HYPOTHÈQUES, GAGES, PRIVILEGES ET OPPOSITION

L'hypothèque est un droit réel sur un immeuble affecté au paiement d'une obligation, et qui suit l'immeuble en quelque main qu'il passe.

La différence qu'il y a entre l'hypothèque et le gage est assez délicate pour que l'enpereur Justinien donne comme une même chose l'hypothèque et le gage dam1 ses Institutes. Il est cependant facile de les distinguer. Gage parait être le genre et hypothèque, l'espèce ou la partie : Aliud est pignus, aliud hypotheca. aliud Jiducia, aliud antikrê sis (*) etomnia tamenpignora. dit Cujas.

I3 même jurisconsulte différencie encore le gag l'hypothèque, quand il dit en sa paratitle sur laloi XX de pign. et hyp. : pignus re contràhitur, hypotheca, nitdo pacto. Ainsi l'hypothèque est un centrât consensuel et le gage, un contrat réel.

L'action pignoritia dit Jacob f n'a lieu que contre la t[ f J " personne ; mais il ajoute de l'action hypothécaire qu'elle est tam in rem.quam inpersonam, et qu'elle est donnée

; Selon le Code Napoléon, l'antichrèse est le nantissement d'une chose immobilière, et le nantissement d'une chose mobilière, s'appelle proprement gage.

Dirtionay-

ad pignu& prosequendum contra quemcumque passes* sorem.

Quant à ce que dit Fériére, que donner en gages'entend des choses mobiliaires, et hypothéquer des immeubles, cela n'est pas bien exact, comme on le voit par nos citations de Cujas et de Napoléon, et par la coutume des Anglais, qui ont adopté proprement dans le mortgage, le gage des immeubles, tandis que la France a fini par ne plus guéres connaître que l'hypothèque, qui n'a pas lieu en Angleterre, si ce n'est, dans un bens détourné, pour les navires.

Hypotheca, in de civil law, was where the possession of the thing pledged remained with the debtor, dit Jacob.

Dans le mortgage des Anglais, au contraire, le débiteur se dénantit. On appelé mort-gage, dit Fériére;. celui dont on laisse jouir le créancier engagiste, en sorte qu'il profite des fruits sans les imputer sur la dette, et vif-gage se dit de celui dont les fruits sont imputés sur le principal de la dette, qui diminue à proportion.

Le vif- gage est l'antichrèse proprement dite.

•' Si la chose produit des fruits, comme un champ, et que le créancier les perçoive, ce qu'on appelé proprement antichrèse, la dette est diminuée à proportion.

Ranulph de Glanvil définit le mort-gage : mortuum vadium dicitur illud cujus fructus vel redditus intérim percepti in nullo se acquietant.

Si nous fesons tant que de distinguer le nantissement du gage, il peut être considéré sous deux rapports, dabord comme le gage même, et ensuite comme une manière de constituer hypothèque sur les immeubles par la tradition feinte dans les coutumes qui étaient appelées coutumes de nantissement.

Le nantissement n'est ni requis ni observé dans la Coutume de Paris, dit M. de Fériére, quia solo consensu ontrahitur hypotheca.

Les Anglais, qui ont adopté le mort-gage, usent aussi de la. fiducie, trust, qui est Je droit de percevoir les profits d'une terre et, dans biens des cas, d'en disposer selon les vues du propriétaire ou possesseur légitime ordinairement exprimées d'ans l'acte, deed oj conveyance. {Jacob.)

Pour revenir aux hypothèques, il y en a de générales et de spéciales.

L'hypothèque spéciale est de deux sortes, dit Delhommeau f ; l'une vient de la convention du débiteur/*, t Maxiqui . affecte spécialement certains héritages à l^obli- m£*J* gation qu'il contracte devant personnes publiques ; Français, l'autre hypothèque spéciale vient ex causa, et se nomme proprement un privilège, et très improment une hypothèque, comme si le prix de la chose vendue n'a pas été payé par l'acquéreur ; le vendeur a, en ce cas, un privilège sur la chose pour être payé de son prix.

On définit le privilège un droit de préférence attaché à une créance, et qui prime l'hypothèque.

