SECTION II
Des effets de la Communauté.
ARTICLE I
Comment les conjoints sont tenus des dettes Vun de Vautre.
Cet article comprend les 221 et 222èmes articles de la Coutume.
Il porte :
Qu'en raison de la communauté, le mari est tenu personnellement de payer les dettes mobilières de sa femme, contractées avant le mariage, de manière à pouvoir être poursuivi durant la communauté, et que pareillement la femme est tenue, mais après le trépas du mari seulement, de payer la moitié des dettes mobilières faites et accrues avant et durant le mariage, à concurrence néanmoins de la communauté , selon l'article 221.
Cela aurait lieu quand même les époux seraient convenus par le contrat de payer leurs dettes séparément, s'il, n'y a inventaire préalablement fiftt,.
Mais s'ils ont fait l'inventaire ordonné par la loi, lissent quittes des dettes l'un de l'autre.
Tous les effets mobiliers des conjoints tombant en communauté, il n'est pas déraisonnable que ieurs dettes mobilières y tombent également et qu'elles soient acquittées par la communauté ; et comme nous verrons que le mari est le maître de la communauté, c'est à lui naturellement que les créanciers de la femme doivent s'adresser pour être payés. On ne peut au contraire s'adresser à elle durant le mariage pour ses dettes ou celles de son mari, parce qu'elle ne- pas •persona suijuris, et que nous verrons son incapacité es articles 223, 224 et 225.
ARTICLE II
Cet article comprend les 223 et 225èmes artich s de la Coutume, et il porte :
lo. Que le mari est seigneur des meubles et c< nquets immeubles de la communauté, eu telle manière qu'il les peut vendre, aliéner ou hypothéquer, et en faire et disposer par donations ou autres disposition s faites entre vifs, à son plaisir et volonté. (•) sans le consentement de sa femme, à personne capable et sans fraude.
2o. Qu'il est seigneur des actions mobilières et possessions de sa femme, posé c'est-à-dire quand même les dites actions possessoires ne regarderaient que la f< naine
*^ Potbier a été immoral une fois : il a eu le co-';r à ] 'Ser en corollaire, que le mari peut laisser périr par la prescription les droits qui dépendent de la communauté, dégrader les héritages, briser les meubles, tuer par brutalité les chevaux, et autres animaux dépendant de la communauté ! ! Cela est heureusement faux, car ces actes sont des causes de séparation en justice, et nos statuts punissent la cruauté envers le3 animaux, aussi bien que !§3 anciennes lois depolice de la colonie.
selon ces mois procédant du côté de la femme, et qu'il peut les poursuivre sans elle.
Le premier membre de notre article n'est pas seulement contraire à la nature du contrat de .société, qui ne permet pas que l'un des associés puissse disposer à son plaisir des fonds de la sodiété ; mais il est également contraire au principe admis par tous les jurisconsultes, que le mari n'est propriétaire que de sa moitié. Les mots dispositions entre vifs marquent que le mari ne peut tester de la communauté, à même la part de là femme, et cela, quia vivit ut dorninus, moritur ut soc '
On trouve dans VExtrait des Messieurs l'explication des mots soins fraude. Ils signifient que le mari ne peut pas, par exemple, donner à ses enfants nés d'un piécédent mariage ou à des personnes interposées , afin qu'après la dissolution de la communauté, par sa mort ou celle de sa femme, les choses données lui soient rendues ou à ses héritiers au préjudice de la femme ou de ses héritiers.
Au demeurant, on voit que, comme l'observe Pothier, Le droit de la femme se réduit, tant que la communauté dure, à une simple espérance de partager les biens qui se trouvent la composer lors de la dissolution : maritus vivit ut dominas, •moritur ut socius.
Quant au second membre de notre article (A 233 de la Coutume) il borne le pouvoir du mari à intenter les actions mobilières et posssssoires, en sorte qu'il peit intenter seul les actions de la femme pour sommes dues, ainsi que la complainte et la réintégrande, mais non les actions réelles au pétitoire.
IL peut également, dit Pothier, défendre seul aux actions mobilières et possessoires intentées contre la femme.
Mais le créancier de la femme a intérêt d'assigner le mari et la femme, afin que la condamnation qu'il ob-
* ^J^aT" tiendra contre le mari et la femme lui donne une hypo-
473# l ' thèque sur les biens ,de la femme. (*)
Quoique le mari puisse seul intenter et défendre, la femme peut cependant intervenir : potest vxor ïntervehire, etiam invito ruarito autkorata a judice, in propriis suis ne colludatur, dit Charles Du Moulin, et après lui, Eusèbe de Laurière.
