II

183 TIT. V. DU MÂRIÂGB.

Le premier de ces éléments est la différence de sexe. Qui oserait soutenir que lorsque, par erreur, un mariage a été célébré entre deux personnes du même sexe, une pareille union doit produire des effets civils quelconques, par exemple, qu'il y aura eu communauté légale entre les prétendus époux?..*. Inutile d'insister.

Le second élément essentiel, c'est le consentement. Supposons que le consentement ait été absolument absent. C'est, par exemple, un idiot qui a figuré dans la cérémonie d'un mariage, et qui a été dressé à répondre machinalement : oui. Remarquons d'abord qu'une telle hypothèse est exclusive de la bonne foi de l'autre partie qui a dû nécessairement s'apercevoir de l'état mental de l'idiot. Mais on pourra vouloir poser la question en faveur de l'idiot lui-même, qui aurait intérêt, par exemple, à soutenir qu'il y a eu communauté. Pourrait-on dire qu'il a été de bonne foi? Cela serait absurde. Pour qu'il y ait bonne foi, boTia fides^ il faut d'abord qu'il y ait fldes. Or, dans l'espèce, il n'y a ftdes d'aucune sorte, ni bonne ni mauvaise. L'idiot est allé devant l'officier de l'état civil comme il aurait accompli une fonction vitale quelconque. La loi dit que lorsqu'il n'y a pas de consentement, il n'y a pas mariage (art. 146). Puisqu'il n'y a pas mariage, il ne saurait y avoir mariage putatif.

Le troisième élément essentiel, c'est la célébration devant un officier de l'état civil. Supposons qu'elle n'ait pas eu Heu : ainsi, une jeune fille croit de bonne foi que l'on peut se marier en faisant un acte sous-seing privé, ou en comparaissant devant un huissier, un notaire, un prêtre (1); il est impossible de voir là les éléments sérieux d'un mariage ; les apparences même n'existent pas. On fait quelquefois intervenir le sentiment en pareille matière. Ainsi, dit-on, l'étrangère appartenant à un pays dans lequel le mariage est vala-

(1) Demolombe, loCé ctï., n» 354.

GHAP. IV. DV MABIAQB PUTATIF. 183

blement contracté, même au civil, devant un prêtre catholique (comme en Espagne), et à laquelle on a facilement persuadé qu'il en est de même en France, sera-t-elle donc, une fois mariée dans ces conditions, moins digne d'intérêt, son erreur sera-t-elle moins excusable que celle d'une Française qui a épousé son oncle , croyant que la loi civile autorise ce mariage (1)? Pour qu'un tel raisonnement eût une valeur quelconque» il faudrait qu'il fût vrai, appliqué à une Française; c'est parce qu'on sent qu'il ne l'est pas qu'on introduit une Espagnole dans l'hypothèse. Autant vaudrait, alors, admettre la prétendue bonne foi de la fille qui, après avoir cédé à son séducteur, offrirait de prouver qu'elle croyait que les ma* riages se contractaient en France solo consensuy comme dans l'État de New-YorkI....

L'erreur du système que nous repoussons repose sur celte conception arbitraire, que la seule condition requise par la loi pour qu'il y ait mariage putatif, c'est la bonne foi des parties ou de l'une d'elles. Or, le texte de l'art. 201 dit tout autre chose ; pour qu'il y ait un mariage putatif il exige :

10 Un mariage;

i^ Un mariage qui ait été déclaré nul, c'est-à-dire à l'égard duquel on puisse concevoir l'exercice d'une action en nullité, et non une de ces situations innomées pouvant tout au plus fournir l'occasion de constater qu'il n'y a pas mariage;

30 La bonne foi, qui permet au mariage annulé de se survivre en quelque sorte à lui-même dans ses effets civils*

162. La jurisprudence, sur le point qui nous occupe, manque de précision, car la difficulté à résoudre n'est pas discutée dans les arrêts (2). Ainsi, à propos de mariages contractés devant un conseiller municipal irrégulièrement délégué, on avait admis que de tels mariages, en les suppo-

(i) Baudry-Lagaktinerie, t. I, n"* 5i7.

(2) Voy. Laurent, t. II, m BIK.

sants nuls, c'est-à-dire inexistants, devaient tout au moins produire des effets civils comme mariages putatifs (1) ; le ministère public soutint plus tard qu'ils pouvaient être validés en vertu de la maxime error communis facU jtts, et finalement la Cour de cassation reconnut qu'ils n'étaient pas entachés de nuUité (2) (Voy. 1. 1«^, n© 310).

La Cour d'Alger a jugé que le mariage contracté devant le cadi par un musulman naturalisé français est nul. C'est un cas d'inexistence à raison de l'absence de célébration devant un officier de l'état civil. Mais l'arrêt ajoute que la bonne foi de la femme musulmane qui croyait se marier valablement suivant son statut personnel assure à ce mariage les effets d'un mariage putatif (3). Ce qui caractérise l'espèce et peut légitimer la décision, c'est que le cadi était réellement, vis-àvis de la femme, investi de la qualité d'officier de l'état civil. Il y a là un jus singularcy dérivant de la situation particulière faite à certains sujets français demeurés soumis à leur statut personnel; par conséquent la décision de la Cour d'Alger ne saurait tirer à conséquence, ni être invoquée contre la solution qui limite aux mariages annulables l'application des art. SOI et 202.