Il diffère de l'hypothèque en ce qu'il s'applique à plus de biens, ayant lieu et sur les meubles et sur les immeubles, tandis que, selon larticle 170 de la Coutume meubles n'ont point de suite -par hypothèque.

Le Canada n'a point eu à proprement parler de régime hypothécaire avant l'Ordonnance du Conseil Spécial de 1841, bien que les statuts 10 et 11 Geo. IV. chap. 8, 1 Guill. IV. chap. 3 et 4 Guill. IV. chap. 5 constituassent un système partiel. L'enregistrement fait autrefois conformément à ces actes, vaut encore, en vertu du chapitre XXXVII des Statuts Refoudus. L'Ordonnance du Conseil Spécial offre de nombreux défauts. M. Lafontaine, qui a publié une critique de cette législation, a cependant enchéri sur ce qu'il à critiqué, dans le peu qu'il y a ajouté, et le Procureurgénéral Cartier a beaucoup empiré le système, malgréplusieurs avertissements, entre autres, une bonne lettre publiée par M. le Bâtonnier Mackay. (.*)

L'hypothèque est de trois sortes, — l'hypothèque légale ou tacite, l'hypothèque judiciaire et l'hypothèque conventionnelle.

L'hypothèque légale esr celle qui résulte de la loi sans convention des parties.

L'hypothèque judiciaire, qui peut se rapporter à l'hypothèque légale, résulte immédiatement des jugemens et actes judiciaires, et médiatement de la loi.

(*) A Let'cer to the Hon. G. E. Cartier, Attorney-General on the bill introduced by him in Pàrliament intitnled " An actrespecting Registry Offices and Privilèges and Hypothecs in Lower Canada^*'

' L'hypothèque conventionnelle résulte de la convention des parties et est en général un contrat accessoire.

On . divise encore l'hypothèque en générale et spéciale.

Tl u.y a, depuis l'Ordonnance de 1841, d'hypothèques générales que celles qui résultent de la loi et des actes judiciaires.

L'hypothèque conventionnelle ne peut plus être que spéciale, c'est à dire qu'elle ne s'étend qu'aux immeubles nommément désignés ou décrits.

L'hypothèque légale ou tacite ne peut subsister que dans les cas suivans : — sur les biens du mari pour >ureté du paiement des réclamations de son épouse, sur ceux du tuteur eu curateur aux interdits, comme garantie de sa bonne administration, sur ceux des personr,5ifl'j/s nés endettées envers la Couronne, f (*)

tre Encore peut-on dire que ces hypothèques, de droit SLXXVll commun générales, deviennent spéciales, puisque Je bill des hypothèques Cartier porte qu'elles n'affecteront point tel ou tel immeuble en particulier, a moins qu'il ne soit enregistré un avis indiquant, que le mari, tuteur, curateur ou débiteur de la Couronne est en possession de l'immeuble ou des immeubles décrits dans le dit avis ; et l'hypothèque sur le ou les dits immeubles ne datera que du dépôt du malencontreux avis.

L'hypothèque judiciaire ne résulte que d'un jugement final.

Pour qu'elle ait son effet, il faut que le jugement dont elle résulte adjuge un quantum fixe et déterminé.

Elle n'a pas moins lieu pour les intérêts et; frais, et cela, quand même l'adjudication d'intérêts et frais n'en indiquerait point formellement le montant. \ ***** . L'hypothèque judiciaire n'affecte que les biens que R&frre le défendeur possède au jour de la-sentence.

vV/i Bien que le bill Cartier exige le dépôt d'un avis pour 47. que l'hypothèque légale grève un immeuble particu-

(*) Il n'est plus question de l'hypothèque des institutions publiques sur les biens de ceux qui les administrent. N'auront-elles donc plus aucunes sûretés ?... Voyez la section 16 de la loi des Lettre? de Ratifications dans le chapitre 36 des Statuts refondus.

liêrement, les sections 35 et 36 du chapitre XXXVIJ des Statuts Refondus conservent néanmoins l'ancienne disposition, par laquelle le juge qui nomme un tuteur na un curateur à un interdit peut, sur l'avis des parens ou amis, lors de la nomination ou subséquemment. limiter l'hypothèque aux biens du tuteur ou curateur qui sont jugés une suffisante, sûreté pour la personne incapable.

