PRÉAMBULE

Le douaire, tel qu'il est connu parmi nous, est d'origine germanique, et diffère de la dot des Romains.

Dos est pecunia marito Ttuptiarum causa data vel promissa dit Cujas ; et la loi dernière au titre deuxième du livre 22 du Digeste, ajoute : omnino paternum officium est dotem dare.

C'est donc à tort que quelques légistes, entre autres Huerne de La Mothe, confondent le douaire avec la dot.

Tacite, de moribus Germanoruni, remarque que ces peuples venus du Nord ne recevaient point de dot de ieurs femmes : dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert, et cette coutume passa dans les Gaules avec les Francs.

Le douaire n'est pas un don que le mari fait à la femme inpretium dejloratae xirginitatis, comme le disent beaucoup d'auteurs, puisque si le douaire n'a pas lieu ezpacto, il a lieu ex lege, selon le droit français ;

mais ces auteurs confondent le douaire avec une insti-^ tution germanique plus ancienne qui n'est pas encore le douaire.

Cette institution est le morgengabe ou don du matin la femme recevait du mari, à l'heure de son premier réveil, le don matutinal comme prix de sa virginité sacrifiée ; mais il était à la discrétion du mari, et la femme ne l'avait ordinairement qu'en usufruit.

Tacite appelé le morgengabe dot, frappé de la grande ressemblance de ces deux choses.

L'Eglise mêla les deux institutions de îa dot et dn morgengabe, et créa quelque chose de mixte, empruntant à la dot son caractère de nécessité, et au morgengabe sa nature ordinaire d'usufruit ; ce quelque chose fut la dot canonique, doarium, le douaire. Tous les meilleurs auteurs sont d'accord là dessus. Le pretium nuptiale attribué à la femme devient ie douaire, dit M. Dubois. Dans les coutumes franques, le morgengabe s'est perdu dans le douaire, dit M. Laboulaye. Toutes les formules de mariage selon la loi salique, nous représentent cette union contractée fer solidum et denarium dit Pardessus. C'est par le sou et Je denier que les envoyés de Clovis fiancèrent Clotilde. Plus tard, cette somme ne devint plus qu'un symbole, ayant été remplacée par des biens territoriaux.

En l'année 524, les Pères du Concile .d'Arles ordonnèrent, conformément au code Théodosien, qu'il ne se ferait à l'avenir aucun mariage sans dot, (douaire) : nidlum sine dote fiât conjugium ; et les rois de la seconde race confirmèrent ce décret par leurs capitu- \ fv>. Vlljlaires. *

cap. 73. Ce douaire consenti à la porte de l'Eglise, et dont on

exigea ainsi la constitution avant le mariage, avait pour but de pourvoir à l'entretien de la femme et des enfants avenant le trépas du chef de famille .* Dos, dit le légiste anglais Bracton, est id quod liber homo dat sponsœ suœ ad ostium ecdesiœ. ... ad sustentationem uxorU et educationem liberorum cum fuerint procréait, si vir 'orœmoriatur.

Définitivement, le douaire accordé en usufruit à la femme et en propriété aux enfans, fut fixé par la loi à la moitié des immeubles possédés par le mari lors du

mariage et de ceux acquis depuis eu succession en ligne directe, comme il est dit es articles, 247 et 248, au cas qu'il n'eût été stipulé aucun douaire dans le contrat de mariage, d'où ce douaire fut appelé coutnmier, par opposition au douaire contractuel, qui fut appelé préfix, et dont la quotitité était à la discrétion des contractât^, du moins dans les derniers tems ; car anciennement, c'était une maxime du droit français que mari ne pue t doer femme de plus qu'il n'a vaillant.; mais Eusèbe de Laurière nous dit qu'elle était tombée en désuétude.

Ainsi nous voyons ce qu'est, en général, le douaire coutnmier ; mais il a ses modalités, indiquées es articles 253 et 254 de la Coutume.

" Quand le père a été marié plusieurs fois, le douaire coutnmier des en fan s du premier lit est la moitié des immeubles qu'il avait lors du dit premier mariage, et qui lui sont advenus pendant icelui mariage en ligne directe : et le douaire coutnmier. des enfans du second iit est le quart des dits immeubles ; ensemble, moitié, tant de la portion des conquête appartenant au mari, faits pendant le dit premier mariage, que des acquêts par lui faits depuis la dissolution du dit premier mariage, jusque au jour de la consommation du second, et la moitié des immeubles qui lui échéent en ligne directe pendant le dit second mariage, et ainsi conséquemment des autres mariages.

" Si les enfans du premier mariage meurent avant leur père pendant le second mariage, la veuve et autres enfans du dit second mariage les survivant, n'ont que tel douaire qu'ils eussent eu si les enfans du dit premier mariage étaient vivans. Tellement que par la mort des enfans du dit premier mariage, le douaire de la femme et enfans du dit second mariage n'est augmenté."

Le douaire préfix a cela de commun avec le douaire coutumier, qu'il est, selon la Coutume, la propriété des enfans ; mais il en diffère en d'autres points, outre que la quotité n'en est point fixée par la loi. Comme l'observe Cugnet, le douaire coutumier donne aux enfans depuis la célébration, un droit de propriété dans chaque immeuble, en sorte que ce droit ne peut être compensé'

par exemple, par l'affectation subséquente d'un fonc s dont la valeur équivaudrait au droit acquis des enfans sur la masse des immeubles, tandis que le douaire préfix ne crée qu'une hypothèque générale. Les enfans, dit Férière, fesant opposition pour leur douaire coutnmier obtiennent distraction de la moitié des biens du père, tandis que pour le préfix, ils viennent à contribution avec les autres créanciers selon l'ordre de leur hypothèque ; mais tandis que l'hypothèque du douaire coutumier n'a lieu que du jour de la célébration, Bouguier, Chopin, Denizart et Laurière conviennent que celle du douaire préfix a lieu du jour du contrat, quand il est confirmé par la célébration.

L'Ordonnance des Bureaux d'Hypothèques est, au reste, venue renverser presque de fond en comble, les principes fondamentaux de la législation coutumière en fait de douaire.

En effet, si l'article 249 de la Coutume dit que le douaire coutnmier est le propre héritage des enfans, et qu'il ne peut être aliéné, ni hypothéqué à leur préjudice, la section XXXV de l'Ordonnance porte que la femme âgée de 21 ans ou plus, peut intervenir, en parlant pour elle-même, avec son mari, dans la vente ou aliénation que celui-ci peut, de cette manière faire des biens affectés au douaire, pour renoncer au dit douaire soit sur la totalité ou une partie des biens vendus, auquel cas elle n'a, non plus que ses enfans, aucun droit sur les autres biens du mari pour indemnité. (*)

Et la section XXXVII porte que le douaire ne pourra être acquis aux enfans, et exercé par eux, que sur les biens sujets au douaire dont le père sera saisi et en possession au jour de son décès, ou que la femme n'aura pas affranchis du douaire durant le mariage.

Ces dispositions ne s'étendaient qu'au douaire coutnmier. Le but de l'Ordonnance avait été de faire dis-

(*) Quoiqu'il De soit pas dit dans l'Ordonnance que la femms pourra consentir à ce que les biens affectés au douaire soient hypothéqués, on aurait pu l'induire en raisonnant a mcijori ad minut ; mais l'acte 16 Vict. chap. 206, a eu soin de le statuer. Par l'acte 3 Vict. chap. 27, la femme peut affranchir les biens du douaire par un acte postérieur à l'aliénation.

paraître un obstacle réel à l'aliénation des propriétés foncières, parce que celui qui achetait pouvait être évincé, ou du moins lésé par l'action révocatoire des douairiers, qui contrariait singulièrement les Anglais ; on a prétendu depuis qu'il y avait analogie de raisons pour le douaire préfix, et un amendement à l'Ordonnance a étendu ses dispositions au douaire préfix. * f 8 Vict.,

chap. 27, sec. 3, Statuts Jiefondus, chap. 37, sec. 54.

PARATÎTLE DU TITRE Xï DE LA GOUTtïïEE DE PARIS CONCERNANT LE DOUAIRE.

I. — Le douaire coutumier ou préfix va au s enfans iibre d'aucunes dettes créées par le mari depuis le mariage, et se partit également au cas qu'ils renoncent à la succession. (A. 250.)

II. — Car nul ne peut être héritier et douairier ensemble. (A. 251.)

III. — Or, dit l'article 278, au titre des Donations, meubles et immeubles donnés par père ou mère à leurs enfans, lors de leur mariage ou autrement, sont réputés donnés en avancement d'hoirie.

IV. — Donc celui qui veut avoir le douaire, doit rapporter les avantages qu'il a reçus, ou moins, prendre du douaire. (A. 252.)

V. — Douaire coutumier ou préfix saisit sans qu'il soit besoin de le demander en jugement, (en sorte qu'on peut intenter la complainte pour l'un et pour l'autre,) et courent les fruits et arrérages du jour du décès du mari (A. 256) ; c'est-à-dire quant aux héritiers, car le tiers acquéreur de bonne foi gagne les fruits en délaissant avant contestation en cause, selon l'article 103.

Il y a encore à considérer plusieurs phases du douaire, et par rapport à la femme et par rapport aux enfans.

VI. — Femme douée de douaire préfix ne peut demander le douaire coutumier s'il ne lui est permis par son traité de mariage. (A. 261.)

Ce qui veut dire qu'on peut, par les conventions matrimoniales, lui donner l'option entre le douaire préfix et le douaire coutumier, et qu'alors les enfans sont

obligés de -s'en tenir au choix de leur mère, comme l'observe Eusèbe de Laurière.

VII. — Douaire préfix, soit en rente ou deniers, se prend sur la part du mari dans les biens de la communauté sans aucune confusion et hors part. (A. 260.)

