Résumé et conclusion

324. Si les parties se réconcilient devant le préaident, il n'est dressé aucun acte ni procès-verbal de leur rapprochement.

S'il n'y a pas conciliation, le juge entendra alors les parties sur les mesures provisgires que la situation paraîtra exiger. Il importe de remarquer que les explications échangées entre les époux sur ce point particulier pourront avoir de graves conséquences juridiques. Ainsi il a été jugé que si le défendeur présente devant le président des explications ou défenses contre les mesures provisoires sollicitées par son conjoint, sans opposer, par exemple, Texception d'incompétence, cette exception est couverte et ne peut plus être reproduite par le défendeur devant le tribunal saisi de l'instance principale (1). Par conséquent le défendeur qui aurait quelques exceptions à soulever devrait les formuler et en demander acte, avant d'accepter le débat sur la question des mesures provisoires.

Quelles sont ces mesures?

Art. 238, S 3* ^ j^g^ statue, fants, sur la remise des effets

à nouveau, s'il y a lieu, sur la personnels, et il a la faculté de

résidence de l'époux demandeur, statuer également, s'il y a lieu,

sur la garde provisoire des en- sur la demande d'aliments.

Cette énumération doit être complétée par l'adjonction de

certaines autres mesures, non visées expressément par le

(1) Paris, 5 fév. 1889, S. 89, 3, 30.

-^il-lfJU-'

t l'accessoire de celles gui y sont prévues, pourra, quand la femme sera maintenao al, ordonner qu'un séquestre soit nommé uementun relevé des opérations commerr les bénéfices réalisés, après déduction aires à la femme et à son industrie (1), os le aura seule la gestion du fonds de cornm rendre compte au mari à certaines épo- 2). Pourrait-il accorder une provision ad

douter vient de ce que l'art. 238, § 2, parie leQts, tandis que l'art. 240, concernant les lal, parle des aliments et des provisioTu. I expression peut être considérée comme i l'art. 240. La provision ad litem pour si . peut être indispensable à la femme, sarre appel de l'ordonnance du président. La i refusé le droit de la réclamer, mais par t rien de juridique (3).

■es ci-dessus, et autres semblables (4), des qui sont spécialement visées par l'arU- 'onnellement demandées devant le prési-

pas nécessaire qu'elles aient fait l*objet ans la citation.

appréciateur absolu de la convenance et

mesures; il pourra les autoriser en tout 1 ne pourra, quoi qu'il ordonne à cet égard, e l'autorisation de citer. On a pu soutenir nte quand l'autorisation de citer était acjment du tribunal (S), quoique le texte de

ÎK>, Gas. Pal., SB, 1, 840.

884, Gaz. Pal., 84, 1, 766, tSSO, S. 91, 8, SI.

iY. 18S9, D. S», 1, SOI.

GHÂP. II. PROCiDUBB, CONCILIATION, ART. 238* 341

Fancien art. 240 ne fût pas favorable à cette solution; mais aujourd'hui la difficulté ne pourrait pas même être soulevée.

325. En dehors des mesures provisoires ci-dessus indiquées» il n'en est pas d'autre que le président puisse prendre, du moins en tant que conciliateur, saisi par la requête du demandeur. Mais ce qu'il ne pourrait pas faire comme magistrat chargé de la conciliation, il aurait incontestablement le droit de le faire comme juge des référés, saisi en cette qualité, sauf les restrictions apportées par la loi. Il a même été jugé que le président pouvait statuer à la fois comme magistrat conciliateur et comme juge des référés, sur une seule et même assignation et par une seule et même ordonnance (!)• Cette solution est fort douteuse, et pourrait entraîner de bien graves inconvénients. En eJBTet, devant le juge conciliateur, les parties doivent comparaître sans l'assistance d'avoués ou d'avocats ; elles ont droit au contraire à cette assistance, devant le juge des référés. Donc, si le président est saisi à la fois conmie conciliateur et comme juge des référés, les conseils des parties devront attendre à la porte que le conciliateur ait achevé sa mission, et ne devront entrer que lorsque le juge des référés commencera la sienne. Or, que deviendront les dispositions conciliantes des parties, si elles savent que leurs conseils sont dans une pièce voisine attendant avec impatience le moment d'intervenir ? D'un autre côté, la citation devant le juge conciliateur n'a pas besoin de contenir des indications précises sur les mesures provisoires à prendre ; au contraire la citation devant le juge des référés doit contenir des conclusions précises sur ce qui fait l'objet de la demande... Tout cela prouve qu'il y a des simplifications apparentes qui sont en réaUté des complications. — Nous aurons du reste à revenir en détail sur chacune des principales

(1) Cass. 15 juillet 1879, S. 80, i, 97, note de M. Labbé. IL 22

343 TiT. YX. M DIYORCB.

mesures provisoires auxquelles peut donner lieu une action en divorce.