L'Ordonnance de 1841 veut pour l'hypothèque conventionnelle, comme pour l'hypothèque judiciaire, que la somme pour sûreté du paiement de laquelle des immeubles sont hypothéqués, soit exprimée et clairement déterminée ; et cette disposition se trouve répétée dans la section 45 du chapitre déjà cité des Statuts Refondus ; ce qui n'empêche pas que la section 20 du chapitre XXXVI intitulé Ratifications de Titres (loi des Lettres de Ratification) parle d'hypothèques conditionnelles et dont le montant n'est pas fixé, et qu'elle statue qu'elles seront évaluées.

Pour qu'une hypothèque quelconque obtienne son entier effet ou pour sa conservation, il faut qu'elle soit enregistrée au bureau d'enregistrement • où sont situés les biens affectés au paiement.

Si divers immeubles, situés dans divers comtés, sont hypothéqués, l'hypothèque doit être enregistrée dans chaque comté respectif. Si non, elle sera exposée à se perdre sur les biens situés dans les comtés ou arrondissemens d'enregistrement où Ton n'a pas enregistré.

Les actes que l'on doit faire enregistrer sont énumérés par un acte de la 12e Vict. autrement que par l'Ordonnance, dont cet acte est un amendement.

On doit faire enregistrer tout les écrits, obligations, contrats, testamens, jugemens, nominations de tutelles et généralement tous actes translatifs de propriété ou' créant une charge, une hypothèque, un droit ou une réclamation hypothécaire sur un immeuble.

Il n'est pas nécessaire de faire enregistrer les frais funéraires et de dernière maladie, les gages des serviteurs pour deux années, les frais d'inventaire, les arrérages de rentes ou redevances seigneuriales ou rentes constituées les représentant, ainsi que sept années de rentes foncières, les servitudes et les frais de poursuite

[ * dct. encourrus pour l'avantage commun des créanciers, f 'statuts les baux Pour moins de neuf années. Refondus Les maris, tuteurs et curateurs sont tenus défaire chapitre enregistrer sans délai le contrat de mariage et l'acte de A X XVII tu te lie ou curatelle.

L'Ordonnance obligeait les parens et amis à défaut du tuteur et du subrogé tuteur.

L'acte 12 Vict., n'oblige que le subrogé tuteur à défaut du tuteur; mais la section 32 du chapitre XXXVII des Statuts Refondus porte que si un homme marié, tuteur, curateur ou subrogé tuteur néglige de faire les enregistremens prescrits, il sera permis à tout parent ou ami de tel homme marié ou de sa femme, du mineur ou de l'interdit, et aussi à telle femme et à tel mineur de faire les dits enregistremens.

Ainsi ces personnes incapables sont réputées capables pour cet acte particulier.

Les parens qui marient leurs enfans mineurs doivent aussi faire enregistrer leur contrat de mariage, où à lenr place, le tuteur; où ils feront tout au moins enregistrer les hypothèques créées par le contrat de mariage; car, à défaut de ce faire, ils seront conjointement et solidairement responsables de tous dommages v/ survenant aux mineurs à cause de cette omission, f Refondus " Aucune action ne sera intentée ou maintenue par chapitre le mari pour aucune cause d'action dérivant de son XXXVll contrat de mariage, ou par le tuteur d'un mineur on * ' curateur d'un interdit, qu'après l'enregistrement par . s ?0 sommaire ou au long de tel contrat de mariage ou de ° l'acte de nomination du dit tuteur ou curateur." f La conséquence du non enregistrement d'un hypothèque dans le comté où sont situés les immeubles affectés, est que si le débiteur consent une autre hypothèque en faveur d'un tiers qui a le soin d'enregistrer, l'hypothèque de celui-ci passe avant l'hypothèque antérieure non enregistrée; et que, si avant que l'hypothèque constituée soit enregistrée, l'immeuble hypothéqué passe en main tierce, (surtout si l'acquéreur de bonue foi obtient un jugement de Ratification) les: créanciers hypothécaires qui n'ont point enregistré perdent tout droit contre cet immeuble.

