II

278 TIT* V. DU MABIAOE.

361. L'autorisation maritale doit être spéciale : cependant cela semble excessif. Il y aurait utilité évidente à ce qu'un mari appelé par ses affaires à de lointains voyages, ou ab^ sorbe par des travaux spéciaux, ou par la gestion des affaires publiques, pût laisser à sa femme, par une autorisation générale, le pouvoir d'acheter ou de vendre, suivant les besoins du ménage, et de régler, suivant les circonstances, les clauses d'un contrat.

Hais le Code s'est placé à un point de vue plus étroit ; il a admis que le mari ne devait pas avoir l'air d'abdiquer ses droits au moyen d'une autorisation générale donnée à la femme, soit directement, soit indirectement :

Art. ftSB. Tonte autorisation quant à Tadministration des biens générale, môme stipulée par con« de la femme, trat de mariage, n'est valable que

Si la femme a déjà l'administration de ses biens en vertu de son contrat de mariage stipulant le régime de la séparation, elle n's^ pas besoin d'autorisation pour administrer; si la nature du régime adopté attribue l'administration des biens de la femme au mari, ce dernier n'a pas le droit d'y renoncer, et alors la prétendue autorisation générale donnée à la femme pour l'administration de ses biens, serait en réalité un mari' (UU. Dans ce cas les actes d'administration de la femme mandataire obligeraient le mari sans l'obliger elle-même.

Le but de l'art. 223 est de prohiber toute autorisation générale, quelle que soit la forme sous laquelle elle tenterait de se dissimuler. Ainsi l'autorisation donnée par le mari à sa femme non commerçante de passer procuration à un tiers pour toutes les affaires concernant le commerce des époux, serait nulle à raison de sa généralité (1).

L'autorisation doit donc être spéciale ; s'il s'agit de l'autorisation d'ester en justice, elle doit être donnée séparément pour chaque instance judiciaire, sauf ce qui a été dit ci-des-

(i) Ga88« i juiU. i888, D. 89, i, 357.

SUS pour l'exereiee des diverses voies possibles de recours (no 243) ; s'il s'agît d'actes juridiques» l'autorisation est nécessaire pour chaque aliénation, chaque constitution d'hypothè* que, chaque emprunt.

L'autorisation donnée à la femme d'une manière vague et indéterminée, d'aliéner ses immeubles, ou d'emprunter, ou d'ester en Justice pour toutes les affaires intéressant son commerce, ne serait pas suffisamment spéciale (1) ; il faut indiquer la somme à emprunter et les immeubles à hypothé^ quer (2).

Les mêmes règles sont applicables à l'autorisation qui émane de la justice (3).

262. Il y a cependant à étudier une importante dérogation admise par la loi en ce qui touche l'autorisation dont la femme mariée a besoin pour faire le commerce.

La dérogation est double :

Le mari peut en effet accorder cette autorisation, quoiqu'elle soit générale ;

Mais la justice ne pourrait pas l'accorder au refus du mari;

En effet :

De ce que Tautorisation du mari doit être spéciale (article 223), de ce que l'art. 219 prévoit seulement le refus du mari de donner son autorisation pour passer un acte^ il suit que la Justice ne peut accorder son autorisation que pour passer un acte, c'est-à-dire que la justice, et le mari, ne peuvent pas, en principe, accorder une autorisation générale. L'art. 4 du Code de commerce déroge, il est vrai, à ces prohibitions quand il s'agit d'autoriser la femme à faire le commerce, mais il n'y déroge qu'à la condition que le mari accorde lui-même l'autorisation de faire le commerce.

Il faut donc reconnaître que la justice ne pourrait» au refus

<1) Casa. 80 janv. 1877, S. 77, 1, 78. (S) Gass. 19 juin 1888, S. 88, 1, 482. (3) Voy, arrêt précité du 80 janv. 1877*

280 TIT. V. DU MARUGE.

du mari, autoriser la femme à faire le commerce, que le mari soit capable, incapable ou absent. La plupart des auteurs sont d'accord sur ce point (1) ; la jurisprudence se prononce dans le même sens (2), avec une tendance à admettre une exception pour la femme séparée de corps ou de biens (3).