326. Puisque le président ne peut pas» à défaut de conciliation» refuser de rendre l'ordonnance portant autorisation de citer, il faut que le procès ait son cours ; par conséquent la femme doit nécessairement figurer dans l'instance^ soit comme demanderesse, soit comme défenderesse ; elle est donc forcément habilitée par l'ordoimanoe :

Art* 938, S^-Psr le fait de cette et à ester en jostîce Joaqu^ la ordonnance, la femme est auto- fin de Tinstance et des opérarisée à faire toutes procédures tions qui en sont les suites, pour la conservation d^ ses droits

En vertu de cette autorisation implicite la femme peut accomplir seule, non seulement les actes judiciaires nécessités par l'instance en divorce, et cela devant tous les degrés de juridiction (1). mais encore tous les actes judiciaires ou d'administration pouvant s'y rattacher d'une manière même incidente (2). Mais elle demeure soumise à l'observation des règles du droit commun pour tout ce qui ne se rattache pas au procès en divorce.

927. Dans cette disposition, la loi suppose qu'il sera donné suite à l'autorisation de citer. L'hypothèse inverse devait être prévue^ Il pourrait arriver, en effet, que l'époux demandeur après avoir obtenu du président les mesures provisoires sollicitées» relativement à la résidence ou à la garde des en<fants» demeurât dans l'inaction et s'abstint de former sa de» mande en divorce, mettant ainsi son coi^joint dans la situation la plus fausse et la plus pénible. C'est du moins ce qoi fut dit au Sénat (3). La crainte exprimée était chimérique, puisque le défendeur ay^mt toigours le droit de faire réformer en appel la décision qui lui faisait grief» ne pouvait

(1) Cass. U mai 1884, S. 85, i, 161.

(2) Carpentier, loc. cit.^ p. 101, n* 73.

(3) Sénat, séance du 10 déc. 1885.

GHAP. n. PROCÉDURE, ART. 238. 343

sonffirir de rinaction de son adversaire. Quoi qall en soit, le calcul supposé a été rendu impossible, en effet :

Art. 238, § 7 et 8. L'époux de- donnance. — Faute par répoux

mandeur en diyorce devra user demandeur d'avoir usé de cette

de la permission de citer qui lui permission dans ledit délai, les

a été accordée, par Fordonnance mesures provisoires ordonnées

du président, dans un délai de à son profit cesseront de plein

vingt jours, à partir de cette or- droit.

Le délai dont il s'agit commence à courir du jour où Tautorisation d'assigner a été donnée par le président, mais il n*est pas franc. Ce délai n'est pas suspendu par l'appel que le demandeur interjetterait de l'ordonnance, cet appel ne pouvant porter que sur les mesures provisoires prescrites, et non sur l'autorisation de former la demande (1). Enfin ce délai est distinct du délai d'attente de vingt jours qui peut déjà avoir été imposé par le président.

La deuxième ordonnance rendue par le président contient donc :

Nécessairement, l'autorisation de citer ;

Éventuellement, fixation de la résidence de l'époux demandeur;

Et quelquefois, détermination de certaines mesures provisoires à prendre.

Art. 238, S 3. CeUe ordon- dans les délais fixés par l'art. 809 nance est exécutoire par provî* du Code de procédure. sioii ; elle est sosceptinle (rappel

C*e8i*à-dlre que cette ordonnance est traitée, au point de vue du recours, comme les ordonnances de référé ; elle ne sera donc pas susceptible d'opposition, mais l'opposition sera naturellement recevable contre l'arrêt rendu par défaut sur rappel de cette ordonnance. Il ne conviendrait pas de pousser plus loin l'assimilation, et de considérer comme statuant véritablement en référé, le juge remplissant la mission

(i) Paris, iO août 1887, D. 00, % 149.

spéciale que lui confère Fart. 238. Par conséquent si le président hésitait à prendre la responsabilité de la mesure demandée, rentrant d'ailleurs dans les Umites fixées par Tarticle 238 § 2, il ne pourrait renvoyer la contestation à l'audience pour y faire statuer par le tribunal tout entier.

L'appel dont Tordonnance est susceptible ne peut évidemment porter que sur la partie de cette ordonnance qui pouvait soulever une véritable discussion* La disposition contenant autorisation de citer, demeurera donc toujours définitive (!)• Mais celle qui fixe la résidence de la femme pendant la durée du procès sera susceptible d'appel, quand même il ne serait pas consigné dans l'ordonnance qu'il y a eu débat sur ce point. Pour qu'il en fût autrement» il faudrait qu'il fût constaté que les époux ont doimé leur adhésion à la mesure prescrite par le juge (2). Certaines décisions paraissent admettre au contraire que l'appel n'est possible qu'à l'égard des points sur lesquels, d'après les termes de l'ordonnance, il y a eu controverse (3) ; de sorte que l'appel ne serait pas recevable, si le débat n'était pas révélé par l'ordonnance. Cette solution consiste, dans le silence de l'ordonnance, à présumer un acquiescement aux mesures édictées par le président, ce qui est contraire aux principes.