VIII. — Et s'il y a don mutuel, (c'est-à-dire que la part du prédécédé dans la communauté doive allier au survivant) la femme jouit en vertu du don mutuel de la moitié des meubles et conquets de la communauté appartenant au mari, et prend le douaire préfix sur les propres (A. 257.) sans aucune diminution du don mutuel.

Le don mutuel n'a lieu qu'en usufruit.

Pour se faire un don mutuel, il faut que les époux soient en communauté et sains de corps ou en santé.

Il a lieu même quand la femme renoncerait à la communauté ; mais non au cas que la communauté ne subsistât plus lors du décès du premier mourant.

Le don mutuel ne saisit point et est sujet à demande en justice.

Le survivant qui veut en jouir doit donner bonne et suffisante caution de sa restitution, et ne gagne les fruits que depuis lors.

Il faut encore, pour qu'il ait lieu, qu'il n'y ait lors du décès du premier mourant aucun enfant, soit des conjoints, soit de l'un d'eux. * P^f?Cou-

L'article 284 de la Coutume dit, qu'après l'insinn&-twm, tion, le don mutuel n'est révocable que du consentement des deux conjoints. Le don mutuel doit aujourd'hui être enregistré, ce qui remplace l'insinuation.

IX. — La femme qui prend son douaire coutumier est tenue de faire les réparations d'entretènement, mais non les grosses réparations. (A. 262.)

X. — S'il n'y a pas d'enfans, le douaire en espèce, (') renée ou deniers n'est qu'à la vie de la femme et retourne aux héritiers du mari, s'il n'est stipulé sans retour.

(*) Jouissanee d'un immeuble déterminé : dos prcrflxa in specie, non in génère, usvs/ructus quotœ bonorum, dit Charles Dumoulin, sur ticle 79 de l'ancienne Coutume.

Au cas de telle stipulation, la femme a le douaire en propriété s'il n'y a pas d'enfans, et elle le transmet à ses collatéraux, si elle ne le reçoit pas elle-même, comme l'observe M. de Fériére.

Si même il y a enfans, mais qu'ils acceptent la succession, elle garde son douaire et peut en disposer, comme dit M. de Laurière, ce qui est une suite de l'article 251.

XI. — Si la douairière se remarie, elle est tenue suivant l'article 264 de fournir bonne et suffisante caution qu'elle rendra le douaire en bon état, tandis que par faveur, il l'en exempte si elle demeure veuve, quoique tous les usufruitiers soient tenus de donner caution quand on l'exige, — à la seule charge de sa caution juratoire, c'est-à-dire de prêter serment qu'elle administrera sagement, formalité qui n'est pas même toujours fidèlement observée et qui est improprement appelée caution, puisqu'il n'intervient point de fîdéjusseur.

XII. — Si nous parlons maintenant du douaire quant aux enfans, l'article 253 a prévu le cas où un père se marie plusieurs fois, et décide que le douaire des enfans du premier lit n'est pas diminué par le douaire des enfants des autres lits.

XIII. — Et l'article 254 décide que si les enfans du premier lit meurent avant leur père, durant le second mariage, le douaire des enfans des autres lits n'en est point accru.

La raison est que les enfans prennent le douaire jure contracte s, non jure successionis, et que par conséquent, il n'y a pas lieu au droit d'accroissement.

XIV. — L'article 253, qui est fort embarrassé, dit que Je douaire des enfans du second lit est le quart des immeubles que le mari possédait lors du premier mariage (s'il les a encore, d'après l'Ordonnance,) avec la moitié de sa portion des conquets du premier mariage, c'està-dire la moitié de ia communauté libre du douaire, — la moitié des immeubles qui lui échéent en ligne directe durant le second mariage, et la moitié des acquêts qu'il a faits depuis la dissolution du premier mariage jusque à la célébration du second.

XV. — Par l'article 259, le douaire consistant en une somme de deniers à une fois payer perd sa nature de

douaire aussitôt qu'il est advenu aux enfan?, et est réputé mobilier, de manière qu'il va aux plus proches héritiers mobiliers.

Questions sur le Douaire.

Quœritur primo : Quelle différence y a-t-il entre le douaire et la communauté 1

Comme ou le voit en l'article 260. le douaire n'est pas incompatible avec la communauté et se prend hors part.

L'un et l'autre diffèrent d'ailleurs grandement.

Le mari, selon la Coutume du moins, ne peut vendre, aliéner ni hypothéquer les fonds sujets au douaire ; il en est autrement de la communauté.

La communauté consiste en meubles et immeubles ; tandis qu'il n'y a que les héritages qui soient affectés au douaire.

Les fonds du douaire ne sont sujets ni à dettes mob:liaires, ni à dettes immobiliaires contractées depuis le mariage.

Les fonds de la communauté y sont sujets.

Les fonds du douaire ne sont sujets ni à la rigueur des décrets, ni à la dureté de la prescription.

Les fonds de la communauté sont sujets à ces évènemeus.

Le douaire diffère aussi du préciput en ce qu'il se prend sur les héritages et qu'il est nécessaire : " Femme mariée est douée de douaire coutumier, posé que par exprès au traité de son mariage ne lui eût été constitué et octroyé aucun douaire."

Le préciput n'a point lieu s'il n'est stipulé, et est ntl avantage réciproque qui se prend j>ar le survivant en deniers ou en meubles jusque à une certaine somme sans confusion ou diminution de la part en la commit-

nautc. Mais il ne se prend que sur les'biens de la communauté et que quand la communauté a lieu. Il diffère du don mutuel en ce que la femme qui renonce ne peut prendre le préciput, et que le mari ne le peut prendre, &i les héritiers de la femme ont renoncé à la communauté. Il est sujet aux dettes comme la communauté, si on n'a soin de stipuler le contraire, ce qui se peut faire, à moins que le préciput ne fût de tous lea effets mobiliers, car alors le survivant prenant le préci- : ériére,put à titre universel, serait obligé de contribuer pro Diction- modo emolumenti . *

Droit et de Pratique.

Quœritur secundo. — Le douaire coutumier subsiste-t-U de nos jours en Canada ? — L'Ordonnance et les Statuts .Refondus appèlent indistinctement douaire légal ou coufumier, le douaire qui est l'opposé du douaire préfix. Malgré cette terminologie, nous enseignerons que le douaire coutumier ne subsiste qiv * éventuellement, au cas ou aucun des héritages affectés au douaire en vertu de la coutume n'aura été aliéné, et qu'il est remplacé généralement par le douaire légal, qui est proprement le douaire de l'Ordonnance, qui ne se prend que sur les immeubles restant à la mort du mar", et qui est à peine le propre héritage des'enfans, puisque les parens le peuvent aliéner. En effet, le douaire coutumier est une chose et non pas une autre chose. Il se prenait surle* biens existant lors du mariage, et non pas seulemen sur ceux qui seront encore invendus lors du décès. Li femme n'ayant que l'espérance de l'usufruit, ne pouvait prêter la main à l'aliénation des fonds du douaire suivant la règle toute simple : nemo plusjuris transferre votest quam ipse habet. A présent, ce n'est plus cela ! rien n'a gêné Sir James Stuart, le rédacteur putatif de l'Ordonnance. " Si le mari avait la faculté de dissiper les biens affectés au douaire de la femme, il faudrait convenir que cette loi du douaire serait une loi dérisoire. 'Essais de dit M. Huerne de La Mothe, * puisqu'elle pourrait être Juru- impunément transgressée. Il faudrait convenir que dence.

cette loi- serait nulle, puisqu'elle pourrait être réduite à n'avoir aucun effet. Il faudrait convenir enfin qu<r cette loi serait inutile, puisqu'elle serait dans le cas de perdre sa force à la volonté et au caprice d'un mari dissipateur."

Le douaire coutumier n'est donc pins de loi ; le législateur n'a aucune sollicitude pour sa préservation, et l'abandonne à la chance des transactions. Il donne même au mari toute latitude quant à l'aliénation du douaire, en statuant que. même au cas où il vendrait seul, l'épouse pourra affranchir du douaire les biensainsi vendus par un acte subséquent. Ce n'est donc que par abus qu'il continue d'appeler douaire coutumier le douaire de sa création, qui peut être aliéné, et qui ne se prend que sur les biens restant à la mort. On peut tout au plus l'appeler douaire légal. Le douaire coutumier n'est plus qu'un douaire casuel, qui existera en faveur des enfans si les parens résistent tonte lent vie au désir naturel des transactions. Leur droit de propriété n'est qiv 'éventuel, et la loi ouvre toutes les voies au divertissement du douaire, tandis que la Coutume en fesait une propriété sacrée.

Quœritur tertio. — Four avoir !e douaire, faut-il renoncer expressément à la succession, ou s'il suffit d'une renonciation tacite ou présumée ?

La Cour de Circuit a jugé en 1854, dans une cause de Crochier contre le Séminaire, que la renonciation formelle est nécessaire, en se basant, comme la défense de tvlM. Cherrier et Dorion, avocats de Simon Valois, vendeur et garant du Séminaire, sur ce que les demandeurs n'ont pas renoncé et qu'ils ont par conséquent fait acte d'héritier.

Un tribunal plus élevé avait jugé contradictoirement en 1850.

La Cour Inférieure a été induite en erreur en prenant le mot renoncer des auteurs trop à la lettre, et en négligeant ceux qui en ont donné l'explication. Elle

n'a pas fait attention que la renonciation, comme la plupart des actes, peut être formelle. ou virtuelle.

