Tant que le tribunal n'est pas saisi de la demande

principale en divorce ou en séparation, il est tout naturel

que le président ait le droit d'édicter cartaines mesures pro«

visoires, dans les limites qui ont été ci-dessus déterminées;

mais

Art. 288, % 5. Lorsque le tri- par jugement du tribunal, sans bunal est saisi, les mesures pro- préjudice du droit qu'a toiyours visoires prescrites par le juge le juge de statuer, en tout état

de cause, en référé, sur la résidence de la femme.

s pî peuvent être modifiées ou complétées au cours de rinstance,

(1) Paris, 10 août 1887, D. 90, 2, 149.

(2) Bordeaux, 23 mars 1887, D. 88, 2, 109.

(3) Paris, U mars 4886, Gaz. Trib., 7 mai 1886.

CHAP. II. PftOGÉDURSy ART. 238. 348

Par conséquent, le premier résultat immédiatement produit par rîntroduction de Faction principale devant le tribunal, est le retrait de tous les pouvoirs que le président tenait de Tart. 338, sauf ce qui concerne la résidence de la femme. Toutes les autres mesures sans distinction devront faire l'objet d'incidents portés devant le tribunal saisi, quand même elles auraient un caractère d'urgence; c'est ce qui résulte avec évidence du second paragraphe de l'art. 240, et la jurisprudence s'est prononcée dans ce sens (1). Par conséquent, et sauf l'exception concernant la résidence de la femme, la juridiction du référé est supprimée, à partir de l'introduction de l'instance principale, non seulement pour les questions relatives aux mesures provisoires, aux aliments et aux provisions, mais encore' pour les questions relatives à toutes les autres mesures urgentes (art. 240) (2).

330. Le président n'est donc compétent pour statuer sur les mesures provisoires que jusqu'au jour où le tribunal est saisi de la demande principale; mais il peut statuer jusqu'à cette date, et ses décisions sont susceptibles d'appel^ d'après l'art. 238, § 3.

Si la Cour d'appel a pu statuer avant que le tribunal de première instance soit saisi, il n'y aura pas de difficulté.

Mais il arrivera souvent, et même le plus souvent, que la Cour n'aura pas encore pu statuer sur l'appel dirigé contre l'ordonnance du président, lorsque le tribunal sera saisi de l'action principale. Il semble, tout d'abord, qu'il y a, dans ce cas, un conflit entre la Cour et le tribunal.

En effet, le § 5 de l'art. 238 parait donner au tribunal seul, à partir du jour où il est saisi, le droit de modifier ou compléter les mesures provisoires déjà prescrites par le prési-

(1) y. les motifs des arrêts suivants : Paris, 10 janv. 1889, S. 89, 2, 29; Contra, Carpentier, loc. cit., p. 107, n» 77.

(2) Paris, 8 fév. 1889, Gaz. THb., 34 fév. 1889.

346 Trr. vi. du divorce.

dent. Or, on suppose que par Teffet d'un appel, non encore jugé, Tappréciation de ces mêmes mesures est déjà soumise à la Cour. Dans ces conditions que faut-il décider?

D'après les principes généraux, et le droit commun en matière d'appel» il est certain que l'appel, à la date où il est intervenu, était dans le droit de la partie de qui il est émané; puisque cet appel a valablement saisi la Cour, la Cour doit statuer par im arrêt et ne saurait être dessaisie par un événement ultérieur, tel que l'introduction de l'action principale devant le tribunal de première instance. Or, rien dans le texte de la loi ne vient contrarier cette application des règles du droit commun.

331* Cette solution, qui parait si légitime, a été contestée, et il s'est produit un système d'après lequel les paragraphes 2 et 5 de l'art. 238, éclairés et expliqués par les travaux préparatoires, doivent conduire à ce résultat que le paragraphe g réservant au tribunal saisi de la demande principale le droit exclusif de statuer sur les mesures provisoires, la Cour saisie de l'appel d'une ordonnance du président, appel interjeté en vertu du paragraphe 3 et encore pendant au moment de l'introduction de l'instance, se trouve dessaisie ipso jure par le fait même de cette introduction. Quant à l'appel qui serait interjeté postérieurement à l'introduction de l'instance, il serait purement et simplement irrecevable.