Mais quiconque sachant qu'un immeuble est déjà vendu, donné ou hypothéqué, ou affecté au paiement

d'une somme quelo me, et que Pacte constatant la vente, donation ou hypothèque n'a pas été enregistré, vendra, donnera ou 1 jiiera de nouveau cet im-

meuble, sera coupable d"un mi*demeanour et sujet à la contrainte par corps ou emprisonnement n'excédant pas douze mois.

'' L'enregistrement des hypothèques et des droits et réclamations hypoth fait dans les dix jours qui

précédent la faillite lu débiteur, ne donnera aucun droit de priorité ou réancier qui aura enregistré sa créance, sur les autres créanciers, et ne produira aucun effet quelconque." \ t Seet. 1

Les actes antérieurs à l'Ordonnance du Conseil •Spécial devaient être enregistrés dans les douze mois, le § délai a été prolongé depuis jusque au 1er Novembre 1844.

Quant aux actes subst quêtas, le délai ordinaire pour les enregistrer était 30 jours, et il n'y avait guères d'exception que | donations et les testamens,

mais le chapitre .' El les Statuts Refondus f ne

parait déterminer le d< lai de 30 jours que pour l'enré- T s g'strement du titre coustitutif du droit de bailleur de fonds, et une couple d'autres exemples : qui dicit de quibusdam, negat de c ??'is.

Nous ne voyous p sans surprise que la section vingt-hiiitième soumet à l'enregistrement dans le • comté ou division d'enregistrement où réside le donaiei'r, les donation? de meubles, et qu'elle paraît faire revivre l'insinuation des donations, que l'enregistrement avait été déclaré remplacer. (*)

" Toute donation entre-vifs de meubles et effets, sujette à V insinuation, ou d'immeubles dans le Bas- Canada, sera considérée comme étant duement enregistré? et insinuée* pourvu qu'elle soit enregistrée patsommaire ou tout au long. "

Il nous faut donc savoir qu'elles sont les donations de meubles qui ne sont pas sujettes à insinuation.

V*) L'Ordonnance du Conseil Spécial ayant soumis à l'enregistrement les donations entre-vifs, il était facile de conclure qu'il n'était plus nécessaire de hs insinuer, mais le législateur crut devoir le déclarer par un acte subséquent"

' La donation de meubles non accompagnée de t?<v iition réelle et actuelle est sujette à insinuation, dit M. de Fériére, attendu que, quand on passe devant Notaires une donation de meubles qu'on ne livre pas., il en résulte une hypothèque que le donataire est en droit d'exercer sur les immeubles du donateur, pour le contraindre d'exécuter sa promesse. "

Mais résulte-t-il une hypothèque d'une donation entre vifs depuis l'Ordonnance, de cela seul qu'elle est reçue devant Notaires 1

Quand aux donations d'immeubles, elles étaient toutes sujettes à insinuation, sous les Romains et depuis Frauçois 1er en France, à l'exception des donations en ligne directe et à titre singulier faites par les parent; aiix enfans en contrat, de mariage.

Devons-nous en conclure que ces donations ne sonï point sujettes à l'enregistrement 1. . . . Nous pensons bien que ceux qui ont compilé les statuts ne se sont point attendus, à ce que l'on tirât une telle conclusion.

Si la section 28 semble revenir (ce n'est sans doute qu'un semblant) sur l'abolition de l'insinuation des donations entre-vifs, il est certain que l'insinuation des substitutions es abolie. La section 29e porte :

" L'enregistrement des actes, donations et testaments .portant substitution, fait dans les bureaux d'enregistrement dans la circonscription des quels les immeubles substitués sont situés Cet dans le cas de substitution créée par acte de donation à cause de mort, si le domicile du testateur est situé dans les limites d'une division d'enregistrement différente de celle où les biens substitués se trouvent, un nouvel enregistrement dans le bureau d'enregistrement dans là circonscription duquel était situé le domicile du testateur) équivaudra et est substitué à toutes fins de droit, à l'insinuation dans les régîtres des cours, accompagnée de lecture etpublication cour tenante, et telles insinuation, lecture et publication sont abolies. "