Pour la même raison, si le mari néglige de poursuiles dites actions, la femme peut se faire autoriser en justice pour les poursuivie.
Elle peut plus ; — elle peut poursuivre en séparation son mari dissipateur, et ceîte faculté serait un remède contre l'article '225, s'il était ordinaire aux femmes de connaître et de savoir faire valoir leurs droits.
Cugnet (•) et les auteurs en général, disent que si la femme est mineure et qu'elle ait des propres, il doit lu être nomme un curateur autre que son mari, lorsqu'il s'agit d'héritages propres et droits réels à elle appartenant, le mari ne pouvant point faire les fonction curateur à sa femme.
Mais, malheureusement, la pratique ne paraît pas toujours conforme à ces principes salutaires, et Pothier dit positivement (*) que le mari majeur peut être curateur ?. sa femme mineure.
ÂÏ1TICLE III.
Suite des Incapacités de la femme.
Cet arL'cie comprend les articles 22^ et 223 de la Coutume :
lo. — La femme mariée me peut ester en jugement sans le consentement de son mari si elle n'est autorisée ou séparée par justice, et la d té réparation exécutée.
îo. — La femme mariée ne peut vendre, aliéner ni Hypothéquer ses héritages sans l'autorité et le consentement exprès de son mari ; et si elle fait aucun contrat sans ce consentement, elle ne peut être poursuivie même après la trépas de son mari, son acte étant absolument nui.
On concevra l'importance des mots et la dite séparation exécutée, qui sont dans le premier membre de notre article dans l'explication de l'article VIII.
On demande si dans le cas où la femme fait en effet quelque contrat sans le consentement exprès de son mari, le contrat est validé par la ratification du mari, au moins quand il est au profit de la communauté %
Il y a à ce sujet deux opinions.
D'abord, tout- le monde convient que le mari ne peut pas ratifier un acte de sa femme en fraude de ses créanciers.
Passons au point controversé.
Jacques Godefroi dit que le mari ne peut pas ratifier du tout, ou que la ratification du mari ne valide point l'acte en question, qui doit être renouvelle, s'il y a lieu, avec l'autorisation du mari. Il s'appuie de la règle posée par le jurisconsulte Ulpien : quod ab initio vitioswii est, non poiest tractu temporis convalescere. Voilà la doctrine qui a prévalu.
Comme la doctrine contradictoire ne manque pas de raisons solides, nous ne laisserons pas que de l'exposer.
A ne consulter en effet que la raison et le motif de la loi prohibitive, il semble qu'il est juste que la femme soit tenue de son contrat quand il tourne au profit de la communauté, et disent les auteurs qui sont favorables à cette opinion, il n'y a pas de preuve plus certaine qu'il est au profit de la communauté, que quand il est ratifié par le mari ; car le consentement du mari n'est si précisément requis qu'afin que la femme ne puisse pas, en contractant, préjudicier aux affaires communes, ou à, son mari qui a l'usufruit des propres adsustinenda matrimonii onera ; et la ratification ne doit-elle pas effacer tout le vice de l'acte, puisque ce n'est que l'autorisation du mari qui y a manqué. Il devrait donc valoir à dater du jour de sa passation, à cause de cette autre maxime du jurisconsulte Ulpien : ratihabitio
mandato comparatif. Ces raisons ont prévalu dans les lois espagnoles ; El marido pneda ratifîcar, lit-on au titre 3 du livre V des Constitutiones Hispaniœ.
Lebrun enseigne une doctrine médiante, clans son traité de la communauté, en disant que le contrat de la femme est valide, mais du jour de la ratification seulement.
La femme mariée n'a besoin d'autorisation que pour les actes qu'elle fait en son propre nom : lorsqu'elle contracte comme fondée de procuration, soit de son mari, soit de quelque autre personne que ce soit, il n'est pas besoin d'autorisation ; car ce n'est pas elle, en ce cas, qui contracte, c'est celui qui lui a donné la procuration qui contracte par son ministère.
Il y a aussi quelques exceptions à la règle que la femme mariée, commune ou non, est iucapable de contracter.
En effet les auteurs sont unanimes à dire qu'elle peut contracter pour sa nourriture et son entretien ou celui de sa famille, si son mari les lui refuse injustement, et à plus forte raison, s'il n'est pas sur les lieux.