L'avocat des demandeurs, Mr. O. A. Richer, a cité le No. 332 du traité du Douaire de Pothier. ainsi conçu :

" Lorsqu'un enfant se met après la mort de son père en possession d'un héritage sujet à son douaire, sans déclarer si c'est en qualité d'héritier*ou en celle de douairier, il ne fait point acte d'héritier, car l'article 817 de la Coutume de Paris, qui dit que celui qui appréhende les biens d'un défunt, fait acte d'héritier, ajoute, sans avoir autre qualité ou droit de prendre les dits biens, car l'enfant qui avait le choix de la qualité d'héritier ou de celle de douairier, lorsqu'il s'est mis en possession des héritages, sujets à son douaire, avait une au'.re qualité que celle d'héritier qui lui donnait le droit de s'en mettre en possession, savoir celle de douairier. On ne peut donc pas dire qu'il ait fait acte d'héritier en s'en mettant en possession.... A l'égard de ceux qu'il a aliénés de son vivant, ils ne peuvent pas en être saisis dès l'instant de la mort de leur père, qui n'a pu leur transmettre à sa mort, une possession qu'il n'avait plus lui-même. Ils ne peuvent en devenir possesseurs que par le délaissement qui leur en sera fait par le détenteur, sur la demande qu'ils intenteront contre lui,"

Appuyée sur cette autorité infaillible autant qu'intelligible, la Cour Supérieure avait jugé qu'il suffit de la renonciation présumée, dans la cause de Lefebvre versus Deniers. Les questions qui s'étaient présentées alors, étaient de savoir s'il y avait en confusion des qualités d'héritier et de douairier ; s'il- est nécessaire que l'héritier renonce formellement, et si l'option qu'il avait faite équivalait à une renonciation. L'action fut maintenue sur la citation de l'autorité de Pothier et la Cour Supérieure jugea qu'il n'est pas besoin d'une renonciation formelle, que la virtuelle suffit, et que l'option faite par le douairier est cette renonciation virtuelle.

M. le juge Brunean ne daigne pas faire mention de ce jugement qui lui est produit ; il convient que le No.. 332 de Pothier est en faveur des demandeurs, mais il trouve que cet auteur paraît revenir plus bas sur ce

qu'il a écrit plus haut, pour ne pas dire qu'il s'est contredit. Il cite le No. 334 ainsi conçu :

" Dans les coutumes qui ne saisissent pas de plein droit la femme de son douaire, les enfans douairiers ne ]e sont pas non plus ; ils n'ont, de même que la femme, qu'une action pour le demander, laquelle action ils peuvent intenter contre les héritiers de leur père ou le curateur à la succession vacante, après qu'ils auront renoncé à la succession peur prendre la qualité de douairiers"

L'honorable juge s'imagine- t-il que le douaire ne saisit pas dans la Coutume de Paris ?

Pothier cite lui-même l'article 256, qui dit que le douaire soit préfix, soit coutumier, saisit de plein droit dans cette coutume, et cela en tête même du No. 332 précité, ce qui montre bien clairement que sou No. 334 ne parle que du cas exceptionnel des Coutumes où le Douaire ne saisit point ; or exceptio firmat regulam.

D'abondant, Pothier ne dit point après qiCils auront renoncé formellement. Nous citerons enfin , à l'appui de la renonciation virtuelle ces termes de l'article 250 de la Coutume : " Si les enfans venant du dit mariage ne se portent héritiers ch leur père et s'abstiemient de prendre la succession.

Quœritur quarto. — L'héritier sous bénéfice d'inventaire, peut-il, en renonçant, revenir au douaire ?

Charondas, Tronçon, Ricard, Brodeau, Tournet, Auzanet et Laurière s'accordent à dire qu'il ne le peut pas.

La raison que donne Tournet est, que l'enfant héritier bénéficiaire ne peut plus être créancier de son douaire, parce que aditione hereditatis fit confusio obligationis.

C'est-à-dire que l'enfant succédant à son père et étant par conséquent une même personne morale avec lui, ne peut plus être créancier de son douaire, car en ce cas, il serait créancier de lui-même ou son propro débiteur.

Mais d'abord, il ne remarque pas qu'autre chose est se porter héritier pur et simple, et héritier bénéficiaire. Aussi, n'est-ce pas pour les mêmes raisons que Tournet et Laurière se sont rangés du même avis.

Le bénéfice d'inventaire, introduit par Justinien, dit ce dernier, règle comme le remarquent Bacquet et Auzanet, qu'il ne se fait pas confusion des sommes que le défunt devait à "l'héritier* bénéficiaire " de sorte que si l'enfant héritier bénéficiaire était aussi créancier de son douaire, il ne le confondrait pas."

L'effet du bénéfice d'inventaire, dit l'article 802, du Code Napoléon, est de donner à l'héritier l'avantage de ne pas confondre ses biens personnels avec ceux de la succession, et de conserver contre elle le droit de réclamer ses créances.

Eusèbe de Laurière pense que, s'il n'y avait que la raison apportée par Tournet, l'enfant pourrait être en même temps douanier et héritier sous bénéfice d'inventaire.

Mais la raison pour laquelle il croit que l'héritier bénéficiaire ne peut, en renonçant, revenir au douaire, c'est que, selon lui, (contrairement à,, la maxime du droit coutumier, qu'il n'y a pas d'héritiers nécessaires, il n est héritier oui ne veut,) l'héritier bénéficiaire est toujours un héritier, et continue de l'être quoiqu'il vienne à renoncer.

Mais, objectera- t-on , dit-il , l'héritier bénéficiaire n'est-il pas admis tous les jours à renoncer en rendant compte aux créanciers 1

Il répond qu'il est admis à renoncer à l'administration des biens qu'il a eus du défunt, mais qu'il n'est pas admis à renoncer à la succession, parce qu'il. n'est pas possible de renoncer; à une succession qui n'est plus, que le curateur qui est donné est mal appelé curateur a la succession vacante et qu'on devrait l'appeler curateur aux biens vacants.

Mais M. de Laurière n'entasse-t-il pas singularités sur singularités 1 II veut que l'héritier, même bénéficiaire et qui vient à renoncer, continue d'être héritier, et cependant, que la succession ne soit plus!.... Il fait ensuite une pétition de principe en disant que la succession n'est plus, et il soutient enfin une absurdité-

eu disant que l'héritier bénéficiaire qui renonce, renonce à l'administration et non à la succession ; car on renonce à un avantage ou à ce qui aurait pu en être un, mais non à un fardeau ; or l'administration est une charge et non un avantage. IL n'y a que M. de Lauriére à qui il soit venu à l'esprit que ce n'est pas à la succession qu'on renonce, car la loi, les auteurs et la pratique disent le contraire.

L'héritier qui renonce est censé n'avoir jamais été héritier, dit l'article 785 du Code Napoléon.

Pendant les délais pour faire inventaire et pour délibérer ; l'héritier ne peut être contraint à prendre qualité, dit l'article 797."

Enfin si i'héritier bénéficiaire était héritier quand même, comme le prétend M. de Lanrière, il y aurait effectivement confusion, ce qui n'a pas lieu par le nouveau droit romain, admis en France sons l'ancienne monarchie comme sous J'empire quant au bénéfice d'inventaire.

Lauriére et Tournet se sont donc l'un et l'autre appuyés de mauvaises raisons-.

Nous hésiterons néanmoins à décider que l'héritier bénéficiaire peut, en renonçant revenir au douaire, paxCe que la plupart des auteurs semblent penser autrement, et peut-être parce qu'il peut paraître juste pour la sûreté des créanciers. qu'une fois le douaire ouvert les eniâns y renoncent ou l'acceptent catégoriquement. Il est toutefois très dur de décider, comme ou ne peut l'éviter en se rangeant de cet avis, que l'héritier qui renonce quand il s'aperçoit que la succession est plus onéreuse que lucrative, sera encore privé du douaire, qui lui aurait été une sorte de compensation. Mais ce qui est plus propre à iraucher la question, c'est le fait que notre législation actuelle est défkvora?bie au douaire.

CHAPITBE VIL

Des Donations entre vifs. Testamentaires et a cause de Mort.

Ce chapitre répond aux titres XIII et XIV de la Cou- "nme.

§ 1. — Donations Entre Tifs-

Avant l'empereur Justinien, qui éleva la donation au rang de contrat, elle ne produisait point d'action.

La donation entre vifs, proprement dite, peut se définir : contractas qito quis ex niera liberalitate irrevocabiliter do?ïiinium rei suœ alteri confert acceptant! .

Quant au mot actualiter du droit, on verra que la Coutume lui donne un tempéramment.

Ou a dit : ex niera liberalitate, parce que la donation entre viis est essentiellement une libéralité même quand il y a des conditions : et propler nullam aliam causam quam ut mmiificentiam exercere possit, dit la loi première de donatione aux Pandectes. (*)

(*) Donatio habet semper causam liberalitatis, quœ eam sustimt. dit ÀYerraniu3.

Si les conditions sont trop onéreuses, les jurisconsul- tes de tous les pays conviennent qu'il n'y a point de donation, mais quelque autre contrat déguisé. Voyez Bracton, Puffendorf, Heineccius,Blackstone.

Mais Pothier va trop loin en disant que si les conditions sont un fardeau, il y a un contrat onéreux, ordinairement de vente au prorata du fardeau, et de donation pour le reste ; d'abord, la vente n'est pas un contrat simplement onéreux ; c'est plus que cela, c'est un contrat commutatif, et ensuite, c'est nier absolument la donation onéreuse que tous les jurisconsultes admettent, voire Pothier lui-même. Il est en effet de maxime qu'il est libre à celui qui donne de mettre à son don les conditions qui lui plaisent, ou d'en fixer le mode.

Sequunlur donationes impropriœ ideo dictce, quod non, ex sola liberalitate fiant, sed admixtam habeant causam aliquam sîngularem, easque vel antecedentem, s/eut donatlo remuneraloria, vel substquentem, sicut donatio nuptiarum causa, sub modo, conditioncdis et mortis causa* *. £ . c".

On demandera a présent, qui peut donner et a qui, etcuna Jnriê ce que l'on peut donner. Civil is.