Nous voyons par la section 28, qu'il y a deux modes d'enregistrement, — par l'inscription ou transcription au long et par sommaire ou bordereau. L'enregistrement primitif se fesait par sommaire j il a été statué plus tard que le régistrateur pourrait avoir des livres pour l'in-

scription on enregistrement au long des testaments et de certains autres actes. Cet enregistrement est préférable en soi, et si l'enregistrement par sommaire semble primer celui-là dans la loi actuelle, puisque le législateur se croit obligé de déclarer que l'enregistrement au long sera suffisant, (sec. XXIII) ce ne peut être que parce que cet enregistrement n'est que facultatif : mais M. Mackay constate dans sa bonne Lettre au Procureur-général, que l'enregistrement au long avaitfini par prévaloir. (*)

La loi actuelle des hypothèques suggère l'enregistrement au long particulièrement pour les procurations et pour les actes translatifs de ou concernant les propriétés immobilières passés devant témoins (Section •20 à 24.)

Une hypothèque peut être constituée sur les terres tenues en franc et commun soccage par un acte devant témoins. (Sec. 53.)

L'enregistrement pourra être renouvelle de temps à autre ; ce qui se fera par le dépôt d'un avis qui renvoie à l'enregistrement originaire, décrivant l'immeuble hypothéqué et indiquant le détenteur actuel. (Section 49.)

Tel enregistrement renouvelle n'interrompra point d'ailleurs la prescription, de Hypothèque (ibidem) ; d'où l'on voit que, dans ces dispositions, le législateur point porté ses vues fort loin.

L'hypothèque prend fin par le décret et les sentences de ratification, par la novation, par la négligence d'enregistrer, si l'immeuble hypothéqué vient à passer en main tierce, et de plusieurs autres manières subsidiaires, qu'on peut énumérer comme suit :

Si le créancier rend au débiteur son titre de créance, l'obligation secondaire ne pouvant- subsister sans la principale1.

.*) There are no\r too many modes of registration. I wish you •iad abolisbed one of them, that by extracts. The other two are] :imple; in fret, tbe mode by transcription is so far superior to ail oihers that'it bas been nearly universally adopted. Only in spécial cases is tbat by mémorial resorted to. In Montréal, during twelve ;nonths, not one dozen memorials hâve been- registered, excli si "-■ -A those. for arrears of interest.

Par le consentement du créancier à la vente de l'immeuble hypothéqué, ou par sa ratification (F api* nien.)

Si le créancier ayant permis de donner la chose, le débiteur l'a vendue, car, dit Ulpien, qui peut donner, peut d'autant plus vendre.

Si le créancier veut bien que le débiteur hypothèque l'immeuble à un autre, à moins que l'immeuble ne . puisse supporter les deux hypothèques.

Par la confusion, comme si le créancier succède seul f Ad le- au débiteur, dit Cujas. f

eem 71, de £t ej \e s'éteindra pour partie, s'il n'est pas seul héritier Em ou légataire.

encore, quant la reunion du domaine utile au domaine direct se fait pour une cause inhérente au contrat 5

Secus, quand la réunion arrive pour une cause qui lui est étrangère., (Loysean, f Hetirys, Brodeau.) t Dczuerrnsscm.ent Scolies.

I. — Quand la vente est résolue, ou qu'ayant été faite av~c pacte de réméré, il y a rachat, l'hypothèque

f Tira- revit* t

queau, de H. — Il faut une procuration spéciale pour renoncer Rétracte, à une hypothèque, le mandataire pouvant faire meilleure la condition du mandant, mais non la rendre [Léopold pire> |

^touslez -^1* — ^e Pllpille ne Peut renoncer à une hypothèque actes, sans son tuteur.

lia radiation est un moyen indiqué par notre législation des hypothèques pour en constater l'acquittement.

Dans le cas où une hypothèque a été payée en tout ou en partie, le régistrateur, sur production de la quittance, que le créancier est tenu d'accorder sous peine de dommages-intérêts, entre à la marge de l'enregistrement de l'hypothèque qu'elle a été acquittée en tout ou en partie.

Si la quittance a été refusée par le créancier, le débiteur pourra intenter contre lui l'action en radiation il lui signifiera le jugement ; et sur pareille signification, accompagnée d'un certificat que le délai pow

interjetter appel est expiré, le régistrateur procédera à îa radiation de l'hypothèque. (Sec. 43.)