Les auteurs français la disent aussi capable de contracter pour tirer son mari de prison, et il y en a qui veulent qu'elle le soit également pour les conventions matrimoniales de sa fille, ce qui est un cas plus douteux, bien que cette doctrine se trouve reproduite dans la compilation canadienne intitulée Extrait des Messieurs,
ARTICLE IV
Cet article, qui comprend les 234, 235 et 236émes articles de la Coutume, porte :
lo. Que la femme mariée ne se peut obliger sans le consentement de son mari, si elle n'est séparée par effet ou marchande publia, .
Do. Que la femme marchande publique se peuî obliger sans son mari touchant le fait et dépendance de sa dite marchandise.
3o. Que la femme n'est réputée marchande publique pour débiter la marchandise dont le mari se mêle, mais est réputée marchande publique quand elle fait marchandise séparée et autre que celle de son mari.
4o Auquel cas elle s'oblige et son mari, touchant le chandisei (Voir l'Art. 231, in, fine.)
iséquent, commence par dir Lau~
rièrë, sur l'ai . si la fera parée par
re qu'elle ] r et ester
ir ses in: r ses
mé'ul ;] qifon a eh côu'tu-
fe-ikr :Le: Id tamcn n
crit honorum separ< i ènrm
licere contrahere vel litigare sine consensu vel auto ritiite mari' '. Hujusmodi enim sunt, inter cceteras, Parisiensis, ; <e çonsuetudines.
Facta separatine mulier non est amplius in jntestate
itif dit Charles Dumoulin ; et Gousset, sur Chau-
monr, ajoute que, pur la séparation, exit cïira potes-
?i viri, sui j urisque persoha Pjfkitur.
Les Coutumes de Sedan, do Lorris et de Bourbonnais avaient aussi des dispositions conformes.
.Mais la jurisprudence des arrêts a perverti ces principes et fait prévaloir une doctrine contraire, selon laquelle la séparation de biens n'a en faveur de la femme que le même eiïat qu'a l'émancipation en faveu: des mineurs , c'est-à-dire qu'elle ne l'autorise qu'a l'administration de ses biens et ù fa jouissance de ses revenus.'
La jurisprudence est allée encore plus loin : elle a annuité des aliénations faites par la femme qui avait stipulé dans son contrat qu'elle ne serait point commune en liens, et qu'elle pourrait en disposer librement ; et elle a fuit cela en dépit de la règle que les contrats de mariage sont susceptibles de tontes sortes de clauses et que la clause en question fût une condition s? laquelle la femme ne se serait point n ariée . . . Qui a à se . mari qui a consenti à une telle
sti] , . . sans doute que non, puisqu'il en a
connu équence.
rée par ■ rlajurisj que trop
tu- , si Parti
- })orl< au quel cas au • . et
femme.
La
3 fiire auj actes partiçuli , ( )
sion, un 3 ■ i une gêné pour les faire tous, disent ies mêro -irs e^ d'autres
sans doute ; quant à nous, nous croyons l'autorisation générale du mari de contracter hors de cause et bien superflue, puisque c'est la loi elle-même qui déclare capable la femme une fois qu'elle a qualité de marchande publique.
Autre chose est de dire que la femme mariée, séparée ou commune, ne peut êîre marchande publique .^aas le consentement exprès ou lacite de son mari, oa même, comme le prétend encore Pardessus, qu'il peut lui faire cesser son commerce, quand même elle aurait été marchande publique lors du. mariage.: le consentement du mari ne s'applique toujours qu'à la qualité et- non aux actes, puisque la loi déclare capable de
contracter la femme marchande publique, et qu'il n'y a que les incapables qui aient besoin d'autorisation. Femme mariée ne se peut obliger sans l'autorisation de son mari si elle n'est séparée par effet ou marchande publique, dit la Coutume.
Nous disons que ce consentement du mari à ce que la femme sait marchande publique peut être exprès ou tacite. Pothier ne demande pour que la femme soit marchande publique, que de faire le commerce au vu et an sçu de son mari ; et Pardessus ajoute que le mari, qui tient de la loi la puissance sur sa femme, en souffrant qu'elle fasse le commerce, est censé l'y autoriser.