A l'appui de cette solution on invoque les incidents qui se sont produits dans la discussion de la loi :

Ainsi, dans la séance du 7 décembre 1885 au Sénat, le rapporteur répondant à une question qui lui élait posée, s'exprimait ainsi : < L'honorable M. Batbie a dit : comment ferezvous, si le tribunal est saisi et que la Cour n'ait pas statué? Je réponds : dans ce cas la Cour est dessaisie. > Or, rien n'autorisait le rapporteur à faire une pareille réponse, ni les principes généraux admis par le droit commun, ni les

GHAP. IL PROGÉDURB, ABT. 238. 347

tennes du projet en discussion. Cependant, comme cette façon de procéder par voie d'affirmation intrépide produit toijgours son effet, quelques sénateurs firent observer qu'il serait utile de mentionner que si l'appel était déjà formé au moment de l'introduction de la demande principale, il tombait et que la Cour se trouvait dessaisie. Le rapporteur ajouta alors : € /e ne croyais pas utile de le mettre dans le texte; si néanmoins vous jugez que ce soit utile, cela ne fera pas de difficulté. » Une telle réponse peut se concevoir quand il s'agit d'une solution dérivant forcément du droit commun ; mais lorsqu'il s'agit d'une solution aussi étrange que celle qui dessaisit une Cour par l'effet d'un événement postérieur à l'appel, on peut trouver au moins singulier la réponse du rapporteur. Quoi qu'il en soit, et pour donner satisfaction aux scrupules qui s'étaient manifestés, la commission ajouta à. l'art. 238, $ 3, une disposition additionnelle portant que l'introduction de l'instance principale avait pour effet de dessaisir la Cour de l'appel de l'ordonnance. Hais un examen plus attentif a dû éclairer la Commission sur l'étrangeté d'un tel résultat, et la disposition additionnelle précitée a disparu de la rédaction définitive de l'art. 238» § 3.

On a cependant prétendu que l'opinion exprimée par le rapporteur dans la séance du 7 décembre 188S sur l'inutilité de la disposition que l'on proposait d'introduire dans l'article 238, S 3, permettait de penser que la commission avait estimé également qu'il était sans intérêt de maintenir une disposition additionnelle jugée inutile (1)» Conformément à cet aperçu et en donnant au paragraphe 6 de l'art. 238 un sens absolu, quelques arré ts ont décidé que la Cour devait se dessaisir de l'appel porté devant elle contre l'ordonnance du président statuant sur les mesures provisoires, quoique cet appel ait été interjeté avant l'introduction de l'instance

(1) Yoy. note dans S. 1889, 2, 9.

' Ti

principale (1). Que devient alors rappel qui avait été fait à une époque où l'appelant avait certainement le droit de le produire? — De deux choses Tune : ou cet appel s'évanouit purement et simplement, ce qui est une iniquité que rien n'explique ; ou le droit de statuer sur la question qu'il soulevait se trouvera transporté au tribunal saisi de la demande principale, ce qui est absurde. Jamais, en effet, un tribunal ne connaît, pour les réformer, des décisions de son président; autrement il arriverait qu'un président pourrait être appelé à revenir lui-même comme membre du tribunal sur les mesures qu'il aurait prises comme magistrat conciliateur.

Aussi la plupart des décisions rendues sur la question sont contraires à une solution aussi peu justifiée et qui doit être rejetée,

332. Étant admis que la Cour régulièrement saisie d'un appel avant l'introduction de l'instance principale doit demeurer saisie, la controverse ne peut sérieusement porter que sur le point de savoir si l'appel contre l'ordonnance du président est encore possible après que le tribunal de première instance a été saisi de la demande principale.

On peut dire dans le sens de l'affirmative, que l'art. 238 § 3 autorise d'une manière absolue, et sans distinction l'appel contre l'ordonnance relative aux mesures provisoires; que le droit d'appeler ainsi reconnu aux parties implique pour la Cour le droit et le devoir de statuer sur cet appel en se plaçant pour apprécier les mesures prises au moment où Tordonnance a été rendue, sans qu'elle ait à se préoccuper du point de savoir si le demandeur a ou non saisi le tribunal de la demande principale, que l'art. 238 en attribuant au tribunal saisi le droit de modifier ou compléter les mesures

(1) Paris, 10 janv. 1889, S. 89, 2, 39; Paris, 8 fév. 1889, Gaz. Trib., U fév. 1889.

CHAP. II. PROCÉDURE, AftT. 238. 349

provisoires déjà prises par le juge, n'a voulu parler que des faits nouveaux qui se seraient produits depuis l'ordonnance. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait un texte formel qui n'existe pas, qu'on a tenté, il est vrai, d'introduire dans la loi, mais qui, finalement, n'y a pas été introduit. Plusieurs décisions importantes ont été rendues dans ce sens (1).

