II

TtT. V. DU UASIAOK.

rvalion de la loi en vigueur au lieu où le mariage Ces principes ont été adoptés par la loi tna-

DQariageconlractA pnblioatîona pnoeritM par l'arti- Br«ntra Français, ole68,au titre des actes de l'âUl is et étranger sera ciTil, et qaeleFrançsîan'ait point été célébré dans contrevenu aux diapeaitiona contes dans le pavs, tenues an chapitre précédent. it été précédé des

[uçais peuvent donc librementse marier en pays s aucune condition de résidence, à la charge de itrevenir aux dispositions du chapitre l** du ge. C'est l'application de l'art. 3 posant le prin- 1 française régit l'élat et la capacité du Français Le mariage contracté par un Français à l'étranloumis à toutes les règles de fond qui sont édici française. Il ne peut y avoir aucun doute à cet par exemple, un mariage contracté à l'étranger isâgéde moins de vingt-cinq ans est nul, s'il l'a insentement des parents (1), qu'il s'agisse d'un e deux Français, ou d'un mariage entre deux partenant l'une à la nationalité française, l'antre aalité étrangère (2). Néanmoins, d'après une rine, lorsque les deux futurs n'ont pas la même faudrait, pour éviter le conflit entre deux lois ippliquer la loi du mari. Ainsi, une Française étranger en pays étranger devrait, dans celle régie, pour sa capacité de contracter mariage, son futur mari. Cela est inadmissible : il n'y a :as conflit, mais seulement concours dans l'apdeuz lois différentes; chacune des deux parties i devra observer sa loi nationale, et aux yeiu de se, le mariage sera valable, quoique la Française

I, 4 janv. 4888, D. 89, 2, 69 et les notes. lOLOUDE, Mariage, a' 230 et les autorités cilées.

CHAP. II. MABIAQB A L'iTRANaBR, ART. 170. 119

n'ait pas rempli les conditions imposées par la loi de son fatar mari, laquelle n'avait pas prise sur elle.

97. La loi française laissant à ses nationaux la liberté de se marier dans tous les pays étrangers sans exception, devait nécessairement leur reconnaître le droit de se marier suivant le mode autorisé par la loi du lieu, sans les formes qu'elle prescrit sur le territoire français* C'est ce qui résulte claire* ment des termes de l'art. 170.

Cependant cette solution a été contestée : L'art. 170, a-t*on dit, porte que le mariage contracté à l'étranger sera valable « s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays. > Done il faut une célébration et des formée pour que le mariage soit valable, et même l'art. 171 exigeant la transcription en France de l'acte de mariage suppose que la rédaction d'un écrit est nécessaire. La conséquence d'une telle inter« prétation serait que le mariage contracté par simple consen* lement en Ecosse ou aux États-Unis, ou même par réunion de fait comme au Paraguay, ne serait pas valable en France. Ain» donc une disposition ayant pour but d'assurer aux Français la liberté de se marier dans tous les pays, suivant les modes utités^ se trouverait restreinte parce que le légisiatenr aurait employé des expressions se référant à Vtd quod plerumque flu La jurisprudence repousse avec raison un pareil système (1). L'argument tiré de l'art. 171 n'a pas plus de valeur, car cet article n'exige pas la transcription à peine de nullité» et s'il n'y a pas eu d'acte de mariage, une simple mention faite sur le registre sufBra.

98. L'art. 170, qui dédare le mariage valable bHI a été célébré dans le$ formes usitées dans le pays, ne fait pas obstacle à ce que le mariage soit célébré eonfcrmémerU aux lois fran^ V^Mse par les agents diplomatiques ou par les consuls^ ainsi que le dit l'art. 48 ; mais il faut pour cela qu'il s'agisse d'un

(1) Paris, 30 janv. 1878, S. 78, 2, 477.