Mais Tunique raison juridique pour laquelle la justice ne saurait autoriser la femme à faire le commerce, c'est qu'il s'agit, non d'un acte isolé, mais d'une série indéfinie d'actes, pour l'appréciation desquels elle ne saurait se substituer au mari. Car s'il s'agissait d'un acte de commerce isolé, la justice pourrait, au refus du mari, accorder son autorisation comme pour tout autre acte juridique (4).

263. Ce qui caractérise la profession de commerçant, c'est que son exercice se traduit par une série indéfinie d'actes juridiques, pour chacun desquels, s'il était isolé, on pourrait concevoir l'autorisation spéciale du mari, et au refus de ce dernier, celle de justice. C'est même cette circonstance qui explique à la fois et l'intervention du législateur et les dissidences qui se sont produites soit dans la doctrine, soit dans la jurisprudence.

Mais l'exercice des autres professions ne se traduit pas par une série indéfinie d'actes juridiques ; par conséquent le législateur n'avait pas à intervenir à cet égard, et si le mari est le seul juge de la question de savoir s'il est convenable que la femme exerce telle ou telle profession pour vivre, c'est en vertu de principes autres que ceux de l'autorisation maritale.

Pour la solution des questions de ce genre qui n'intéres-

(1) ÂUBRY et Râu, t. V, S 47â, texte et notes, 81, 70; — Demolombe, Mariage, t. II, n* 248; — Laurent, t. III, n» 185.

(2) Trib. civ. Lyon, 16 janv. 1869, S. 69, 2, 278; D. 69, 3,29; — Lyon, 14 août 1872, Rec. arr. Lyon, 72, 148.

(8) Paris, 19 mars 1864, /. trib. comm., t. XIII, 486; — Grenoble, 27janv. 1868, S. 63,2,79.

(4) Trib. civ. Lyon, 16 janv. 1869, S. 69, 2, 273.

sent pas le patrimoine, le mari n'agit pas comme aixtory mais simplement comme chef d'une famille dont la direction morale lui appartient. Il faut donc mettre l'art. 219 de côté, et la Cour de Paris, en concluant de la généralité des termes de cet article, que la justice pouvait, au refus du mari, autoriser la femme à contracter im engagement théâtral (1), a complètement déplacé le véritable terrain de la discussion.

Quand il s'agit d'actes non juridiques , intéressant la condition morale de la femme et de la famille» les éléments d'appréciation quant aux aptitudes de la femme, aux convenances de toute nature à observer, etc., n'existent que dans la conscience du mari ; le mari doit donc en rester l'arbitre souverain (2).

Par conséquent, quel que fût le régime matrimonial, la justice ne pourrait pas, au refus du mari, autoriser la femme :

A publier ou rééditer des œuvres littéraires, même publiées par la femme avant son mariage, ou à faire représenter des œuvres dramatiques (3);

A exposer publiquement des œuvres de peinture ou de sculpture ;

A passer des examents de droit, de médecine, d'élève sagefemme (4), etc.

Toutes ces hypothèses sont en dehors du champ de VauctO'^ ritas et relèvent uniquement de la direction morale appartenant au mari. Ce dernier ne pourrait du reste publier une œuvre littéraire de sa femme sans son consentement (5) ;

(1) Paris, 3 janv. 1868, D. 68, 3, 39.

(2) Lacan et Paulmier, LégisL théàtr.^ t. I, n« 358; — Delalande, ÈttAd. sur la propr. litt., Revue pratique, 1879, p. 193.

(3) Demolombe, Mariage, t. II, n» 348 bis; — Paris, 3 janv. 1866, D. 68, 3, 38 ; Contra, NiON, Dr, civ. des auteurs, p. 109.

(4) Trib. civ. Seine, 3 mars 1887, S. 87, 3, H7.

(5) Delalande, loc. cit., p. 193.

