent le mariage constatent aussi le divorce. Les tiers n'ont aucun autre moyen de se renseigner sur la situation des parties. La transcription doit donc être exigée. Aux époui seuls peut être laissé le soin de requérir cette transcription, et, d'autre part, on ne peut laisser ce droit ouvert pendant un temps indéterminé. Bien que la déchéance prononcée

GBAP. U. PROCSDURE9 ART. 251, 283. 417

paraisse rigoureuse, on a reconnu qu'elle était inévitable; les époux ne doivent pas reprendre la vie commune, et la faire cesser, à leur gré, en opérant inopinément une transcription retardée dans ce but : une union ainsi prolongée aurait le caractère d'un mariage avec faculté de répudiation arbitraire : aussi fallait-il exiger la transcription du divorce, et l'exiger dans un certain délai. Si cette transcription n'a pas eu lieu, il y a une présomption légale qu'une réconciliation s'est opérée. Le dispositif du jugement sera seul transcrit. »

On voit donc quel est l'esprit de la loi nouvelle :

ART. 251. Le dispositif du ju- Si le mariage a été célébré à Té-

gement ou de l'arrêt est trans- tranger, la transcription est faite

crit sur les registres de Tétat ci- sur les registres de Vétat civil du

vil da lieu où le mariage a été lieu où les époux avaient Içar

célébré. — Mention est faite de dernier domicile, et mention est

ce jugement ou arrêt en marge faite en marge de Tâcte de ma*

de l'acte de mariage, conformé- riage, s'il a été transcrit en

ment à l'article 49 du Code civil. France.

390. Si au moment de l'introduction de la demande, les époux mariés à l'étranger étaient déjà séparés de corps, et avaient des domiciles différents, il est conforme à l'esprit de la loi d'opérer la transcription sur les registres de l'état civil du domicile de chacun des époux. L'accomplissement des formalités ci-dessus prescrites est réglé de la manière suivante :

Art. 252. La transcription est ré(^aisîtion,non compris les jours

faite à la diligence de la partie fériés, sons les peines édictées

qui a obtenu le divorce; a cet par l'article 50 du Code civil. -*

effet, la décision est signifiée, Â défaut, par la partie qui a ob-

dans un délai de deux mois, à tenu le divorce, de faire la si-

partir du jour où elle est deve- gnifîcation dans le premier mois,

nue définitive, à Tofficier de Té- l'autre partie a le droit, concur-

tat civil compétent, pour être remment avec elle, de faire cette

transcrite sur les registres. A signification dans le mois sui-

cette signification doivent être vaut. — A défaut par les parties

joints les certificats énoncés en d'avoir requis la transcription

l'article 548 du Code de procé- dans le délai de deux mois, le

dure civile, et, en outre, s'il y a divorce est considéré comme nul

eu arrêt, un certificat de non et non avenu. — Le jugement

pourvoi. — Cette transcription est dûment transcrit remonte, quan t

faite par les soins de l'ofncier de à ses effets entre époux, au jour

l'état civU,le cinquième jour de la de la demande.

418 Trr. vi. du onroacs.

Le délai de deux mois dans lequel la transcription doit être requise, court à partir du jour où la décision à transcrire est devenue définitive d'après les règles du droit commun : ce délai commence donc à courir, s'il s'agit d'un jugement, après l'expiration du délai d'appel; s'il s'agit d'un arrêt, après l'expiration du recours en cassation. S'il y a eu pourvoi, le délai court soit du jour du désistement, soit du jour où le deman* deur a encouru la forclusion faute d'avoir signifié l'arrêt d'admission ; soit, en cas de cassation, du jour où l'arrêt de la Cour de renvoi est devenu définitif.

Les diligences qui doivent être faites pour arriver à la transcription, consistent dans la signification faite à l'officier de l'état civil compétent du document qui doit être transcrit, c'est-à-dire du dispositif de la décision prononçant le divorce.

Les parties, ou leurs mandataires spéciaux, ont seules le droit de requérir la transcription. Le mandat ad litem donné à un avoué pour suivre une instance en divorce, ne comprend pas de plein droit le mandat de requérir la transcription du jugement ou de l'arrêt obtenu. L'avoué devrait être nanti d'un pouvoir spécial; sinon la transcription opérée sur ses réquisitions serait nulle (1).

C'est d'abord la partie qui a obtenu le divorce qui a seule qualité pour requérir la transcription dans le premier mois du délai. Mais lorsqu'après la séparation de corps prononcée contre un époux, celui-ci demande la conversion de la séparation en divorce, si le tribunal tout en admettant la conversion maintient au défendeur à la conversion sa pension alimentaire et la garde des enfants, c'est ce dernier qui doit être considéré comme ayant obtenu le divorce (2).

Comme les jugements doivent profiter à toutes les parties,

(4) Nancy, 14 janv. 1887, S. 87, 2, 83.

(2) Arrêt de Nancy précité; Cass. 4 févr. 1889, S. 89, 1, 2SW.

CBAP. II. PKOCiDtIRZ, A&T. âS2. 419

si celui qui a triomphé ne fait pas la signiflcation nécessaire pendant le premier mois, son conjoint a, concairemiaent avec lui, le droit de faire cette signiflcation dans le second mois.

