IL ConsentemenL — Le second élément essentiel à

l'existence du mariage, c'est le consentement des parties :

Aht. 446. n n*7 a pas de ma- consentement 0riage lorsqu'il n'y a point de

n faut donc qu'il y ait un consentement. Quant au point de savoir quelles sont les circonstances qui peuvent vicier le consentement, c'est là une toute autre question. Il ne faut pas confondre, en effet, l'absence de tout consentement avec un consentement donné, mais vicié. Quand il n'y a pas du tout de consentement, il n'y a pas mariage. Quand il y a un consentement, il y a mariage ; mais si le consentement a été vicié, le mariage pourra être annulé.

Nous nous occupons donc de l'hypothèse où il n'y a pas eu de consentement. Au premier abord il semble inutile de men-

O Art. 146. — L. 2, 16 S 2, D. 23, 2, De ritu nupL; L. 80, 116 § 2; D. 50, 17, De Heg.jur.; Boece, Comment, eur le$ Topiq., 42, 80. (1) Notam. Zacharls, t. III, § 451, note 4.

GHAP. I. CONDITIONS d'XXISTENCI, ART. 146. S7

tionner que s'il n*y a pas eu de consentement» il n'y pas mariage* Cela va de soi. Ainsi, par exemple» admettons qu'un ofiBcier de l'état civil dresse un acte de mariage entre deux personnes qui n'ont Jamais songé à se marier et n'ont pas comparu devant lui pour cela ; il aura simplement commis un faux, et aucune question ne se posera concernant le mariage supposé. Aussi n'estrce pas pour des hypothèses de ce genre que l'art. 146 a été rédigé. Il a été rédigé pour des cas où il y avait un consentement apparent, mais où en réalité le consentement n'existait pas, comme, par exemple» s'il s'a^ssait d'un dément conduit machinalement devant l'officier de l'état civil et prononçant la formule voulue sans avoir conscience de son acte. L'officier de l'état civil ignorant cet état de démence, que rien peut-être ne révèle, pourrait de très bonne foi procéder au mariage. Voilà pour quelles hypothèses a été fait l'art* 146. Par conséquent, celui qui se trouve dans un état mental le mettant dans l'impossi» bOité de donner un consentement, ne peut contracter mariage.

17. Que faut-il décider à l'égard de celui qui a été judiciairement interdit à raison de son état habituel de démence, d'imbécillité, ou de fureur? Pourrait-il se marier pendant un intervalle lucide? La question est vivement controversée. — - L'art. 602 parait tout d'abord contenir la solution bien formelle de la difficulté : tous les actes passés par l'interdit, postérieurement à l'interdiction, sont, d*après ce texte, nuls de droit. Mais l'interdiction est une mesure ayant principalement pour objet la conservation du patrimoine. L'incapacité de la personne dérivant de l'interdiction n'est que le moyen employé pour assurer la sauvegarde du patrimoine. Or, les règles faites pour le patrimoine ne peuvent pas logiquement s'appliquer au mariage; c'est ainsi que les contrats ordinaires sont annulables pour cause de dol, alors que le mariage ne l'est pas. C'est donc dans le titre même du mariage

TIT. V. DV HARIAOI.

en dehors de ce litre qu'il convient de chercher un e de solution. Or, ce principe n'esl-il pas contenu art. 146 lui-même? Ce texte exige seulement qu'il y fait, consentement des parties au mariage. Or, malterdiction, il peut se faire que le consentement soit attendu que le dément se trouve dans un intervalle D'un autre cûté, il est de principe qu'il ne peut exister s causes de nullité du mariage que celles qui sont ) par un texte formel du chapitre IV du titre Du ma- )r, il n'existe dans ce chapitre aucun texte qui frappe ité le mariage contracté par l'interdit à raison de son nterdiction seul. Le mariage échappe donc forcément Ication de l'art. 502. Il doit être valable s'il a été conlans un intervalle lucide et inexistant dans le cas con- 1).

re consentement exigé par l'art. 146 n'est pas le fait !Dt interne de volltion pouvant se produire dans l'esprit 'ties, c'est un consentement exprimé. Donc le mariage as possihle pour celui qui se trouve dans l'impossibisprimer un consentement quelconque, parexemple un muet qui ne saurait manifester ses sentiments ni par ni par écrit.