Tous ceux-là peuvent donner que le droit naturel ne rend point incapables, ou que la loi ne déclare point inhabiles.

Les insensés et les enfans en bas âge, sont incapables de donner de droit naturel : nat ur a prohibent ur infantes et furiosi. (Hoffacker.)

Le droit civil déclare inhibiles à donner les prodigues interdits, les mineurs non émancipés, 'es femmes mariées non autorisées : lege, prodigi, pupilli et mino- ;es, ob defectum status, tutoies et curatores, ob limites potestatis administratoriœ. (Hoffacker.)

Les mineurs émancipés peuvent donner entre-vifs leurs meubles, pourvu qu'il ait 20 ans, selon l'article

Selon la loi 33ème de donatione, les sourds et les muets peuvent donner, et même les sourds et muets, selon la loi X, pourvu qu'ils ne le soient pas de naissant ce, et qu'ils soient instruits, et litteias ^cuinî. (•)

(•) On n'aurait donc que retrouv é le secret d'instruire ces peî- )nnes ?

tonnes

Il est dit ilans la loi seizième que la vieillesse n'est pas uq empêchement de donner.

Mais, selon l'article 277 de la Coutume, " toutes donations, encore qu'elles soient conçues entre-vifs, faites ■par personnes, gisans au lit malades, de la maladie dont ils décèdent, sont réputées faites à cause de mort et testamentaires, et non entre vifsP

Quant à l'incapacité de recevoir, elle est absolue ou relative :

liinabilité absolue se décrit : inabilitas quœ efficit ut quis a nemine et per neminem accipere possit.

Et Vinabilité relative : ea quaquis, per se, et a quihxadam nihil, quamvis ab aliis et per alterum aliquid accipere posait.

Qui sont ceux qui ne peuvent recevoir absolument î

Ce sont : lo les enfans non encore conçus.

A moins que la donation ne se fasse par contrat de mariage au profit des enfans à naître, ou que la donation ne contienne une substitution : dans ce dernier cas, il suffit que le donataire existe à l'époque où il doit recevoir la donation par l'ouverture de la substitution en sa faveur.

2o. Ceux qui sont morts civilement par suite d'une condamnation capitale, si ce n'est à titre d'alimens.

3o. Les congrégations , corporations religieuses ou civiles, ou tous gens de main-morte, qui sont incapables de recevoir des immeubles ou rentes foncières et constituées à moins d'un acte de la législature, les autorisant à acquérir. Cette autorisation, qui équivaut aux lettres d'amortissement soit partiel, soit généra! de l'ancien droit public de la colonie, se fait d'ordinaire en même temps que l'acte qui reconnaît les congrégations, communautés, etc., comme corporations, corporc, corporata.

Qui sont, en second lieu, ceux dont l'incapacité de recevoir n'est que relative 1

Ce sont, premièrement, les insensés, qui ne peuvent évidemment pas recevoir par eux-mêmes, quoiqu'on puisse leur donner par le ministère de leur curateur.

Certains interdits sont dans le cas des mineurs, non en bas âge, dont on peut dire qu'ils ne sont en aucune manière incapables de recevoir ; populo placuit melio-

rem quidem conditionem licere eisfacere etiam sine tutoris authoritate, dit l'empereur Justinien. Cependant, quant aux interdits, il est bon de donner, dans la plu* part des cas, par le ministère de celui qui est conseil judiciaire, comme l'on donne aux eufans, en bas âge, par le ministère des parens ou des administrateurs légaux.

2o. Les tuteurs pédagogues, administrateurs et leurs enfans, ^relativement aux pupilles, élèves et administrés, de qui ils ne peuvent rien recevoir que quand ils sont devenus majeurs, aux termes de l'article 276 de la Coutume.

Cet article excepte le cas où le tuteur est ascendant de l'enfant, et pourvu qu'il lui ait rendu compte et qu'il n'ait pas convolé en secondes ncces.

3o. Les médecins, confesseurs, en un mot, tous ceux qui ont une trop grande influence présumée sur la personne.

4o. Les époux entre eux, si ce n'est par contrat de mariage ou par don mutuel, aux termes des articles 280 et 282.

Suivant l'article 283, un des conjoints ne peut, constatant le mariage, donner aux enfans d'un premier lit de l'autre conjoint.

5o. Les enfans adultérins et incestueux ne peuvent recevoir de leurs auteurs, si ce n'est à titre d'alimens, des donations entre-vifs, du moins si l'on s'en tient à l'ancienne jurisprudence.

6o. La donation faite par l'interposition d'autrui, personis interpositis, est également nulle, quand la personne à qui la donation est vraiment faite, est incapable de recevoir.

Sont réputées personnes interposées, l'épouse et la famille du tuteur.

On peut donner tout ce qui est dans le commerce des particuliers et qui est à soi.

On demande distinctement quelles sont les formalités voulues par la loi pour les donations entre vifs !

Il y a d'abord à faire une distinction entre la donation des immeubles et la donation des meubles.

Pour la donation entre vifs des immeubles, il faut à peine de nullité :

lo. Que la donation soit pissée par devant notaires

et non en brevet, c'est-à-dire qu'il faut que minute en soit gardée.

l2o. Acceptation expresse et formelle du donataire.

3o. Il fallait autrefois que la donation fût insinuée es greffe dans les quatre mois. (*) L'enregistrement, dans le même délai, de la donation au bureau d'enregistrement du comté ou des comtés où sont situés les biens donnés, remplace aujourd'hui l'insinuafion. On pouvait le conclure de l'Ordonnance des bureaux d'hypothèques de cela seul qu'elle établissait l'enregistrement des donations ; mais on a fait un statut exprèa pour le déclarer.

Si l'on demande à présent quelles sont les formalités requises pour les donations de meubles, nous dirons que, s'il y a tradition réelle, comme c'est ordinairement le cas, il n'est besoin d'aucune formalité, selon ces deux maximes du chancelier D'Aguesseau : le cas de la tradition réelle n'a besoin d'aucune loi ; en fait de meubles possession vaut titre.

Si la tradition réelle n'a pas lieu, il sera bon de faire ces donations avec quasi le même soin que les donations des immeubles, puisque le bill des hypothèques Cartier les soumet à l'enregistrement ; et bien que nous n'observions pas en Canada, l'Ordonnance des Donations, un bon notaire, quand il recevra telles donations, ne manquera point de garder l'article XV, qui veut qu'un inventaire exact des objets donnés soit annexé à l'original, quand l'objet de la donation est multiple.

Disons aussi quelque chose de conditions de la donation qui ne sont pas proprement des formalités.

Il faut tradition soit réelle , soit feinte , à cause de l'axiome de l'article 273 de la Coutume, donner et retenir ne vaut, qui signifie que si le donateur retient ce qu'il donne, il ne se dépouille pas et partant ne donne foint. Cette maxime a cette étendue qu'elle annulle non-seulement les donations où le donateur se réserverait le pouvoir de disposer de la chose donnée, mais toutes celies où il se rencontrerait des circonstan-

(•) On voit, du reste, par les archives des anciens tribunaux, que le Conseil Supérieur de Québec relevait avec une extrême facilité de la formalité de l'insinuation.

ces qui marqueraient que le donateur ne se serait pas dépouillé, et que le donataire n'eût pas été rendu irré- . vocableraent le maître de la chose, dit Domat. * Jtfc«, Li-

Cependant, l'article 274-, qui est le complément du^re 1er. précédent, le rend fort élastique, car il explique ainsi ce que c'est que donner et retenir : c'est donner et retenir quand le donateur s'est réservé la jouissance de disposer librement de la chose donnée, ou qu'il demeure m possession jusques au jour de son décez.

Il est plusieurs cas de tradition feinte. Ainsi l'article 275 porte que ce n'est point donner et retenir quand il y a rétention d'usufruit ou clause de constitut et de précaire.

En effet, là rétention d'usufruit doit valoir délivrance, car celui qui ne se réserve que l'usufruit abandonne par là même son titre de propriété.

Et la clause de constitut et précaire vaut aussi délivrance, parce qu'alors le donateur ne possède plus anima domini, mais pour le donataire et sous son bon plaisir.

Il faut que la donation soit irrévocable en règle générale ; on citera plus bas des exceptions à cette maxime.

Que le donateur soit en santé et qu'il ne donne pas en contemplation de la mort.

Les donations faites es contrats de mariage ne sont pas rigoureusement assujetties à toutes les conditions et formalités des autres donations entre vifs. La loi fait plusieurs exceptions en vue du mariage et en faveur des enfans qui en naîtront.

lo. La tradition n'est point requise sous peine de nullité.

2o. Il n'est pas besoin d'une acceptation formelle.

3o. Cette donation n'est pas essentiellement irrévocable.

4o. La donation des biens présens et à, venir, est certainement valide dans ce cas, quoique les biens futurs ne puissent être en général l'objet de la donation entre vifs, selon Barthole, Cujas, Domat, Ricard et Fériére, contre Lauriére. Ce légiste invoque bien pour lui le témoignage de Cujas ; mais ce jurisconsulte dit préci-

sèment dans un passage que Lauriére n'aurait pas dû citer :

Si donatio perficitur traditione corporali, ut toluit Constantinus,ut veteres voluerunt et usus magis pmbat, evide?itissimu?)i est non consistere rerum futurarum donationem, quia rerum quœ nondum sunt nulla fieri potest traditio.

M. de Fériére dit qu'il y a donation entre vifs des biens présens et à cause de mort des biens à venir ; ce qui n'est pas selon Lauriére, qui prétend que le donataire a action pour se faire livrer les biens à mesure qu'ils échéent au donateur.

Quoi qu'il en soit, l'Ordonnance des Donations, qui n'est pas observée ici, en défendant sous peine de nullité de faire à l'avenir, des donations entre vifs des biens présens et à venir, excepté par contrat de mariage, ne fait rien moins que se prononcer contre le sentiment de la minorité des jurisconsultes qui prétendent telle donation valide.