Il faut remarguer que, d'après le texte de l'art. S&S, S ^> c'est le défaut de réquisition dans le délai de deux mois, et non pas le défaut de transcription qui fait perdre aux époux le bénéfice du jugement de divorce. Par conséquent si la réquisition a été faite en temps utile, le défaut de transcription dû à la négligence de l'offîcler de l'état civil n'entraîne pas la nullité du divorce (1).

L'offider de l'état civil doit opérer la transcription le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés, sous les peines édictées par l'art. SO du Code civil.

39i. S'il u'j a pas eu transcription par la faute des parties qui n'ont pas fait la réquisition en temps utile,le divorce est considéré comme nul et non avenu. La nullité pourra être invoquée non seulement par l'un on l'autre époux, mais encore par toute personne intéressée.

La déchéance résultant du défaut de transcription est rigoureuse, mais nécessaire. Si cette déchéance du divorce n'existait pas, l'union qui se tronverait ainsi prolongée, prendrait suivant une expression déjà citée de YExposé de» ntolifa, le caractère d'un mariage avec faculté de répudiation arbitraire. Telle est la principale cause de la déchéance édictée par la loi, et non pas seulement une présomption de renonciation ou de réconciliation. Or, il est arrivé quelquefois que les juges n'ont tenu compte que de cette dernière considération qui cependant est à peu près sans valeur. C'est ce qui explique certaines décisions ayant admis que la déchéance prononcée par la loi ne devait pas être encourue quand il est établi que le défaut de transcription doit être

(1) Riom, 7 août 1880, sons Casa. S aoftt 1890, D. H, 1, S77.

420 TIT* YI. DU 0IVORCB.

attribué soit à la force majeure, soit à des circonstances n'impliquant ni la réconciliation des époux, ni leur intention de renoncer au bénéfice du jugement de divorce (1).

On peut, à la rigueur, admettre l'exception dans un cas de force majeure bien caractérisé; mais il n'est pas possible de l'admettre sous le seul prétexte que les faits démontrent qu'il n'y a eu ni réconciliation, ni renonciation. Ainsi, dans l'une des espèces jugées, la partie avait laissé écouler le délai légal, parce que elle s'était adressée par erreur à une mairie autre que celle où le mariage avait été reçu! Il est certain qu'avec une pareille tolérance, et un point de vue aussi erroné, la disposition que nous examinons serait bientôt comme n'existant pas.

392. Si la transcription a été faite dans le délai voulu, le jugement, d'après la disposition finale de l'art. 252, remonte, qtMnt à ses effets entre époux^ au jour de la demande.

Donc, il n'en est pas ainsi à l'égard des tiers»

De plus, même quant à ses effets entre époux, la rétroactivité dont il s'agit ne concerne que les rapports pécuniaires créés entre eux par leurs conventions matrimoniales. < Elle a pour but, disait le rapporteur de la commission du Sénat, d'enlever aux époux la faculté de modifier, en ce qui les concerne, le patrimoine de la communauté, en avançant ou retardant, suivant certaines combinaisons, le moment où la décision des juges sera définitive. » C'est la rétroactivité admise depuis longtemps, quant aux effets de la séparation de corps (2).

La communauté sera donc rétroactivement dissoute à partir du jour de la demande. A partir de ce moment, le mari n'aura perçu, en fait, les fruits et revenus des biens de la

(1) Paris, 30 mai 1888; Trib. Seine, 8 mars 4887 ; 7 mai i888, S. 88, 2, 192; D. 90, 2, 17.

(2) Cass, 48 juin 4877, S. 77, 1, 406.

GHAP. II. PROGBDITRB, ART. 252. 421

femme qu'à la charge d'en rendre compte. D'un autre côté, la communauté, à partir de cette date, n'a plus à supporter les charges du mariage, et par conséquent la pension alimentaire accordée à la femme durant l'instance en divorce, et acquittée par le mari, sera sujette à répétition, ou considérée comme une simple avance, imputable sur ce qui reviendra à la femme, d'après la liquidation à intervenir (1).

393. Mais le divorce lui-même, à partir de quel moment sera-t-il acquis ? En d'autres termes, à quel moment précis faat-U placer la dissolution du mariage; est-ce à la date du jugement prononçant le divorce, ou à la date de sa transcription?

La discussion du deuxième paragraphe de l'art. 252 démontre avec clarté et précision la véritable pensée de la loi. Dans le projet du gouvernement, l'offlcier public avait un délai de huit jours, à compter de la réquisition qui lui était faite, pour opérer la transcription du jugement de divorce sur les registres. Cette disposition fut combattue, dans le sein de la commission sénatoriale, par une minorité favorable au maintien de la formalité du Code civil; le rapporteur partageait cet avis, et il s'en est expliqué, soit dans son rapport, soit à la séance publique. Ses critiques nous éclairent sur la portée que la commission reconnaissait à la transcription au point de vue de la dissolution du mariage :

« N'y aura-t-il pas, disait le rapport, pour la constatation des droits qui résultent de la dissolution du mariage, des inconvénients à ce que l'instant précis de cette dissolution ne soit pas déterminé d'une façon incontestable? à ce que cette dissolution résulte de l'accomplissement d'une formalité confiée à l'arbitraire d'un officier d'état civil parfois peu vigilant ou peu éclairé? Le projet laisse, en effet, à l'offlcier d'état, civil un délai de huitaine pour faire la transcription, c'est-à-

(1) Cass. 7 janv. 1890, D. 91,