HT. V. DU UABIAQE.

entre Français (1) etnon d'un mariage entre Français ïer(2).

l'art. 170 exige qu'il soit procédé aux publications 18 par l'art. 63, lesquelles devront être effectuées parelles devraient l'être si le mariage était célébré en Ces publicaliona sont nécessaires quand même elles ent pas ordonnées par la loi locale. La règle ioaa um que l'art. 170 applique au mariage, ne s'oppose que la loi française détermine les formalités préala-

sont de nature à être accomplies sur le territoire

Ferons remarquer à cet égard, que lorsqu'il s'agira lage entre Français devant l'autorité consulaire fran* irt. 17 de l'ordonnance du 12 novembre 1833, autorise Us à dispenser dans un cas grave, dont l'apprécialaissée à leur prudence, de la seconde publication,

n'y aura pas eu d'opposition à la première, ou aainlevée leur aura été présentée.

IS de la même ordonnance autorise également les ^néraux résidant dans les pays situés au-d^ de atlantique à accorder des dispenses d'âge, à la charge e compte immédiatement au ministre des affaires es des motifs qui les auront portés à accorder ces a. Les mêmes pouvoirs, ajoute le texte, pourront être

par ordonnance spéciale, aux consuls de première de classe résidant au-delà de l'Océan Atlantique, ;ela sera jugé nécessaire.

i publications faites en France d'un mariage qui doil Lracté en pays étranger ont une importance tonle jre. Au lieu de constituer simplement l'un des élé' 3 la publicité, comme cela a lieu pour le mariage

S8 oct., 13 nov. 1838, art. IS.

. CIT. Epinal, U août 1889, Gas. Pal., 89, S07.

CHAP. IT. UARIAOE A L'ÊTRANGSB, ART. 170. 121

célébré en France, elles sont l'unique moyen de le faire connaître en France. Cette considération rapprochée du texte de Tart. 170 : le mariage sera valable... pourvu qu'il ail été pré* cédé des publicalions prescriles..* a permis de soutenir que le défaut de publications en France entraine nécessairement la nullité du mariage contracté par un Français en pays étranger (1).

Mais l'argument a contrario tiré des termes de Tart. 170 ne pouvant équipoUer à une déclaration de nullité, il est manifeste que Fart. 170 ne peut fournir par lui-même le principe d'une action en nullité. Le principe d'une telle action ne peut se trouver que dans le chapitre VI Des demandes en nullité de mariage. Or, dans ce chapitre, le législateur ne fait aucune allusion à la nullité qui pourrait résulter de l'omission des publications prescrites par l'art. 170. Il faut donc reconnaître qu'une telle omission n'est pas une cause de nullité (2).

11 s'est néanmoins produit une opinion intermédiaire d'après laquelle le mariage n'est pas nécessairement valable puisque la condition de sa validité n'a pas été accomplie; il n'est pas non plus nécessairement nul, puisqu'aucun texte n'en prononce la nullité. Donc les tribunaux auront un pouvoir discrétionnaire.

Mais le pouvoir discrétionnaire qui permettrait aux tribunaux de prononcer la nullité d'un mariage ne peut pas résulter ainsi d'un raisonnement ou d'une induction ; en conséquence Demolombe déclare qu'il appartient aux magistrats d'apprécier toutes les circonstances du fait, et de maintenir ou d'an* noler les mariages en vertu de l'art. 193 suivant que les con-

(1) Margadé, t. II, art. 170, no â.

(2) Mjerun, Répert,^ v» Bans de mariage y n* 2; QuesL de dr.y vo Public, de mar.y S 1 et 2; Zacharijs, t. III, p. 312, 314; Laurent, t. III, n« 81.

. ■ - .- . *r«wpvv

133 TIT« V. DU MARUQB.

ditions de publicité leur paraîtront satisfaites ou violées (1).

Voici réconomie de ce procédé :

Diaprés l'art. 191 : tout mariage qui n*a pas été corUracté publiquement peut être argué de nullité comme clandestin ou entaché d'un défaut de publicité.

