CHAP. III. BFFBTS DU DIVORCE, ART

n'a ni la garde de Tenfant, ni Tadministration de ses biens. Cependant ce ne serait pas un motif pour rejeter immédiatement la demande; il suffirait d'accorder au père un sursis pour obtenir du tribunal compétent l'autorisation nécessaire.

428. La difficulté que nous venons d'examiner a pour point de départ Thypothèse où la mère divorcée, chargée de la garde des enfants, néglige d'exercer les droits pécuniaires de ces derniers. Cette négligence est-elle de nature à engager sa responsabilité?

D'une manière plus générale, quelles sont les obligations des personnes ayant la garde des enfants en cas de divorce?

La difficulté d'une solution précise tient surtout à ce que la loi n'a pas déterminé à l'avance la nature des attributions qui sont dévolues à celui qui est chargé de cette garde. 11 ne saurait y avoir de difficulté dans les cas de dol, ou de faute lourde assimilable au dol. Dans les autres cas, puisqu'il s'agit d'un mandat de justice, il semble légitime d'appliquer les principes généraux en cette matière (art. 1992), comme on le fait pour le curateur à une succession vacante. C'est-à-dire que le gardien sera tenu d'apporter à la mission qui lui est confiée les soins d'un bon père de famille. Les juges du fait doivent avoir sur ce point, un large pouvoir d'appréciation rendu nécessaire par le silence de la loi sur la nature des fonctions du gardien.

Ce qu'il y a de certain, c'est que les personnes à qui la garde des enfants à été confiée ne sont pas tuteurs, puisque les père et mère vivent encore, ni assimilées à des tuteurs. Il suit de là que la loi des 27-S8 février 1880 relative à l'aliénation des valeurs mobilières appartenant aux mineurs ne leur sont pas applicables. Cette loi n'est pas non plus applicable au père en tant qu'administrateur légal des biens de ses enfants, même dans le cas d'une séparation de corps prononcée contre lui. Un amendement qui avait pour but de

CHÂP. ni* BFFBTS DU DIVORGX, ART. 303. 459

433. — Le divorce n'apporte aacan changement à la condition des

enfants, art. 804.

434. — Effets du décès ou de la conversion d*ane séparation en

divorce quant anz mesures ordonnées.

490. La mission de la personne à qui les enfants sont confiés ne s'exerce pae sans contrôle :

Art. 303. Quelle que soit la droit de surveiller l'entretien et

personne à laquelle les enfants l'éducation de leurs enfants, et

seront confiés, les père et mère seront tenus d'y contribuer à

conserveront respectivement le proportion de leurs facultés.

Avant le divorce, le droit de diriger l'entretien et Téducaiion des enfants communs appartenait légalement au père seul.

Après le divorce, ce n*est plus nécessairement le père qui exerce ce droit ou qui remplit ce devoir; ce peut être la mère, ce peut même être un tiers, et si c'est un tiers, les deux époux ont un droit égal de surveillance. La règle contenue dans l'art. 303 pourrait encore être formulée de la manière suivante :

L'époux non gardien des enfants, a toujours un droit de surveillance quant à l'entretien et à l'éducation des enfants, aussi bien quand ces derniers ont été confiés à l'autre époux, que lorsqu'ils ont été confiés à une tierce personne.

Ce droit de surveillance pourra se traduire dans la pratique par une action en justice tendant à faire ordonner telle mesure nouvelle, ou modifier telle mesure déjà prise.

Ce droit peut être exercé reipecHvemerU par le père et la mère; c'est en cela que consiste la situation nouvelle, au point de vue qui nous occupe, créée par le divorce. Mais si chacun des ci-devant conjoints a également le droit de recourir aux tribunaux, c'est la volonté du père qui devra être sanctionnée, si rintérét de l'enfant n'est pas compromis.

En d'autres termes, avant le divorce (ou la séparation) le père était le seul juge de ce qu'exigeait l'intérêt de l'enfant au point de vue de son éducation, après le divorce, et en cas

de dissentiment sur ce point entre le père et la mère, les juges auront à apprécier, et chaque fois que Tintérêt de l'enfant sera sauvegardé, la volonté du père devra l'emporter sur celle de la mère. Ainsi, par exemple, il est reconnu qu'A est de rintérèt de Tenfant commun d'être placé dans un pensionnat. Le choix du mari doit être sanctionné, pourvu quH ne soit pas vexatoire (1) ; on a même décidé qu'il lui appartient de choisir la marraine de l'enfant (S).

431. Le droit de diriger et de surveiller l'éducation a pour corollaire et pour complément le droit de correction. Quand la garde de l'enfant a été confiée à un tiers, il est certain que le droit de correction ne saurait appartenir à cet étranger qui n'a aucune autorité morale pour l'exercer. Mais il est non moins certain que le droit de correction ne peut pas, pour cela, disparaître. La question est de savoir s'il doit alors être exercé par le père seul, ou s'il appartient également au père et à la mère. Or l'art. 303 déclare que les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l'éducation de leurs enfants, donc lorsque ces enfants sont confiés à un tiers, ils doivent avoir également le droit de correction, corollaire du droit d'éducation (3). Mais le texte dit qu'il en est ainsi, quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, donc quand même ils seraient confiés à la mère. Par conséquent dans cette dernière hypothèse, le père qui n'est pas déchu du droit de surveillance, n'est pas davan* tage déchu du droit de correction (4).

Le droit appartenant au père d'émanciper ses enfants, ne se rattache ni à l'administration des biens, ni à l'éducation de la personne. Il n'y a pas de texte qui amoindrisse ce droit

(i) Trib. Lyon, 10 mars 1806, D. 67, 3, 96.

(3) Cass. 29 jain 1868, D. 71, 5, 35S.

(3) Laurent, t. III, n* 294, Bruxelles, 9 mars 1874, P<u., 74, %

(4) Contra, Laurent, loc» cit.