Un autre privilège des donations es contrats de mariage était qu'il n'y avait pas besoin d'insinuer les donations faites par les ascendans aux conjoints. Aujourd'hui ceux-ci doivent faire enregistrer leurs conventions matrimoniales, ou leurs parens pour eux, s'ils sont: mineurs.

Toutes les autres donations faites aux conjoints par d'autres parens ou par les conjoints, l'un à l'autre, par leurs conventions, étaient sujettes à insinuation.

De ce que Ton a agité la question de savoir si l'on pouvait donner ses biens présens et à venir, cela suppose que l'on peut certainement donner tous ses biens présens ; et en effet, l'article 272 porte qu'une personne majeure et saine d'entendement peut donner entre vifs tous ses meubles et héritages propres, acquêts et conqaets à personne capable.

Bien que l'article ne contienne aucune restriction, les légistes sont unanimes à dire, en se fondant sur l'article 298 au titre des testamens, qu'il y a lieu à la. réduction de la donation pour trouver la légitime desenfans.

La réduction est rme diminution, un retranchement

fait à quelques dispositions entre vifs pour les rendre conformes à la loi.

La donation entre vifs (et il en était de même du testament avant l'acte impérial de Québec) est donc réductible par le droit commun, toutes les fois que le donateur a des descendans, surtout n elle empêche que la réserve faite par la loi en leur faveur demeure intacte.

Or, la légitime des enfans est de la moitié des biens restant après les dettes payées, et elle s'impute sur les biens donnés comme s'il n'y avait pas eu de donations.

" La légitime est la moitié de telle part et portion que chacun enfant eût eu en succession des dits père et mère, ayeul ou ayeule, ou antres ascendans, si les dits père et mère ou autres ascendans n'eussent disposé par donations entre vifs, ou dernière volonté, sur le tout déduit les dettes et frais funéraux."

On demande à présent dans quel ordre se fait la réduction 1

Ou il y a des donataires universels ou il n'y en a pas.

Si prius, il faut déduire la légitime des enfans au prorata seulement, de ce que les dits donataires amendent de telle donation à titre universel.

Si y>osterius, ou si les biens donnés à titre universel ne suffisent pas pour former la légitime, la réductien se fait à commencer par la donation à titre particulier la plus récente, et ainsi de suite, jusque à la première, si besoin est ; ce qui se pratique ainsi parce que les donations les plus récentes empiètent plus sur la légitime que les anciennes, auxquelles on ne devra peut-être pas toucher, parce que la légitime étant recouvrée, il se trouve qu'au delà ce qui avait été donné, avait été bien donné.

De là, si le plus nouveau donataire a reçu 10,000 francs, et que cette somme soit nécessaire pour constituer la légitime, il sera tenu de la restituer, y eût-il des donataires à titre particulier comme lui qui auraient reçu davantage, mais antérieurement.

Dans la réduction, les biens retournent généralement aux descendans exempts de toute charge : M. Langlois nous dit cependant, dans son petit Coutumier, qu'on déduit les frais funéraires et de dernière maladie.

Le même auteur nous dit qu'il y a encore lieu à la réduction, lorsque les enfans renoncent à la succession de leur père et se portent douairiers, avec cette différence que, si le douaire est préfix, la réduction se doit faire comme dans le cas de la légitime, en commençant )mr les dernières donations ; au lieu que, s'il est coutumier, la réduction ne se fait que sur les donations de biens qui étaient sujets au douaire.

Comme on ne peut donner que deducto are alieno, il y a aussi réduction à cause des dettes, en sorte qu'un donataire à titre universel est tenu de toutes les dettes, si elles sont proportionnées à la donation, et que les donataires universels qui ont reçu la moitié, le quart, paient pro modo émoluments ; et les donataires à litre particulier, à défaut des donataires à titre universel, paient dans le même ordre que pour la réduction pour trouver la légitime.

Si le donateur a confirmé ses donations par testament» il n'y a plus lieu à la réduction pour restitution de légitime, parce que ce cas tombe sous le statut impérial de la 14e Geo. III, qui permet de lester de tous ses biens «sans égard à la légitime.

La réduction pour légitime a été accordée par la Côwf Supérieure, dans la cause de Quintal dit Dubois versus Sénécal, mais refusée en appel par la Cour du Banc de la Reine, qui a déclaré mal jugé dans la sentence de la Cour Inférieure. Cependant, on avait tou- -jmirs pensé comme celle-ci en Canada. Aussi, disonsnous que c'est sans aucun doute dans la sentence de la haute cour que git le mal jugé, pour les raisons très fortes que nous donnons sur le champ. On se fonde sur l'acte impérial de la 14e George III, qui ne mentionne que les testamens, en prétendant qu'il y a même motif de décider ou analogie de raisons pour les donations entre vifs ; mais non, parce que les donations entre vifs et les testamens sont deux sortes de dispositions dont le but est différent ou opposé : la donation entre vifs rfa aucun rapport avec les legs, dit l'empereur .lustinien. Ajoutez à cela que les statuts sont un genre de loi dans lequel on n'a pas l'habitude d-e suppléer au texte, ce qu'on s'imagine y manquer. Il n'y a donG jamais eu de meilleure occasion pour appliquer la régla

inclusio tmius fit eœclusio altcrius, ou qui dicit de donatiombus causa mords, negat ipso facto de donationibus intvr vèzos ■seu liwalitatis causa. Les membres du haut tribunal se sont d'autant plus compromis, qu'en jugeant de la sorte, ils auraient dû être prêts à affirmer,, que la donation entre vifs n'est pas, non plus, révocable pour survenance d'enfans.

Une autre preuve qu'on n'a pas eu deux manières de voir en Canada sur ce sujet, c'est que l'usage y a été de confirmer par testamens, pour les rendre valides, les donations entre vifs faites au préjudice de la légitime des enfans.

Maintenant, quelle est la valeur précise du jugement de la Cour du Banc de la Reine ?. . . . Ici, il faut bien distinguer entre jurisprudence ou série de jugemens conformes sur une même matière, et chose jugée. Le jugement de la Cour d'Appel provinciale est chose jui^ée entre les parties au procès, si elles n'ont pas appelé en Angleterre, mais c'est tout : res inttr alios judhata ■iliis non prœj udicat . . . . quamvis eodem vel simili negotio.

Et ce qui prouve finalement, que la manière de voir *le> membres de la (Jour du Banc de la Reine rrest point notre loi, c'est que, dans la dernière session de la législature, l'honorable M. Sicotte a proposé, bien à tort suivant nous, un bill pour assimiler la loi quant aux dona'ions, à celle des testamens et pour faire disparaître ia légitime, et que ce bill n'est point devenu loi. Espérons qu'il ne le deviendra jamas !

La Coutume exclut de la faculté de donner les époux entre eux, si ce n'est par don mutuel fait par leur contrat de mariage, par un acte particulier durant le mariage .pourvu qu'on soit en sauté, ou enfin, par le contrat des enfans que l'on marie, en les grevant

En effet, outre le don mutuel proprement dit, l'article 28t porte que les conjoints mariant leurs enfans peuvent convenir que leurs dits enfans laisseront jouir le survivant de leurs père et mère, pourvu qu'il ne se remarie, des meubles et conquets du prédécédé (dont ils sont saisis par la règle : le mort saisit le vif) ; et n'est réputé tel accord avantage entre les dits conjoints..

Gomme on l'a déjà dit au traité de la Communauté*

ie donataire mutuel ne gagne les fruits que du jour qu'il a offert en justice, bonne et suffisante caution, c'est-à-dire un fidéjnsseur, par opposition au serment appelé par la Coutume, caution juratoire.

Le don mutuel, comme le remarque Pontanus sur Blois,v ne saurait saisir et est sujet à délivrance, puisque la mort du prédécédé ensaisine ses héritiers : il n'était pas même irrévocable avant l'insinuation, ou aujourd'hui avant l'enregistrement.

Selon l'article 286, le donataire mutuel n'est exempt que de payer les legs et autres dispositions testamentaires, et non la moitié des dettes communes, puisqu'on ne peut donner que deducto are alieno : il paie aussi les funérailles au besoin.

Et selon l'article 287, il fait les réparations viagères et paie les arrérages de rentes.

Conformément à la loi hac edictali au Code, de secvndis nuptiis et à l'Edit de 1560, dit l'Edit des Secondes >îoces, qui adopte cette loi romaine, l'article 279 de la Coutume, porte que les femmes convolant en secondes noces, (ou autres à plus forte raison,) ne peuvent avantager leurs seconds maris de plus que d'une part d'enfant clans leurs propres et acquêts, et ne le peuvent pas du tout à même leurs conquets, auxquels leurs enfins issus des premiers mariages succèdent, avec cependant ceux des subséquens, comme vice versa, -ceux des premiers mariages succèdent avec ceux des subséquens dans les conquets d'iceux.

Bien que l'article ne mentionne que les femmes, les légistes paraissent avoir été unanimes à étendre ia prohibition aux hommes avec l'Edit, et M. Cugnet, en particulier, a pris sur lui de compléter le texte de l'article 279 dans l'article 58 de sa Coutume ou traité- des anciennes lois de propriété.

Mais on doit remarquer que l'Edit et la Coutume se contredisent en beaucoup de choses, par exemple, en ce que le second chef de l'Edit mentionne les biens acquis par dons et libéralités du mari, desquels la femme qui convole en secondes noces ne peut disposer, tandis que la Coutume mentionne les conquets, sur quoi le procureur-général Cugnet ne sait trop si l'on doit dire que la Coutume est plus sévère queVEdit en voulant

dire que la femme ne peut disposer mêMcdes conquets, ou bien que la Coutume explique PEdit, qui aurait entendu désigner les conquets par libéralités du mari M la femme prenant sa part de la communauté de la libéralité du mari'*' ; mais voilà une explication un peu trop hardie, et bien qu'il ne soit que trop vrai que le mari peut disposer de la communauté, la femme a sa part en vertu de la loi et non par la libéralité du mari. L'Edit ne sert donc qu'à nous embrouiller, et comme l'article de la Coutume est postérieur, nous devons nous y tenir.