Or le défaut des publications voulues par l'art. 170 peut équivaloir à un défaut de publicité. Les juges pourront, s'ils l'estiment ainsi, prononcer la nullité du mariage;

Mais ils peuvent aussi, en vertu de l'art. 193, décider que cette contravention n^est pas suffisante pour faire prononcer la nullité du mariage.

Le pouvoir discrétionnaire du juge, quant à la difficulté qui nous occupe, repose donc sur un texte.

Nous admettons bien que l'art. 193 accorde au juge un certain pouvoir discrétionnaire. Mais ce pouvoir ne peut s'exercer que dans la sphère d'action de l'art. 193 lui-même. Or cet article place le juge en présence d'une contravention qui pourrait, en vertu d'un autre texte ^ être jugée suffisante pour faire prononcer la nullité du mariage. Il faudrait donc commencer par établir que l'art. 170, tout seul, permet de prononcer la nullité du mariage pour défaut de publications en France; ce point établi, on pourrait admettre que l'art. 193 donne au juge le pouvoir de le maintenir dans le même cas; on arriverait ainsi à constater utilement l'existence d'un véritable pouvoir discrétionnaire. Mais commencer par établir l'existence de ce pouvoir discrétionnaire uniquement pour arriver à donner au juge le pouvoir d'annuler un mariage dans un cas où la loi n'en prononce pas la nullité et en vertu d'un texte destiné. à lui permettre de maintenir ce même mariage, c'est véritablement se donner beaucoup trop de peine pour élargir le champ déjà trop vaste de l'arbitraire.

Voici du reste comment, d'après Demolombe, doit fonc-

(I) Dbmoloubb, Mariage j n*" 228.

CHiP. II. MARIAQB A l'ETBANOBR, ART. 170, 1S3

tioflner le système qu'il préconise ; les juges se demanderont, par exemple : c Quel est ce mariage ? est-il raisonnable ou extravagant? aurait-il eu lieu en France ? Aurait-on osé le contracter ? Aurait*on osé lutter publiquement contre Topposition d*un père, qui aurait dénoncé ce honteux mariage (1)? » Ainsi donc : étant donnés deux mariages contractés à l'étran-^ ger dans des conditions identiques, et sans publications préalables en France» les juges sont invités à déclarer l'un clandestin s'il est à leurs yeux extravagant ou honteux, et a déclarer l'autre non clandestin s'il leur parait raisonnable!

Même procédé pour les fins de non recevoir par lesquelles les magistrats pourront repousser, s'il y a lieu, la demande en nullité. L'art. 193 suffit : < Les magistrats, en effet, appelés à statuer sur le sort d'un mariage célébré en pays étranger, et confirmé ensuite par la possession d'état des époux, par le consentement des parents, par la naissance d'enfants, etc., appréciateurs des faits nouveaux comme des faits anciens, déclareront finalement, non pas, si vous voulez, que le vice de clandestinité a été purgéy mais que ce vice n'existait pas! »

Ainsi le même mariage pourra être déclaré avoir été clandestinement ou non clandestinement contracté suivant qu'il aura ou non produit des enfants ! Et l'auteur conclut avec satisfaction : « Rien ne sera plus logique, à la fois, et plus légitime (2) ! >

100. La Jurisprudence, qui a d'abord donné raison à cette doctrine, parait aujourd'hui vouloir en restreindre l'application au cas où l'omission des publications en France aurait entraîné la clandestinité du mariage, et au cas où le mariage aurait été contracté à l'étranger dans le but d'éluder l'appli-

(i) Loc. eit.y n* SS5, p. 3(13.

(3) Ibid.y p. 355.

TIT. V. DU HARIAQS.

lise (1). Les dernières décisions rendues Lent que le mariage de deux Français l'est point nul pour n'avoir pas été préjublications exigées par la loi, lorsqu'il ssion procède d'une erreur, d'une néglii*re circonstance fortuite; mais qu'il en l'il est démontré que c'est avec préméesprit de fraude à la loi française que t pas été faites {i). Nous avons déjà en [tliquer sur cette théorie de la fraude à faire admettre la nullité dans des hypo- 1 prononce pas.

la loi, en prescrivant les publications rojet de mariage devant être célébré à :e projet soit connu en France de tous importait aussi que ce mariage, lorsqu'il alement connu en France. Parallèlement )le, la loi a donc organisé une publicité

rois mois contracta en pays étranger sen

inçais sur transcrit sur le registre poblic

publique, des mariages du lieu de son do-

1 mariage micile.