Une femme n'a pas la qualité de commerçante, par Je seul fait qu'elle exerce le commerce de l'aveu de son mari. Il faut que celui-ci ne soit pas lui-même commerçant : ou s'il l'est, il faut que la femme ait un commerce distinct et séparé. D'où il suit que si une personne du sexe se mariait sous le régime de la communauté, et sans stipuler que le commerce qu'elle exerce restera sous son nom, elle cesserait d'être commerçante, parce qu'elle est présumée avoir conféré en commuuanté son commerce, qui devient celui du mari.
En France, où l'on suit le Ccde Napoléon, il n'est plus nécessaire que le commerce de la femme soit autre que celui de son mari, mais nous voyons qu'il n'en est pas ainsi par la Coutume de Paris.
Les circonstances peuvent seules déterminer qui du mari ou de la femme est commerçant. 11 suffit de dire que quand le mari l'est, et que la femme n'a pas un commerce séparé et différent, la femme, en fesant des actes de commerce, n'agit que comme préposée contrahit tanquam institrîz non tanquam mercatrix. Pour s'obliger elle-même, il lui faudrait une autorisation. Telle distinction a surtout son importance en cas de faillite.
De ce que nous avons établi que la femme qui est marchande publique au vu et au sçu de son mari, est capable, s'ensuit-ii qu'elle puisse s'associer quelqu'un dans son commerce sans le consentement exprès ou présumé du mari 1 . . . Nous ne doutons pas que non.
L'obligation de la femme marchande publique
epvers ses créanciers commerciaux est directe ou personnelle, et elle ne pourrait, au cas ou elle est commune, s'en affranchir an moyen de Ja renonciation. (*)
Les engagements commerciaux de la femme obligent Pardesnu son mari, lorsqu'il y a communauté entre eux. Le ^°' 6G' commerce ne se composant que de choses mobilières, et le mobilier qu'une femme acquiert par son industrie pendant le mariage, tombant dans la communauté dont le mari esl ;\ la communauté doit supporter les
suites ! lents commerciaux qu'elle contracte.
Par îe que la femme doit avoir un com-
merce séparé de celui de son mari, celui-ci, s'il fait le comme] doute quand même il ne le ferait
pas, n- obliger par les engagements commer-
ciaux it, à moins d'une procuration expresse
ou pré.s que les marchandises soient entrées
dans les de !a fèrrime à son vu ou ?çu.
La feriîm lande publique est capable de con-
tracter ) it Je son commerce selon la disposi-
tion de me. Or, qui peut ftire le plus peut
faire le jui pobest plus, potest minus. La femme
comr.i donc pouvoir ester en jugement
sans ur le fait de son commerce. Cela est
statué ci -urs Coutumes, mais de ce que la
Cou1:; is ne s'en explique pas expressément,
Pothier rfelle n'a point entendu conférer ce
privi |ue cette raison ne soit
point s |ne ce privilège s'induit par un raî-
lem s logique judiciaire ,Ia pratïque(ïj
parait c rme à ce sentiment, .pie le Code
Nftjjo formé en loi pour là France. "Dans
quelq \ :e .que ce soit, la femme ne peut
paraître à l'assistance de son mari, ou
l'autorisî ' ige ;. son refus; ce qui toutefois ne
lui iuter t faire des actes extrajudiciaires, pré-
tservatoires, tels que protêts, etc., dit Pardessus. NOm w<
(l)Jngé ir Supérieure le 23 octobre 1849, par les juge3
Rolland, àith, que la femme marchande publique mais
«oramune - ne peut pas poursuivre sans son mari Quid
fi elle était séparée?
Il importe peu, en thèse générale, que la femme marchande publique soit majeure ou mineure, les mineurs n'étant pas incapables de faire le commerce.
ARTICLE V
Cet article est le 239ème de In Coutume.
Ho?nme et femme conjoints par mariage sont réputés usants de leurs droits p)our avoir l'administration de leurs biens, et non pour vendre, engager ou aliéner leurs immeubles pendant leur minorité.
Il n'est vrai de dire de la femme qu'elle n'est usante de ses droits à l'effet d'avoir l'administration de ses biens, que s'il y a séparation contractuelle, puisque la femme mineure ne saurait avoir des droits que n'a pas même la femme majeure.
Il s'agit dans cet article du cas où les conjoints sont mineurs tous les deux.
Si le mari seul est mineur, il est de principe qu'il n'est pas nécessaire quil soit majeur pour autoriser sa femme majeure, et les auteurs sont unanimes à dire qu'il le peut faire en vertu delà maxime franque ou du droit français, que le mari, n'importe son âge, est bail de sa femme.