Il , Célébration devant un officier de l'état civil. — Les remières conditions voulues pour l'existence d'un ma- 'imposaieut nécessairement au législateur qui n'avait s constater puisqu'elles dérivaient forcément de la )n même. Il en est autrement de la troisième relative Uence d'un of&cier de l'état civil. Cette condition est )nt contingente et aurait pu ne pas être imposée par

les contrats en effet, aussi bien ceux ayant trait à .es personnes, tels que le mariage et l'adoption, que

DRBMT, t. II, a» S8B à S88.

GHAP. I. CONDITIONS d'eXISTKNCX, ART. 146. 29

ceux ayant trait aux choses, tels que la donation et Thypo' thèqpie, sont en principe purement consensuels. Mais le législateur, déterminé par des considérations suffisantes, a incontestablementle droit de soumettre à l'observation de certaines formes extérieures les contrats auxquels il ne doit accorder sa sanction que sous cette condition. Le droit du législateur n'est pas contesté pour Tadoption, la donation, l'hypothèque ; serait-il contestable pour le mariage ?

Quelques auteurs voudraient que le mariage put avoir lieu, en France, comme aux Etats-Unis, par le seul consentement des parties, sans l'intervention d'aucune autorité soit civile, soit religieuse, au moment de la formation du contrat. Cette opinion pourrait être admise si précisément l'exemple de ce qui se passe aux Etats-Unis ne devait pas la faire rejeter.

Si le seul consentement des parties, manifesté dans une forme quelconque, suffit pour la formation du lien conjugal, il faudra forcément accepter l'efficacité d'un consentement tacite. Il faudra admettre encore que le consentement pourra être prouvé par tous les moyens possibles, et que la preuve pourra notamment résulter d'une vie commune prolongée durant un temps plus ou moins long. Mais la vie commune peut aussi bien être la traduction d'une association irréguliere que d'un mariage sérieux, il faudra donc rétablir la vieille théorie romaine sur Vaffectio martialis. Avec un pareil système il pourra souvent arriver qu'un ménage légitime finisse par être considéré et traité comme un faux ménage, et plus souvent encore qu'un faux ménage usurpe la place d'une union régulière. Les droits de famille n'auront plus aucime garantie sérieuse, si ce n'est dans les circonstances où les citoyens, comblant eux-mêmes les lacunes d'une législation imparfaite, auront pris la précaution de faire constater par une autorité quelconque, dont les actes sont conservés, la preuve de leur mariage. Or il est tout naturel que le législateur, organe de la collectivité, prenne lui-même cette pré-

n, en déolarant que la collectivité ne considérera pas e sérieusement contractées les unions qui n'auront pas rmées en présence d'un officier de l'état civil, ainsi Lue témoin nécessaire.

Telle est la raison d'être de la troisième condition qtti lonne l'existence du mariage à la célébration devant un r de l'état civil, c'est-à-dire devant le maire ou son t, ou un conseiller municipal régulièrement délégué, la lot du fi avril 1884, il y avait eu de sérieuses difSsur le point de savoir si le mariage contracté devant iseiller municipal irrégulièrement délégué, en dehors dre du tableau, était inexistant ou seulement annulable me valable. La Cour de cassation reconnut que la loi t pas sanctionné par la nullité l'obligation de respecter I du tableau. (Voy. t. I'% n" 310).

Ugérie des difficultés d'un autre ordre peuvent se pro- Ainsi il a été jugé que le mariage contracté par un mu- D naturalisé f)*ançais, avec une musulmane, devant le t suivant les formes de la loi musulmane est inexistant e n'ayant pas eu Heu devant un officier de l'état civil (i). omme le cadi avait compétence à l'égard de la femme, ■ait pu soutenir que le mariage était seulement annu-

r que la condition voulue soit remplie. Il suffit que le ^e ait lieu devant un officier de l'état civil, quand même icier serait incompétent; c'est-à-dire ne serait pas celui t qui les parties auraient dû se présenter. Mais te maixitfant dans ce cas, serait-il va/ad/e^ Quelle influence Qpétence de l'ofScier public exercera-t-elle sur la vall- 1 mariage î C'est là une autre question qui sera exaplus loin, conséquent l'absence de l'officier civil empôcbe qu'il y

Iger, S6 mBHB7fl, S. 79, S, 381.