Tocéder à une telle transcription ne pon-

e imposé qu'au Français lui-même, el le

formalité doit être remplie ne pouvait,

commencer à courir que du Jour de la

u Français intéressé. Or, il peut arriver

ressé tarde très longtemps à rentrer en

7 rentre pas du tout. U n'était donc pas

% S. 78, I, 340; Casa. 8 ma» 187S, D. 75,1, 1879, D. 80, 3, 189.

17, S. 90, 1, U6; Cass. 30 avril et Orléans, M 86, 877 et S. 86, 9, 191 ; Trib. cîv. Seine, M

CRXr. II. UARIAOB A L'ÉTHANOBB, AKT. 171. 12S

possible de sanctionner d'une manière eMcace la prescription de l'art. 171. Il pourra donc arriver souvent que cette prescription ne soit pas observée. Que résultera- t-il de celle

D'abord il est certain que la validité intrinsèque du mariage ne saurait être compromise par le défaut de transcription. Par conséquent, les tribunaux ont tort d'introduire cel élément, comme ils le font quelquefois, dans l'appréciation des causes de nullité d'un mariage contracté à l'étranger (1). La transcription n'étant qu'une formalité de publicité, intéresse seulement les tiers. Or, étant donnés les termes de la loi, est-il possible de soutenir que le mariage non transcrit n'étant pas réputé légalement connu en France, n'aura aucun effet à l'égard des tiers (â), ou tout au moins aucun des effets que le mariage ne produit qu'à raison de la publicité dont il est entouré (3), sauf les cas où les tiers ont connu l'existence du mariage (4) î

Toutes ces solutions sont arbitraires; aucune d'entre elles n'est autorisée par le texte de l'art. 171. Tout ce qu'on peut faire, c'est d'accorder aux tiers lésés par le défaut de transcription une action en dommages et intérêts contre les époux, fondée sur l'art. 1383 (5).

Par conséquent, et en fait, la seule sanction qui assure dans une cerlainemesurerobservation de l'art. 171 concerne seulement les époux et leurs enfants ; elle consiste dans les difficultés plus grandes que présentera la preuve du ma-

il) Ex ; jng. précité du irib. civ. de la Seine; arrêt de Besançon, 4 jaav. 1888, S. 90, 3, 16S.

(3) Delvincocht, 1. 1, p. 68, note 6.

(8) Zacbabia, t. lil, p. 31G-316; DnvEROiSR, sur Tooluer, 1. 1, n» B», note 6.

(i) DEM.iNTB, t I, p. 340.

(B) CaBs. 38 déc. 1874, S. 76, 1, 347; Conf. Demolohbb, Mariage,

""^^Jt-

126 TIT. V. DU MABUQB.

riage , lorsqu'il n'aura pas été régulièrement transcrit sur les registres français (1).

102. Puisque les Français peuvent se marier en pays étranger, les étrangers doivent aussi pouvoir se marier en France. Mais de même que le Français à l'étranger demeure soumis à la loi française, de même un étranger en France ne peut être soumis qu'à sa loi personnelle et nationale.