11 est dit à la fin de l'article 279, que la prohibition portée contre la femme d'avantager son second mari, cesse s'il n'y a pas d'eufans des ptécédens mariages ou qu'ils décèdent, et qu'alors elle peut disposer des propres et acquêts comme de sa chose.

L'Edit porte enfans ou petits enfant, ce qui est juste, puisque les petits enfans succèdent par représentation : et les légistes comprennent les meubles parmi les biens à même lesquels la femme ne peut avantager son second mari, quoique la Coutume ne les mentionne pas : c'est ainsi que pensent entre autres, Eusèbe de Lauriére et Cugnet. C'est à notre jurisprudence à fixer ce point. Pour nous, quando Consueiudo diçit de projiriis et acquisitis, ?iegat de mobilibus-, sans compter que •es prohibitions se restreignent et ne s'étendent point, en interprétant les lois. Il est vrai que Toullier au numéro 302 de son dixième volume, voudrait que Pou bannit du barreau la règle qui dicit de u?w, negat de :ûterG ; mais il faut distinguer : quand il s'agit "d'une disposition favorable, on doit l'étendre à tous les individus qui sont pareillement situés; c'est ainsi qu'en Angleterre on a appliqué à tous les évêques, une faveur accordée par Edouard III à l'évoque de Norwich en particulier. Mais serait-il bien raisonnable que quand il s'agirait de iois prohibitives, on vint dire inclusio zirdus ox.it quorumdam, fil inclusio cdterius aut yluruni. . . . qui dicit de singulo dicit de plunhus. . . . qui dicit de quibusd&m, dicit de omnibus ! Ce sont les contradictoires de ces propositions que la raison sanctionne.

L'effet de la donation est la translation du domaine : rcais le donateur n'est joint tenu d'assurer la possession

tranquille, à moins qu'il ne se soit obligé expressément à la garantie : c'est la disposition du Code de Justinien de donatione, de ev>:ctione.

La donation ne se présume pas facilement : donatio non facile admittitur, quia donare est perdere, dit Averranius.'

Bien que la donation entre vifs soit irrévocable par sa destination, on excepte trois cas qui la fon t révoquer :

lo. La survenance d'enfans.

2o. L'ingratitude notable du donataire. (*)

3o. La négligence du donataire de remplir les charges imposées par le donateur.

Quant à l'ingratitude, le Code de Justinie'.i, de revot:alione donationum, mentionne les mauvais traitemens et les pertes considérables causées au d onateur par fraude.

" Quoique les causes d'ingratitude qui r .euvent suffire à la révocation de la donation, dit Dom at, soient bornées par la loi dernière, (f) au Code, c\e revoc. don»à. celles qui y sont exprimées, on les met, seulement pour exempfe, car il peut y en avoir d'arbres qni mériteraient qu'une donation fût révoquée, comme si, par exemple, le donataire refusait des a\imens au do-nateur réduit à la nécessité."

On peut citer aussi le cas où le donataire citerait en justice Je donateur ; mais en ce 'cî\s particulier*, le donateur seul peut demander la ré vocation, bien qu'une fois la révocation demandée en justice, ses héritiers puissent continuer la poursuite .

La révocation ne peut être accordée si ïe- donateur a donné des marques de réconciliation, ni- après l'an, écoulé avant la poursuite, seVo.n la loi dernière.

La loi dix-neuvième porte,, que le donateur n'est tenu

C*) On peut citer entre autre s décisions juridiques le jugement de la Cour d'Intendance du \5 Avril 1721, réroquant- pour cause «l'ingratitude, la donation von jentie par Louis Civaïièret»! fërame à- Antoine Cirnlier, leur fil s, ir jgérée à son contrat £*<jciai:ia$e sseo^ la sauvagesse Marie l'omrdngo.^

(f) Pénultième.

l'acquitter la donation qu'autant qu'il le peut, sans être réduit à la nécessité ; et la loi vingt-deuxième, qu'il

rédui

ne doit point d'intérêts pour son retard, à moins do clause spéciale. Divus JPiux rescripsii eos qui ex liberaliiale convenii^ntur ', in ul quod facere possunt condem-

§ 2. — Donations Testamentaires.

Le testament peut d'autant mieux se ranger dans un même chapitre que les donations, ainsi que le legs, que chez nous il ne comprend pas nécessairement une institution d'héritier et l'universalité des biens, comme chez les Romains, et sous ce point de vue, il est surprenant que la Coutume, qui fait bon marché de l'institution d'héritier, parle du testament dans un titre séparé, et ne dise rien des legs, auxquels notre manière de tester semble se rapporter plutôt qu'au testament, car le legs est une manière d'acquérir à titre singulier, et la loi 116 de legatis le définit : un retranchement fait sur l'hérédité par lequel le testateur ôte quelque chose de l'universalité qui appartiendrait a. l'héritier pour le conférer à quelque autre.

Avant d'entrer en matière, on peut demander quelle est l'origine du droit de tester.

Les docteurs sont partagés. Les uns disent qu'il vient du droit naturel, d'autres, du droit des gens, et d'autres enfin, du droit civil.

Ceux qui disent que ce droit vient de la nature ou du droit des gens, se fondent également sur ce que l'usage de tester est partout en vigueur et qu'il répugna que le père de famille ne puisse pas disposer de sei biens en faveur de ses enfans.

Ceux, au contraire, qui disent que l*s testamenssont de droit civil donnent pour principale raison que, 1©

testament ne transférant le domaine qu'après la mort

du testateur, ne peut être de droit naturel, parce que

personne ne possède après sa mort.

i Esprit •< La loi naturelle, dit Montesquieu, * ordonne aux

*? ^~y .pères de nourrir leurs enfans, mais elle n'oblige pas de

Chap 6. ^es faire héritiers. Le partage des biens, les lois sur

ce partage, les suecessious après la mort de celui qui a

eu ce partage ; tout cela ne peut avoir été réglé que

par la société, et par conséquent par des lois politiques

ou civiles."

Toilà qui prouve que le testament n'est point de diOit naturel, ni même du droit des gens nécessaire, qui en découle.

Les adversaires de cette opinion ont été dans l'erreur en disant que l'usage des testamens a été universel. Il y a eu des lieux où ils n'étaient point connus, et en particulier l'empire des Incas au Pérou.

Il ne faut point confondre, au reste, le droit de tester du père de famille et le droit des enfans de succéder, qui nous paraît être de droit des gens quasi nécessaire, bien que Montesquieu semble le nier. Le droit romain lui-même admettait la succession légitime découlant d'un droit naturel : talions hereditas jure quasi etiam naturali debetur \ bien que ce même droit permît de se donner d'autres héritiers et que, par conséquent, la succession testamentaire fût préférée à la légitime. Il suffit qu'il reconnaisse que la succession vient en quelque sorte de la nature ; s'il y déroge le droit des races germaines y est plus fidèle dans sa maxime ; le mort saisit le vif, qui est elle-même toute naturelle, car ce n'est pas seulement par une fiction légale que les enfans, sont censés une même personne avec leurs parens, mais ils sont aussi matériellement leur continuation, pourquoi l'arbre généalogique est analogue à l'arbre qui pousse et fructifie eu terre. Aussi i'avoyer De Vattel * dit-il que " les enfans ont lesGcn* naturellement le droit de succéder avec égalité aux Ltv. f, "' biens de leur père."

Chap. XX Le jurisconsulte Ulpien dit que, testamentum est §256. mentis nostrœjusta contestation in id solemniter facta, ut j.ost mortem nostram valeat.

En vertu de l'acte impérial de Québec, on peut tes-

ter en Canada suivant les formes françaises ou suivant les formes anglaises à volonté, quoiqu'il n'y ait guères que les premières qui y soient usitées en effet.

Cela nous permet de conserver la division que fesaient les Romains, des testamens en testamens écrits, et en testamens non écrits : per scripturam et sine scriptis testamenta conficiwitur .

Le testament non écrit des Romains était le testament nuncupatif, qui n'était en usage en France que dans les provinces de droit écrit. Nous avons en Canada un testament nuncupatif, mais c'est celui des Anglais, qui ne requiert pas autant de témoins.

Le testament nuncupatif ou testament proprement dit, ne comprend que les biens meubles et effets mobiliers, perso'ial estate, (*) et est une déclaration devant trois témoins (f) (qui ne sont pas requis si les objets n'excèdent pas trente louis) que la dunation est Pacte des dernières volontés du testateur, à quoi il faut ajouter que la dite déclaration sera mise par écrit postérieurement.

Cet acte ne comprend pas les immeubles, parce que c'est une maxime très expresse du droit anglais que la propriété des biens réels ne se transfère noint sans écrit ; et aussi parce que le testament nuncupatif découle seul de la loi commune d'Angleterre. (§)

Comme ce testament, qui était beaucoup plus en usage arant l'expansion de l'instruction primaire que de nos jours, où il n'est en faveur aux yeux de la ici même, que dans le cas d'une personne surprise par une maladie violente et soudaine, peut occasionner beaucoup de fraudes, il est de loi :

■j A will and a testament, strïctly sreaking, are not words of the same meaning, dit Jacob, dans son Dictionnaire des Lois ; a will is properly rimited to land, and a testament, only to perconal sstate : and the latter requirea executors.

f) En Angleterre, aujourd'hui, on se contente de deux témoins.