GHAP. I. CONDITIONS D*BXI8TSNGX, ART. 146. 31

ait mariage» et cela quelle que soit la bonne foi des prétendus conjoints ou de Tun deux ; par exemple si on avait fait croire à Tune des parties qu'on peut se marier devant un prêtre ou un notaire, oomme.au théâtre, ou devant un Juge de paix, etc. 21. Ainsi donc, et pour résumer toute la théorie qui précède, il faut pour qu'un mariage existe la réunion de ces trois éléments essentiels : 1<> différence de sexe; 2^ consentement au mariage; 3» union devant l'offlcier de l'état civil. — L'absence d'un seul de ces éléments empêche le mariage d'exis* ter. Voici maintenant quelles sont les conséquences de cette inexistence :

i^ Les parties entre lesquelles est intervenu ce mariage apparent ne pourront Jamais le ratifier. On ne peut pas, en effet» ratifier le néant juridique, mais seulement un acte qui existe, qui a au moins un germe. Tandis que dans le cas de simple annulabilité^ Tannulabilité peut quelquefois disparaître par l'effet d'une ratification ;

f^ Un mariage inexistant ne peut produire absolument aucun effet, quelle que soit la bonne foi des parties; nous examinerons, à propos des art. 801 et 202, les difficultés qui ont été soulevées à cet égard. — Nous verrons au contraire qu'un mariage simplement annulable peut produire des effets au profit de ceux qui ont été de bonne foi;

3^ L'inexistence du mariage ne fait pas l'objet d'une action en nullité, mais peut être opposée en tout temps par toute personne intéressée. Sans doute il faudra bien que la justice intervienne, en cas de difficulté, pour constater l'inexistence du mariage, et par conséquent une action pourra être portée, dans ce but, devant les tribunaux; mais cette action qu'on peut qualifier : action en constatation d'inexistence d'un mariage, ne sera pas une action en déclaration de nullité de mariage. Au contraire, dans le cas de simple annulabiUté, il y aura lieu à l'exercice d'une action en nullité, qui sera quelquefois limitée à un certain temps, qui n'appar-

32 TIT. V, DU MARIAOB.

tiendra qu*à certaines personnes, gui sera régie, en un mot, par le chapitre IV du titre : Du mariage (1).

23. Sur ce point, cependant, la jurisprudence est tombée dans une confusion regrettable. Chaque fois que, dans le cas d'un mariage inexistant, il a été dressé un acte de célébration du mariage, sous prétexte que : provision est due au tUrcy on a soutenu et jugé que, pour en faire cesser les effets, il fallait qu'un jugement en eût prononcé la nullité, et que l'action en nullité nécessaire pour obtenir un tel résultat est régie par les dispositions contenues dans le chapitre IV de notre titre consacré aux demandes en nullité (S).

Il n'y a pas d'erreur plus manifeste et plus dangereuse. Dans le cas d'inexistence du mariage pour défaut d'un élément essentiel, il n'est pas nécessaire d'intenter une action en nullité. C'est cette proposition mal comprise qui a engendré l'erreur que nous signalons. On s'est figuré que l'acte de célébration qui peut avoir été dressé, ne peut tomber que sous le coup d'une action en nullité. Il est certain qu'une action peut être nécessaire pour lever l'obstacle apparent qui résultera de cet acte de célébration. Ainsi l'officier de l'état civil refuse de procéder au mariage d'une personne, parce qu'il résulte d'un acte de célébration inscrit sur les registres, que cette personne serait déjà mariée. Dans ce cas, l'intéressé devra exercer une action tendant à faire constater que son prétendu mariage n'ayant jamais existé, l'acte de célébration qui le constate doit être déclaré non avenu. La jurisprudence admet au contraire que l'action à intenter en pareille hypothèse doit être une action en nullité. Il n'y aurait là qu'une question de mots ou de dénomi-

(i) Voy. autorités citées en note sous Bordeaux, â5 juin 1884, S. 84, 2, soi,

(2) Bordeaux, 25 juin 1884, S. 84, % 201 ; Cass. 9 nov. 1887, S. 87, 1, 461 ; Bastia, 8 fév. 1888, S. 89, 2, 177 et la note.