Donc, pour savoir si un étranger peut se marier en France, il faudra consulter sa loi nationale. Mais comment savoir si celui qui veut se marier remplit les conditions voulues par la loi de son pays? Une circulaire du garde des sceaux du 4 mars 1831 (2) a cru lever la difficulté en exigeant que tout étranger, voulant se marier en France, produise un certificat délivré par l'autorité compétente, et attestant qu'il peut, d'après sa loi nationale, contracter mariage. Mais conmie il n'existe nulle part d'autorité compétente pour délivrer un tel certificat, le résultat de cette circulaire pouvait être de rendre impossible le mariage des étrangers en France. Aussi vit-on plusieurs États, la Prusse notamment, prendre immédiatement, par rétorsion, une mesure semblable vis-àvis de la France. De sorte que le mariage devint pour les Français impossible en Prusse, puisqu'il n'y a pas en France de fonctionnaire pouvant délivrer le certificat exigé. C*est donc avec raison que le tribunal de Rouen a dispensé un étranger de la production d'un tel certificat (3). Dans certains tribunaux, on remplace ces certificats par des actes de notoriété ; mais ces actes n'ont évidemment aucune valeur et ne peuvent être produits que comme renseignements. C'est à l'étranger à fournir, comme il le pourra, la preuve qu'il est capable de se marier d'après la loi de son pays. En cas de difficulté, les tribunaux apprécieront.

(1) MouRLON, Revue de dr. fr. et étr., 1844, t. I, p. 885 et suîv.

(8) S6 janv. 1843, D. 43, 8, 155.

CHAP. II. D0 MARIAOB DBS ÉTRANGBBS. 127

103. La circulaire du 4 mars 1831, quoique manquant son but au point de vue pratique, est néanmoins importante en ce qu'elle contient une juste interprétation de la loi, en déclarant qu'un étranger ne peut se marier en France qu'en obéissant aux prescriptions de sa loi nationale.

Nous avons vu que le Code civil italien proclamait également ce principe (n<> 95), mais qu'il le restreignait en même temps en soumettant l'étranger aux empêchements d'ordre public édictés par la loi italienne.

Nous pensons que la même solution doit être adoptée en France. Les lois réglant la capacité des étrangers pour le mariage ne peuvent recevoir d'application en France que tout autant que cette application n'est pas de nature à troubler chez nous l'arrangement i^ocial qu'on appelle l'ordre public (1). L'arL 3 suffit pour justifier cette solution.

On a cependant contesté cette solution par les raisons les plus singulières. Ainsi on a prétendu que < jamais Ton ne peut dire que l'ordre public soit troublé par le fait de la celébraêion du mariage. Quand un mariage viole l'ordre public ce n'est pas le fait matériel du contrat, c'est la situation qui en dérive qui viole l'ordre public. •• il faudrait donc déclarer nul en France un mariage valablement contracté en pays étranger par des individus à qui leur loi nationale permettait un semblable mariage (2). »

C'est précisément tout le contraire qui est vrai. L'ordre public n'est jamais troublé que par le fait de la célébration éPun mariage^ et jamais par la vie commune pouvant en être la conséquence. Ce qui serait grave en effet, ce serait l'intervention d'un représentant officiel de la loi française venant consacrer une union que cette même loi française réprouve. C'est ce démenti que la loi française aurait l'air de se donner

(1) Demolohbe, Mariage^ 1. 1, n* 234.

(2) DmuMD, Etiai de dr. intem. pr., p. 808 et note 8iO.

TIT. T. DD UARIAOB.

même qui compromettrait l'arrangement eocial doal posé les bases, et qui pourrait porter le public à dou-

sa légitimité. Quant à la vie commune entre deux

us, on n'a pas plus à s'en préoccuper dans ce cas que

îs autres hypothèses où la morale privée peut se trou-

ensée.

. donc avec raison qu'une circulaire ministérielle du

i 1824 décide qu'un beau-ft^re et une belle-sœur, à

ir loi nationale permet de se marier, ne peuvent se

en France qu'avec une dispense du gouvernement; lème une autre circulaire ministérielle du 29 avril 183! ' aux étrangers à qui leur loi personnelle permet de se

avant quinze ou dix-huit ans, l'obligation de demane dispense d'âge.