333. Cette solution est assez facilement acceptée en ce qui concerne l'appel interjeté avant que la demande ait été portée devant le tribunal de première instance. Mais il n'en est pas de même en ce qui touche les appels interjetés postérieurement au moment où le tribunal est saisi de la demande principale. On soutient que dans ce cas l'appel de l'ordonnance ne peut plus être interjeté. On invoque dans ce sens l'art. S38 § 5 aux termes duquel : lorsque le tribunal est saisiy les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées, au cours de l'instance, par jugement du tribunal. Cette disposition implique, dit-on, qu'à partir du moment où le tribunal est saisi, le tribunal seul a compétence pour prononcer sur les mesures provisoires (2). Plusieurs arrêts ont adopté cette opinion, en distinguant entre les appels qui ont été interjetés avant que le tribunal ait été saisi, et qui doivent être jugés par la Cour, et les appels postérieurs à l'introduction de la demande principale, lesquels seraient irrecevables (3).

Cette décision a pour résultat de faire disparaître le droit d'appel contre l'ordonnance du président s'il n'a pas été

(1) Paris, 19 mars 4890, D. 90, % 8S0; S. 90, 2, 160; Paris, 11 mars 4890, S. 90. 2, 64; Paris, 6 avril 1889; Nîmes, 43 fév. 1889; Paris, 40 janv. 1889; Paris, 6 juin 1888, D. 90, â, 338, 334, 335.

(2) Carpentier, loc. cit., n" 74 à 76.

(3) Paris, 20 et 24 déc. 1890, S. 91, 2, 55; Pau, 28 janv. 1889, S. 90, 2, 182; Paris, 27 avril et 15 juin 1888; Poitiers, 9 mai 1887; Paris, 2 fév. 1887; Paris, 13 août 1886, S. 89, 2, 9; Paris, 3 janv. 1887, D. 88, 2, 241; Pau, 10 août 1887, S. 89, 2, 29.

3tM) TIT. YI. DU DIVORCE.

exercé avant que le tribunal soit saisi. Q est vrai que ce> tains arrêts semblent admettre que le tribunal serait compé* tent pour réformer l'ordonnance du président (1); mais nous avons déjà vu que cela n'est pas possible* Seulement le tribunal, et c'est là la véritable signification de l'art 338 S S» a le pouvoir de modifier ou de compléter les mesures prises, à raison des faits nouveaux qui se seraient produits depais l'ordonnance (2) ; c'est ce qui a été reconnu par la Cour de cassation (3).

D'un autre côté, la distinction entre les appels antérieurs et les appels postérieurs à l'introduction de l'instance pourra donner lieu à des difficultés d'un autre ordre si l'exploit d'appel devant la Cour et l'exploit d'ajournement devant le tribunal, ont été signifiés le même jour.

334. Nous croyons donc qu'il convient d'adopter la solution plus haut indiquée, d'après laquelle l'introduction de l'instance principale ne met obstacle ni au droit pour les parties d'interjeter appel, ni au droit pour la Cour de statuer sur cet appel, sans qu'il y ait à distinguer entre les cas où l'appel serait antérieur, et ceux où il serait postérieur à l'introduction de l'instance.

Cette solution est la seule qui soit conforme aux principes généraux, alors que les deux autres admettent une dérogation exorbitante^ qui ne repose sur aucun texte ;

Elle respecte le § 3 de l'art. 238, qui consacre le droit d'appel contre l'ordonnance du président, sans aucune distinction;

Elle respecte le § B du même article qui confère au tribunal le droit de modifier les mesures déjà prescrites d'après

(4) Paris, arrêt précité du 3 janv. 1887, D. 88, 2, 241.

(2) Paris, 19 mars 1890, D. 90, 2, 350 ; S. 90, 2, 160; Voy. encore D. 90, 2, 833, SU, 33B.

(3) Casa. 6 fév. 1889, D. 90, i, 270; Vpy. Cass. 20 juin 1889, D. 90, 1, 420.

GHAP. H. PROCÉDURE, ART. 238. 381

les faits nouveaux qui peuvent se produire au coura de Fins» tance;

EUe est enfin la traduction pratique de ce que M« Dauphin a déclaré dans la discussion dont nous avons parlé : c n s'agit» disait-il, de situations successives que le juge examine en première instance, que la Cour apprécie au jour oii V ordonnance a été rendue^ ce qui n'empêche pas le moins du monde le tribunal de rendre ultérieurement une autre décision », si des faits nouveaux se produisent.

S 4. <— Procédure devant le tribunal*

335. — La cause est instruite dans les formes ordinaires, art. 239,