(§) Will?, by which land3 are disposed of, are a conveyauce unknown to the old common law, which permitted a man only te dispose of hisgoods or bis personal property. (Jacob.)

lo. Qu'un testament écrit ne saurait être révoqué par un testament mincu-patiff postérieur, à moins qu'il n'ait été mis par écrit du vivant du testateur, qu'il lui, ait été lu, et qu'il Tait approuvé ; et à moins de preuve par la déposition sous serment de trois témoins qu'on a ag^de la sorte.

2o. Que dans le cas où la valeur des eâets excède trente louis, aucun testament n.uncupatif ne vaudra, oui ne sera point prouvé par la déposition sous serment de trois témoins au moins, qui aient été presens à sa confection ; ni- à moins qu'il ne soit prouvé q*ne le testateur, quand il a prononcé ses dernières volontés, a pris les personnes présentes ou. quelques-unes d'elles, à témoin que son discours était son testament ; ni a moins que tel testament nuncupatii n'ait été fait dans la dernière maladie du testateur, à sa résidence, ou au lieu où il a résidé, au moins dix jours avant de tester, à moins qu'il ne soit tombé malade hors de chsz lui et soit mort avant son retour.

3o. Que le testament nuncupatif ne peut plus être prouvé via testium, après six mois écoulés de sa vocifération, à moins qu'il n'ait été couché par écrit, au moins

en substance, dans les six jours qui ont suivi les paror 20 Char- „ J. I i

tes II, ch. ies"

3^ 5 19. 4-0. Qu'il ne peut y avois^wtoed'un testament nun-

cupatif avant les quatorze jours du décès, ni sans que la veuve et les héritiers les plus proches aient été ap-

f Jacob, pelés. *

Law D c- Voici comment Jacob, résume les conditions du testa- 3 ment nuncupatit.

" Les mots par lesquels la donation est faite, doivent être prononcés avec l'intention de tester, bequeath, et le moribond doit appeler des témoins ; le testament doit être fait au foyer domestique, au milieu de la famille et des amis, si ce n'est en cas fortuit, afin de prévenir les impositions des étrangers ; ce doit être dans la dernière maladie, car si le testateur recouvre, il peut altérer son testament, et il aie temps de faire un testament écrit. Ce testament ne doit pas être prouvé trop longtems après la mort du testateur, de peur que le discours n'échappe à la mémoire des témoins, qui peuvent obvier à cet inconvénient en le couchant par écrit dans

ïes six jours. Cela ne doit point se faire cependant trop hâtivement et sans notice, de peur que la famille du testateur ne soit surprise."

Le testament que les Anglais appèlent Will, Devise, comprend proprement les immeubles, bien que, par accessoire, il puisse comprendre aussi les effets mobiliers, comme ie dit HIackstone : ail personal estate of every description, as goods and chaUels, things in action, as debts and other manies. . . . may be disposed of bij will. Ce testament peu! même ne comprendre que des effets mobiliers. The icord Devise seems most properiy applicable io îlie disposition oflands by Witl ; and Bequest or Legacy to tkat of personal estate. But in a course of tirne tUe icords hâve corne to be applied indifferently to a disposition of lands or goods, ivludi are frequently and continuai I y dtstributed and devised, at the same lime, by tlie same ÎVill, dit Jacob.

Le môme auteur nous dit que si ce genre de testament ne comprend que des effets mobiliers et qu'il soit écrit de la main du testateur, il vaudra, bien qu'il ne Tait signé ni scellé, et bien qu'il n'y ait pas appelé de témoins, si l'écriture peut être prouvée ; ou même quand il ne l'aurait point écrit de sa main, pourvu qu'on puisse prouver qu'il a été écrit par un autre, suivant ses instructions, et qu'il l'ait approuvé. Seulement, notre auteur ajoute qu'un tel testament est loin d'être dans une forme digne d'approbation, en autant qu'il peut occasionner des erreurs, pour ne pas dire des malheurs.

Le chapitre 3 du statut 29, Charles II porte que tout testament qui comprend des terres, lands and tenements, doit, sous peine de nullité et au profit de l'héritier légal, être fait par écrit, et signé par le testateur ou par quelque autre en sa présence, en vertu de ses instructions expresses, à laquelle signature il faut ajouter celle de trois ou quatre témoins croyables, crédible, en la présence du testateur.

Mais dans la pratique, on s'est départi en plusieurs cas de la sévérité du texte légal.

On veut que les témoins voient le testateur signer ; mais on n'exige point qu'ils connaissent le contenu da testament, pourvu qu'ils puissent ensuite certifier qu*

le papier qui leur est exhibé est le même qu'ils ont vu signer.

On veut aussi que les témoins signent en présence du testateur, pour empêcher la substitution possible d'un testament à un autre ; mais on n'exige pas qu'ils signent ensemble, et il n'est pas nécessaire que le testateur les voie signer.

Les témoins doivent être des témoins désintéressés» (Jacob.)

On a adjugé que le nom du testateur écrit pnr luimême en tête du testament, comme suit: ^ I John Mills do make my last Wi.ll and Testament, est une signature suffisante sans apposer le nom au bas. Cela, à moins que le testament ne soit tout écrit par le testateur, demeure néanmoins douteux aux yeux de Jacob, qui dit, que pour être régulier, le testament doit être signé à la fin, et même au bas de .chaque page, s'il y en a plusieurs, au vu des témoins. Quant à eux, il suffit qu'ils signent sous l'attestation, au bas dé la dernière page. .Le sceau du testateur, qui est aussi d'usage à chaque page et à la fin, n'est pas absolument requis en loi.

Toute personne peut, faire un testament anglais, excepté les femmes mariées, à ce non spécialement autorisées, les enfans, les insensés et les idiots, et les personnes qui n'ont point une mémoire saine, non sa ne wamonj, non plus que celles qui iront pas été suffisamment libres, ou dont le testament n'a pas été spontané, c'est-à-dire qu'il faut avoir lïberumanimvm teslandi. Il faut en dire autant de ceux qui n'ont pas ou qui ont perdu la vie civile.

Un aveugle peut faire un testament nuncupatif ; ou même un testament écrit, pourvu qu'il lursoit lu eu présence de témoins et qu'il le reconnaisse pour sa dernière volonté.

Les mêmes précautions peuvent être requises à l'égard de ceux qui ne savent pas lire.

On peut tester de tous ses biens en faveur de qui que ce soit, les corporations exceptées, sans égard aux héritiers naturels, pourvu qu'on laisse un chelling à chacun d'eux, selon une coutume qui n'est qu'un préjugé populaire, si on en croit Blackstone ; mais qui n'en est pas

znoins réelle et qui devrait faire toucher du doigt aux Anglais qu'ils ont singulièrement dévié du droit naturel. Il n'en a pas toujours été ainsi, et e' - qui fait dire à Jacob : some hâve qucstioned whether this restrainf. tcas notfounded vpon truer principles of pol cy. lit an the power of wqntonly disinheriting thelierby Wi II and transferring the estate, through the.dolage or caprice of the ancestor, frorn tkose ofhis U-jod to utter strqngers*

Et notons bien que, suivant le légiste anglais Black-> stone, * le testament aurait beau être fait ab irato, celaf Ç0™1***n'y ferait rien, et il n'y aurait pas lieu à ce qu'on upl^'c^ap* 32 lait dans le droit romaj a qvcrela inojjiciosi tes'.ameiiti.ig0. &Q2m3 La captatiou ..Lit être plaidée contre l'exécution

du testament.

Et pourtant, le mariage, et la survenance cVenfans produit une révocatian présumée de testament, de la part de celui qui n'était pus marié quand il a fait son testament, à moins qu'il n'apparaisse qu'il n'a effectivement pas changé de volonté. * f Black-

Le testament anglais ne fait point preuve par lui-slone;/oc°-

co citaio *

môme, et se prouve en Angleterre, en cour ecclésias-Jacob ' tique de Probate. Law Die-

Ponr le Canada, le statut provincial de la 41e Geor-tionary. ge III, chap. 4, déclare que la preuve faite devant un ou plusieurs juges des cours civiles d'un testament fait selon les formes anglaises aura la même force que si elle avait été faite devant une cour de Probate.

Le testament anglais doit être daté, car si le testateur a la as non datés, il meurt ordinairement intestat, parce que le plus souvent, il îraparait pas quel est le dernier. {Jacob.)

Les >re des donations à eaiise de

mort distinctes des testamens, des codicilles et des legs.

Nous ne . ■ en ce lieu cwq cil: [ui-, chez

eux, i. a be-

■ cf goods and chiiiels l \ dit

Blackstone ; et il n'est point parfait sans l'assentiment de l'exécuteur testamentaire, et le légataire ne peut en prendre ; -session, parce qu'il faut que celui-là voie si le legs payé, il reste de quoi payer les dettes : de bonis defuncti pfjpnq deducenda sunt qiuz sunt necessitalis, et postée quœ sunt utilitalis etultimo once sunt volun-

tatiSy dit Bracton. Cela prouve de plus en plus que Iti Cour du Banc de la Reine a mal jugé dans la cause de Quintal dit Dubois, bien qu'il ne soit pas sûr que lo legs selon les formes anglaises, ou ne pouvant contenir que des meubles, soit de loi ici, l'acte de Québec ne 1q nonlmant pas. C'est en Angleterre à l'exécuteur testamentaire a faire délivrance des legs, qui ne comprennent que des meubles, parce que l'exécuteur est chargé de rassembler ces objets pour remplir les volontés du testateur. Si les légataires, legatees, ont été payés, et qu'il n'y ait pas de quoi couvrir les dettes, il y a lieu à la réduction des legs généraux par concurrence, et on ne réduit un legs particulier que si les legs généraux ne suffisent pas. S'il y a de quoi payer, et qua l'exécuteur refuse néanmoins la délivrance d'un legs, il peut être contraint à livrer soit en cour ecclésiastique, soit en cour d'équité ; d'où l'on voit que ceci est toujours propre à l'Angleterre.