Que faut-il penser des dispositions prohibitives de la mgère mettant obstacle à un mariage qui pourrait lablement contracté selon les principes de la loi ft-an-

uestion est oiseuse; du moment en effet qull est cer- L non contesté que les mariages des étrangers en

sont régis, quant aux conditions de capacité, par leurs rsonnelles, et qu'on a cru pouvoir exiger d'eux la pro- 1 d'un certificat d'aptitude au mariage, le bon sens [u'on ait égard, en France, aux prohibitions contenues !S lois de leur pays, ndanl cela est encore contesté; on soutient que la

ne doit tenir aucun compte des prohibitions politiques ^euses que certains peuples conservent encore, sous le que ces prohibitions surannées ne sont plus en baravec nos principes modernes. Mais nous n'avons pas à les lois étrangères, pas plus que les étrangers n'ont à lotre loi nationale. Si nous ne voulons pas, par exemple, ompte du statut personnel de l'israélite barbaresque

défend de se marier avec une catholique, pourquoi

CHAP. II. DO HÂSIAOK DES inUNQSBS. 129

limiter cette solution à l'hypothèse où la prohibition présente on caractère politique ou religieux? Si nous ne respectons pas le statut personnel étranger sur un point, de quel droit irions-nous prétendre, pour nos nationaux, au respect de leur statut personnel, en pays étranger (1) î

105. En ce qui touche la forme extérieure les mariages des étrangers en France sont régis par les lois françaises.

Les étrangers qui n'ont pas six mois de résidence sont donc tenus, aux termes de la circulaire du 4 mars 1831 , de faire publier leur mariage à leur dernière résidence en pays étranger. Les publications font en effet partie des formes prescrites par la loi française.

L'observation des formes française» est impérative et obligatoire dans le cas du mariage d'un étranger avec un Français, ou dans le cas du mariage en France de deux étrangers appartenant à des nationalités différentes.

106. En est-il de même lorsque deux étrangers ayant la même nationalité ont la possibilité de contracter mariage en France en se conformant à leur statut personnel qui n'exige l'intervention d'aucun ofBcier public?

Il s'agit de savoir si, dans ce cas, l'observation de la règle loeus régit actum est simplement facultative.

Nous appliquerons les principes que nous avons déjà formulés (t. I, n* 170). Les mariages purement consensuels sont en usage dans plusieurs États. Il peut donc arriver que des individus appartenant à ces États, et voulant se marier en France, aient intérêt à se marier consensuellement, comme ils pourraient le faire chez eux, précisément pour se sous- Inùre aux lenteurs résultant de l'emploi des formes fi-ançaises, et surtout aux ennuis que pourrait leur causer l'impossibilité de produire le certiQcat d'aptitude exigé par la circulaire de 1831. Donc, théoriquement les personnes dont

(i) Conlrà, note bous Caas. Turin, 31 julUet i888, S. 86, 4, 1.

TIT. T. DD HASUOZ.

n'exige aucune Bolennité pour contracter mase marier en France consensuellement. Leur Bt pas douteux, sera reconnue valaMe par les iur pays. Mais pourra-t-elle être reconnue va> ribunaux français? Ainsi posée, la question 3 et devient une question de preuve. Les ma- 38 en France entre étrangers, sont régis, quant ïuve, par la loi française (I), c'est la règle géus les actes Juridiques accomplis en France, issibitité de la preuve elle-môme est détermiu pays où le fait juridique qu'il s'agit d'établir l", n" 174). Or, d'après l'art. 194, nul ne peut re d'époux et les effets du mariage s'il ne reste de célébration inscrit sur le registre de iiette disposition est générale et s'applique à iges que l'on prétend avoir été célébrés en 'angers ne sauraient ae soustraire à l'applieaigle. Par conséquent la faculté que nous leor théoriquement de contracUir en France un nsuel, se trouve à peu près paralysée, dans la Et nécessité d'observer les règles localas sur la irait, pour qu'il en soit autrement, que la loi nt une disposition analogue à celle du projet s haut, portant que si les loii nationales de ■ties autorisât de plus amjdes moy«ui de ont admis (t. 1-, n" 17S).

U Marioft, u 1, n* 834.

CHAP. III. DBS OPPOSITIONS AU UARIAGE. 131