282 TIT. y. DU MARIAOB.

mais il aurait le droit d'en percevoir les produits (1), sauf en cas de séparation de biens.

M4. Mais quand il s*agit pour la femme de faire le commelHse, le mari interrient d'abord pour trancher les qiiestioiis de donyenance et d'aptitude, et ensuite comme auctor à raison du caractère juridique des actes auxquels donnera lien la profession envisagée. Le mari doit être majeur et capable; il ne pourrait valablement autoriser sa femme s'il était pourvu d'un conseil Judiciaire (2).

La loi ne prescrit aucune forme particulière potir rautorisation donnée à la femme de faire le commerce. Cette autorisation peut être écrite ou verbale, expresse ou tacite.

Ainsi, la femme qui était commerçante avant son mariage, et qui continue le commerce après son mariage est sufSsamment autorisée de son mari (3). Du reste, les tribunaux de commerce sont compétents pour décider, en fait, si le mari a autorisé sa femme à être marchande publique (4). Mais à défaut d'autorisation bien établie, une femme mariée ne pourrait encourir les peines de la banqueroute frauduleuse, quoique s*étant livrée à de nombreuses opérations* de commerce (5). Sa responsabilité pénale n'est engagée que si elle est réellement marchande publique. 11 en est de même de sa responsabilité civile :

Art. 5KM). La femme, si elle n'estpasrépatéemarchandepobli-

est marchande publique, peut, qae, si elle ne fait que détailler

sans l'aatorisation de son mari, les marchandises da commerce

s'obliger pour ce qui concerne de son mari, mais seulement

son négoce} et, an dit cas, elle quand elle fait un commerce seoblige aussi son mari, s'il y a — ^ communauté entre eux. — Elle

(1} Paris, 2 mai 1876, Gaz. /rt*6., 8 mai 76. (3) Paris, 18 nov. 1866, S. 67, S, SU.

(3) Cass. 12 juUl. 1887, S. 87, 1, 884.

(4) Cass. 31 mai 1875, D. 76, 1, 390.

(8) Cass. 17 mars 1853, S. 58, 1, 239; Aix, 16 janv. 1876, S. 76, S,

CHAP. VI. INCAPAGITX DE LA FSlfME, AHT. 220. 283

La femme autorisée aura donc la faculté de faire seule toud les actes relatifs à son commerce, et même d'hypothé* quer et d'aliéner ses immeubles, sauf à se conformer aux règles ordinaires pour les biens dotaux (art« 7| G» corn.).

Il n'y a que la faculté d'ester en justice qui demeure en dehors de cette autorisation générale. L'autorisation du juge pourra remplacer celle du mari, et devrai comme cette der« nière, être spéciale à chaque procès (1).

Quoique devenue commerçante par l'autorisation de son mari, la femme n'aura pas son entrée à la Bourse I On considère en effet comme étant toujours en vigueur l'art* 11 de l'arrêt du Conseil du 24 septembre 1724| portant que les femmes ne doivent pas entrer à la Bourse pour quelque cause que ce soit (2) !

L'autorisation de faire le commerce ne saurait comprendre de plein droit l'autorisatioti de former Une société avec tin tiers (3). Un contrat de cette nature exige une autorisation spéciale, même quand la femme est déjà marchande publique i cette autorisation peut être tacite (4)é

Néanmoins, en matière de société anonyme ou de comman* dite par actions, on peut soutenir une opinion différente, et considérer l'autorisation du mari comme inutile, en fait^ à cause de cette circonstance que l'obligation des associés est réduite au versement d'une somme déterminée. Rien n'em* pèche en effet une femme autorisée à faire le commerce, et ayant par conséquent la disposition de certaines sommes, ou une femme séparée de biens, d'acheter des actions ou inté* rets dans ces sociétés pourvu que le versement de sa mise

(1) Cass. 80 janv. 1877, S. 77, 4, 73.