163. Le mariage putatif doit, d'une manière générale, produire les mêmes effets civils qu'un mariage valable qui serait actuellement dissous. Mais quel est le procédé que le législateur a adopté pour obtenir un tel résultat? Certains auteurs admettent que le législateur a procédé par voie de fiction, et M. Laurent a plusieurs fois émis cette idée (4). La fiction consisterait donc à considérer comme ayan^ eo^f^^e un mariage qui, en réalité n'aurait jamais eu une existence valable. Mais d'un autre côté les mêmes auteurs, et M. Laurent lui-même,

(1) Trib. civ. Seine, 23 fév. 1883, D. 83, 2, 49.

(2) Cass. 7 août 1883, D, 84, 1, 5.

(3> Alger, 26 mai 1879, S. 79, 2, 28!. (4) Loe. cit., n- B02, 509, 511, 512.

CHAP. rV. DU MARIAGE PUTATIF. 18S

déclarent que les actes annulés par le juge sont censés n'avoir Jamais existé (1). Par conséquent, dans le cas d'annulation, c'est par l'effet d'une fiction inverse que l'acte annulé serait considéré comme n'ayant pas existé. Ces idées sont évidemment inconciliables entre elles. La vérité est que le législateur n'a pas eu à recourir à une fiction pour édifier la théorie du mariage putatif.

Le mariage annulable a existé réellement et légalement, et non en vertu d'une fiction, jusqu'au moment où il a été annulé. Pendant la durée de cette existence réelle, il a réellement produit des effets civils, et a, en même temps, engendré des expectatives.

164. Quand l'annulation est prononcée, le mariage ne peut évidemment produire aucun effet à partir de ce moment. Les parties sont dépouillées à l'instant même de la qualité d'époux, et des avantages attachés à cette quahté. La bonne foi des époux ou de l'un d'eux ne saurait exercer aucune influence sur ce résultat de l'annulation ;

Donc le droit de succession réciproque demeure perdu, ainsi que le droit de réclamer des aliments (3). Une Cour a jugé, il est vrai, que l'époux dont le mariage a été annulé pour cause de bigamie de son conjoint peut obtenir une pension alimentaire (3), mais il semble que la Cour a voulu plutôt accorder des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé, qu'appliquer le principe de la dette alimentaire entre époux.

L'annulation d'un mariage fait donc évanouir les simples expectatives que ce mariage avait pu faire concevoir et c'est précisément pour repousser une solution aussi naturelle

(1) Loe. cit., n* 437 ; Adde^ Baudrt-Lacantinerie, 1. 1, n« 54â ; Demo- LOMBR, /oc. et/., n« 847.

0) Alger, 36 mai 1879, S. 79, 3, 381. (3) Rouen, 9 avril 1887, S. 87, 3, 335.

186 TIT. V. DU MABIAQS.

qu'on a voulu voir dans le mariage putatif une fiction dont il serait facile d'élargir le domaine (1).

165. Mais en ce qui concerne les effets déjà produits antérieurement à l'annulation du mariage, la solution doit être différente ; ces effets sont une réalité et la loi n'a pas besoin de recourir à une fiction pour les maintenir. La loi les conserve et peut les conserver, malgré l'annulation du mariage qui les a produits, par la raison toute naturelle que lorsqu'un effet a été produit, il peut survivre à sa cause.

166. Ces principes étant posés il est facile d'en faire l'application à l'égard des époux, des enfants et des tiers.

Si les époux sont tous deux de bonne foi, leurs conventions matrimoniales sont maintenues ; leurs droits respectifs sur la communauté et sur leurs biens personnels sont liquidés eu égard à l'état des choses aumoment du jugementd'annulation ;

Les avantages qu'ils se sont faits par contrat de mariage, ou pendant le mariage, auront leur effet;

Ils conservent jusqu'au moment du jugement d'annulation le droit de succession réciproque établi par l'art. 767; si donc l'un des conjoints vient à mourir avant que la nullité soit prononcée, sans parents au degré successible, ni enfants naturels, l'autre conjoint pourra lui succéder.

Enfin la puissance paternelle et l'usufruit légal qui y est attaché continueront même après le jugement qui prononcera la nullité.

La circonstance qui permet de conserver aux époux, dans les cas ci-dessus, les avantages dont il s'agit, c'est que les effets auxquels ces avantages sont attachés, se sont produits normalement, et sont en quelque sorte entrés dans le patrimoine des conjoints. Mais il n'en est pas de même, pour l'avenir, du droit de succession, qui suppose la persistance de la qualité d'époux au moment de son ouverture.

(1) Laurent, loc. cit., n*' ttiO, bll.