Mais que dire de cette disposition sur laquelle les auteurs ne sont pas moins d'accord, savoir que s'il est lésé par l'autorisation qu'il a donnée, il peut demander la rescision de l'acte qu'il a autorisé 1 . . . Nous dirons que cette disposition vient mal à propos se heurter
contre la précédente, et qu'elle est une preuve que les coutumes sont un galimatias de maximes empruntées souvent sans concordance aucune et au droit K-omain et aux lois des barbares.
Si la femme seule est mineure, et qu'elle ait des propres, on a vu qu'il fallait. la pourvoir d'un curateur»
ARTICLE VI
Cet article, ou le 226ëme de la Coutume, dit : Que le mari né peut vendre, échanger, charger, obliger ni hypothiquer le propre héritage de sa femme, sans son consentement, icelle par lui autorisée à cette fin. (la propriété des choses ne pouvant être transférée que par ceux qui en sont propriétaires,: et capables de contracter.)
C'est le lieu de traiter du remploi des propres, statué par l'article 232 de la Coutume.
Il y a lieu au remploi des propres quand un propre a été aliéné par les conjoints, soit sans cause, soit pour acquittement de dettes ou obligations.
Une aliénation des propres de la femme par le mari serait nulle de plein droit, si la femme n'y avait point parlé, dit Cuguet. Si elle a consenti et signé, et qu'elle ait été autorisée, elle est valide, et cependant, lors de la dissolution de la communauté et du partage, elle a une action contre la succession " pour le remploi du •propre héritage aliéné par le mari et par la femme" et elle reprend pour lors le prix de vente de son héritage, sur la communauté, et s'il n'y a pas assez, sur les biens du mari, comme l'observe Eusèbe de Laurière.
La section 34 de l'Ordonnance des Bureaux d'hypothèques pouvait avoir l'effet d'abolir le remploi de* propres ; mais cette section a été abrogée subséquemment.
On voit par l'article 232, que le mari a également le remploi. " Si durant le mariage est vendu aucun héritage ou rente propre appartenant à l'un ou à l'autre des conjoints est repris sur les bien» de la communauté au profit de celui auquel appartenait l'héritage ou rente, encore qu'en vendant n'eut été convenu de remploi." Mais le cas est moins pratique.
Scolie.
L'article 227 ne regarde pas le Canada, et comme il statue pour la ville de Paris nommément, il semble singulier que Cugnet, dans son traité des Anciennes, Lois de propriété ,répète que le mari peut.faire baux de six ans dons nos villes, comme ils le fesaien.t à Paris, et de neuf ans pour les héritages des campagnes. Mais on ne saurait lui contester que, de droit commun, le mari est l'administrateur des propres de sa femme commune, et qu'il jouit des revenus, droits et honneurs y attachés, comme l'observent Lebrun et Renusson.
M. de Fériére avertit que la femme peut faire annuler tout bail fait pour un plus long temps que celui qui «st marqué par la loi, et tout bail fait en fraude, nomme ceux, dit-il, qui sont ftiits six mois avant l'expiration du bail précédent, ou à vil prix.
ARTICLEVIL
Cet article, qui est le 228ème de la Coutume, porte : Que le mari ne peut, par contrats et obligations faits devant ou durant le mariage, obliger sa femme sans son consentement, plus avant que jusque à concurrence de ce qu'elle ou ses héritiers amendent de la communauté. Pourvu toutefois qu'après le décès de l'un des conjoitts soit fait loyal inventaire et qu'il n'y ait faute ni fraude de la part de la femme ou de ses héritiers.
En fesant inventaire et en rapportant aux créanciers «e qu'elle a eu de la communauté, la femme sera déchargée des dettes pour lesquelles elle n'est pas ubligée personnellement. (*)
La femme commune s'oblige personnellement quand *Lomtet elle est marchande publique et qu'elle contracte pour Brodeau, le fait de son commerce. Lettre C.
Elle s'oblige aussi personnellement quand elle eau- clfa^ 54tionne pour son mari. Commun.
Par l'Ordonnance des Bureaux d'hypothèque la Lu. IH} femme mariée ne peut cautionner pour son mari que cfl(lP- 2> si elle est commune en biens : elle ne le peut pas faire Jee^us^on si elle est séparée ou non commune. Commua]
Seconde Partie, chap. 1.