(2) Alauzet, Comment. C. comm., t. II, n*> 6t(4; Botst£t> PrécU c. dr. comm., p» 882; BtcfiiaB, Op^ de Bounet ïi9 20; Contra^ Dâllos, V* Baurees de comm,, n» 153.

(3) Pont, Cont. de êociété, t. II, n* 826; Lyon-Cabn et Renault, n« 189 ; Lyon, 28 juin 1866, D. 66, % 224.

(4) Cass. 27 avril 1841, S. 41, 1, 380.

TIT. V. Dtl MARIAGE.

mmédiatement. Il est manifeste que si elle souscriengagement pour en assurer le paiement, le titre ns valeur, parce que l'autorité maritale est indîs-

dès que la conventloQ engendre des obligations qui

'avenir (1),

!S actes de la femme n'auront pas du reste, vis-à-vis

les mêmes conséquences smis tous les régies. i régime de la communauté légale, et même de la luté réduite aux acquêts, tous les bénéSces du com-

la femme tombent dans la communauté (art. 1481 B),donc,parvoiederéciprocité, toutes les dettes conpar la femme doivent tomber dans la communauté i § 2), et par conséquent le mari, chef de la comma- 1 est forcément tenu, malgré les réserves les plus 1 qu'U aurait exprimées en accordant l'autorisation ae de faire le commerce (3).

gime matrimonial est celui de la séparation de biens, l'est pas tenu.

git du régime exclusif de communauté et du régime

peut conclure des termes de l'art. 230, que le mari, ieux régimes, n'est pas tenu des dettes que contracte ;, au moins relativement au capital. Nous aurons I à revenir sur ces difficultés quand nous étudierons ( de mariage,

i femme marchande publique peut donc s'obliger, [uer et ahéner pour ce qui concerne son négoce, et i commerciaux réfléchiront contre le mari dans la pii vient d'être indiquée. Mais quand l'acte émané urne commerçante ne sera pas commercial de sa iiand rien n'indiquera qu'il est relatif à son négoce, il, dans le doute, en présumer la commercialitéf —

NOLE, Sociélët, n' 82.

I, 19juini869, S. 09, S, 36i.

On a soutenu que la capacité de la femme mariée étant exceptionnelle, la présomption doit être que l'acte émane 4'une personne non commerçante, sauf aux tiers à en établir la commercialité (1).

Mais comme Tart 1, C. com., est conçu en termes généraux ; qu'il s'attache uniquement à la qualité de marchande publique pour permettre à la femme d'engager et hypothéquer ses immeubles, il faut admettre qu'il y a présomption, dans tous les cas, que l'acte émane d'une personne commerçante; c'est par conséquent à ceux qui prétendent que l'acte n'est pas commercial à en établir la non*commercialité (2).

267. Le mari demeure toujours le maître de révoquer l'autorisation de faire le commerce par lui précédemment donnée à la femme (3), et cela sous tous les régimes. Il faut même reconnaître qu'une femme ne pourrait être commerçante, en vertu d'une clause de son contrat de mariage, de telle sorte que le mari ne pourrait pas retirer le consentement une fois donné de cette manière ; une telle clause ne serait qu'une abdication du droit d'autorisation (4).

Le mari qui retire son autorisation doit prendre, vis-à-vis des tiers, les mesures de publicité voulues par les usages commerciaux. Sinon, il demeure exposé aux poursuites de ceux qui auraient continué à traiter avec la femme, et il ne pourrait repousser leur action qu'en établissant qu'ils ont dû connaître le retrait de l'autorisation (5).

Lorsque la femme détaille simplement les marchandises du commerce de son mari, elle ne peut être considérée comme faisant pour son compte un commerce séparé. Il en est de môme si elle est préposée d'une manière générale à

(I) Pardessus, Dr. comm,y 1. 1, ii°* 6â et 71.

(3) Demolombe, Mariage^ t. II, n* 301 . (S) Bordeaux, 12 nov. 1873, S. 74, 3, 193.

(4) Demolombe, loc, ctV., n« dS4.

(») Toalouse, 22 mai 1876, S. 76, 2, 209; D. 77, 2, 83.