Quant à l'ordre à garder dans le paiement des créanciers hypothécaires, il y a ou non, des créanciers privilégiés. Si prius, ies créanciers privilégiés sont payés les premiers, et l'ordre dans lequel ils le sont doit dé- •couier de la qualité du privilège quia non ozstimantur ex tempore privilégia, sed ex causa, f S'ils sont au même rang, ils sont colloques par concurrence. -rD]g' h

Après les cita liciers prilégiés, les autres créanciers Y'iL ®r^"" hypothécaires sont colloques suivant l'ordre et le rang de leurs hypothèques», f lequel ordre découle de la date | statuts de l'enregistrement, sans égard à la maxime qui prior Refondus est tempore, prior est inpignore, f qui ne peut valoir quecfe^ ^~ si la date de l'enregistrement est la même ; une hypo- 2i thèque enregistrée dans l'avant-midi prime une hypo- 1 Ckap. thèque enregistré'1 dans l'après-midi, du moins d'après XXXV l'Ordonuance de 181-1. -cXXX.

Et si, après ces collocations, il reste encore des deniers, ils seront distribués entre les créanciers chirographaires opposans, avant et de préférence aux créanciers privilégiés et hypothécaires dont le régistrateur n'est pas tenu de certifier les réclamations, qui ont négligé de faire opposition;! f c>

Les' privilèges peuvent exister sur les meubles seu- xxxvii lemjeht, sur les immeubles, ou sur les uns et les an- sec XXI. très.

Les îs sur les meubles peuvent aussi être

gôné sur les meubles généralement, ou particu-

tins mer/

privilèges particuliers. Ce

igé dont le créancier est saisi, ' de la Coutume.

mble se rapporter celui des hôteles et effets des forains qu'ils hébergent, selon 175.

de celui qui a vendu une chose mobi-

rme, espérant en être promptement payé

■me qui . donûé terme, selon l'article,

dnire opposition, au cas que l'objet

m autre.

Le premier saisant est privilégié et exclut tous le» créanciers à l'exception du vendeur. (A. 173.)

A moins qu'il n'y ait déconfiture, auquel cas, il n'y a point de privilège, mais chaque créancier vient à. contribution au marc la livre,

Mais les articles 182 et 1S3, venant à la suite de l'article 181, forment des exceptions à cette régie, en sorte que celui qui est nanti du gage ou dépôt ne vient pas à contribution.

Il y a encore le privilège de l'ouvrier sur L'objet qu'il a travaillé, ou du charretier sur les objets qu'il a voitures.

Le privilège enfin du dernier équipeur.

On ne voit pas bien si Ton doit ranger parmi les privilèges généraux ou particuliers le privilège du bailleur sur les meubles meutlcms du I' Cataire, — privilège qu'il conserve deux mois à dati ; du jugement, avec <iroit de suite durant huit jours. A. 171.)

L'acte de la 2ème Vict. chap. 4<7 porte que is privilèges accordés par l'article 17= ; la Cout,u : propriétaires d'immeubles dans les c liés e< les v , seront occordés par extension aux propriétaires ci- campagnes. Voilà ce qui s'appèle législater absquz vuderia. legislationis. En effet l'article u '■ entre les villes et les campagnes. - il pas lieu à l'argumentation a contrai • riére . l'entend des campagnes coin ni oute l'étendue de la Coutume. -• ' meubles et effets apportés par les lo -,est H /;j.tfi:H-accordé> dit Claude Serre.- icle fions dulTl de la Coutume de Pans an nés Droit et maisons des champs, to ires Francais.ftes maisons c[e villes, ; mes de la campagne, le droit B rivilége des propriétaires aux fru ient dans la ferme, et ne retendait pas aux m I isteasil^s et effets apportés dans la ferme. "

Les frais funéraires, de dernièi s niai ad i istice

sont des créances privilégiées do t le recoin r poursuit par préférence à tant

sur les meubles que sur les in

On n'est point tenu d 3 sur

les meubles ; mais il faut en général enregistrer les privilèges sur les immeubles.

La section XXXVII des Statuts Pvefondus veut qu'on enregistre les réclamations privilégiées qui suivent :