Dans le droit français, on ne connaît que le testament écrit, qui se clivée en testament olographe et en testament solennel.

Le testament olographe est celui qui est écrit en entier et signé de la main du testateur.

Ces deux -conditions sont requises sous peine de nullité.

Il est prudent de dire que c'est son testament qua l'on veui faire.

Le testament doit avoir la date des mois, ans et jour où il a été fait ; mais seulement ad melius esse : cum in iestamento dies et consides adjecti non sicnt, non nocet qtiominifs valeat testamentum.

Cependant, si Ton tombe sur deux tpstamens dn même testateur non datés, les mêmes inconvénient peuvent résulter que dans le testament anglais.

Les ratures faites de la main du testateur sont bonnes, et annulent ce qui est raturé.

Dans le cas où l'on soupçonnerait qu'une raturéa été faite par le légataire, parce que le testament serait en sa possession, les tribunaux pourraient conserver lés clauses raturées, si elles demeuraient lisibles \ sinon, ils pourraient même annuller le testament.

Les interpositions ou interlignes de la main du téf»-

tateur, sont bonnes à plus forte raison que les ratures, parce qu'il y a moins de danger qu'on soit trompé, étant d'ordinaire, facile de voir si récriture est la même.

Une interligne d'une main étrangère, mais non approuvée, sera négligée ; mais approuvée par le testateur, elle pourra taire annuller le testament, parce qu'il n'est plus dès lors un testament olographe, c'est-à-dire écrit entièrement de la main du testateur.

Ce que nous venons de dire des ratures et interlignes dans les testamens olographes peut se dire également du testament solennel, c'est-à-dire qu'elles y sont bonnes, niais à condition qu'elles soient approuvées par ceux qui doivent signer le testament.

Soit qu'il s'agisse du testament olographe ou du testament solennel, personne ne peut tester, s'il n'est sain d'esprit : In eo qui testât ur integrit as mentis, non corporis sanitas exigenda est.

Le testament solennel, est celui qui est reçu par devant deux notaires ensemble présens, ou un seul avec deux témoins ; ou encore par le curé et un notaire, ou le curé seul, assiste de trois témoins idoines, selon les articles 289 et 290 de la Coutume, qui entend par témoins idoines, des témoins mâles, âgés de vingt ans accomplis et non légataires. 11 faut ajouter qu'ils ne doivent point être trop proches parens, et doivent jouir pleinement de l'état civil.

Quand le curé reçoit un testament accompagné d'un notaire, c'est lui qui doit garder le testament, et l'article 291 l'oblige à en déposer une copie au greffe, s'il n'en a fait qu'un, ou copie de son registre, s'il en a fait plusieurs, et ce dans les trois mois et à peine de dommages.

L'article 290 étant accompagné de conditions qui ne s'observeraient guères, il est douteux qu'un vicaire puisse recevoir un testament en Canada :

Sont tenus iceux curés de bailler lettres de vicariat général, et icelles faire enregistrer es greffes royaux pour le. regard des paroisses assises es villes où il y a juge royal : et es autres lieux en la justice ordinaire d'iceux, avant que les vicaires puissent recevoir aucun testament.

Il doit être dit que ce sont ses ordonnances de dernières volontés que le testateur veut faire.

Le testament doit être dicté et nommé par le testateur aux notaires et depuis à lui relu en la présence dyiceux notaires, curé et témoins, et mention êire: faite au dit testament qu'il a été a in. si dicté, nommé et relu.

L'article XX1I1 de l'Ordonnance des testatneris dispense des mots dicte, nommé, lu et relu ; mais cette Ordonnance n'est pdînt observée en '

L'article 289 porte, quant à la signature, que le testament doit être signé pat le dit testateur, et -par les témoins, ou mention faite de la cause pour laquelle ils n'ont pu signer.

Il n'est point parlé des notaires : il ne faut point conclure néanmoins qu'ils ne soient pas tenus de signer leur acte. Eusèbe de Lauriérè dit qu'il faut qu'ils le datent sons peine de nullité.

Et quant aux témoins, M. de Fériére dit qu'il faut, sous peine de nullité, qii'il y ait au moins un témoin qui puisse signer ; * et ce qui prouve que ce n'est point t Diction- sur l'Ordonnance des testamens, qui n'est pas observée Droit et delcl> clu " se i°nde pour cette exigence, c'est qu'une or- Pratiquo. donnance de l'intendant Begon.du 30 avril 1722, prouve que la juri-prudep.ee était établie sur ce point en- France, car ce magistrat adjuge à cause de Vighorancê des habitans, que le testament fait par le curé ou vicaire n'était pas moins solennel, quoique les témoins n'eussent pas signé, pourvu qu'il fût mentionné pourquoi. 11 faut donc conclure a contrario sensu qu'on aurait été plus exigeant si l'éducation primaire eût été dès lors répandue dans la colonie.

Le testament solennel fait preuve par lui-môme : quant au testament olographe, il doit être prouvé en justice par la déposition de deux témoins, ou par comparaison et vérification d'écriture et de signature.

Les mineurs qui n'ont pas encore atteint Tàge de vingt ans accomplis ne peuvent tester môme de leurs meubles, à moins qu'ils n'aient été émancipés en justice.

Mais selon l'article 293, après leur vingtième année accomplie, ils peuvent disposer par testament de leurs biens meubles et des immeubles par eux acquis hors mariage, ou des conquets, quoique non pas des propres eu immeubles advenus par succession ou donation en

îigne directe ; à moins, selon l'article 294, qu'ils n'aient ni meubles, ni acquêts, ni conquets, auquel cas exceptionnel, ils peuvent tester de leurs propres à vingt ans accomplis.

Le Conseil Privé d'Angleterre a respecté le privilège porté en l'article 293, dans la cause d'Alexandre Durocher et ulii versus Benjamin Beaubien et Louis Guy. Par ces articles de la Coutume et par le 292e, les majeurs ou les mineurs de vingt ans, ne pouvaient tester que du quint des propres, le reste étant affecté à la légitime des enfans. On a déjà dit, que même au cas où l'on teste suivant les formes françaises, on peut tester des propres sans restriction, en vertu de la disposition de la loi anglaise, qui est condamnable. " On peut, dit l'avoyer De Vattel, * établir des lois pftrCictr-t^ Drmtde» îiéres sur les testamens et les héritages, en respectante''^.,'' toutefois les droits essentiels de la nature. Tout hom-xx. me peut naturellement choisir celui à qui il veut laisser ses biens après sa mort, autant que son droit n'est point limité par quelque obligation indispensable , comme par exemple, celle de pourvoir à la subsistance de ses enfans/'

Bien qu'en pays de droit écrit, on ne donnât le nom de testamens qu'aux actes dans lesquels il y avait institution d'héritiers, conformément au droit romain, et que ceux qui ne contenaient que des legs ou fidéicommis s'appellassent codicilles, en pays coutumier, on confondait le testament et le codicille, qui demandaient les mêmes formalités ; mais les codicilles, proprement dits, sont des actes postérieurs, complémentaires ou en confirmation du testament.

Etant cependant la suite et l'accessoire du testament le codicille participe de sa nullité, et partant, ne peut confirmer un testament nul. * t Henrys

Cela n'est pas une règle absolue pour le codicilleT?a anglais, qui requiert aussi les mêmes formalités que î&iQ^Jg* testamens, bien qu'on n'y nomme poiol d'exécuteurs* et qu'on puisse seulement y substituer aux exécuteurs nommés par testament.

Whenever a codicil is added to a W'iïl or Testament, and the testator déclares that the ivill shall be in force, in such case, if the will happens to be void, jor icant nf the

forms required by law in the exécution, or otherwise, ytt it sliall be good as a codicil, dit Jacob.

Parlons du testament révoqué et du testament non avenu.

On lit dans les Règles d'Ulpien : testamentum jure factum infirmatur duobus modis : si rttptum dut irritum factum sit. Rump tur testamentum mutatidne, id est, si postea aliud testamentum jure factum sit. Irritum Jti testamentum si testator capite dimuntttiis fuent, aut si, jure facto testamento, ?iemo extiteril hères.

Un testament peut être r jusque à la mort du

testateur explicitement et implicitement ou tacitement. Explicitement, par un testarm nt postérieur, même invalide, parce qu'il suffit que I ■ •:. ingement de volonté soit constaté. Ainsi décident irisconsultes Ulpien

et Pomponius, et le code Thé osien. ( ) Yoluntas qualis sit declaratur etiam ex actu nullo, dit Peregrinus. * iJTffct. de Le testament est révoqué snt, si le testateur

a montre clairement par sa c qti il avait change

de volonté. Ainsi, si Jacques lègue à Jean, une maison qu'il avait d'abord lég, il, ce nouveau legs implique révocation du pretnii c et le révoque quand même il serait nul lui-même ex defectu formalikitum, parce qu'il suffit d'un acte de volonté, sinon pour faire un testament valide, du mous pour révoquer, et qu'on a surtout égard à la volonté du testateur, comme dit Paul us à Sabinus.

[*] On lit cependant chez Pithbu, [Juris Civiïis Eclata] : Ex eo autem solo non potest infirmari te '.am ,r v ■ , quodpostea tcstalor id nolucrit valere : usque adeo ut, si qui?) post factum prius testamentum^ poster iusfiicere cœ: erit ; et eu i mo i rit prœvenius^ aut quia

eum ejus reipœnituit, nonperfecerit, D vi Perlinacis oratione cautum ait ne tabula priores jure f actes iiriiœ fiant, nisi sequentes jure ordinatœ et perfeclœfuennt ; nam imperfectum testameidum sine dubïo nullum est.

Mais jugé dan3 la Cour Supérieure dans la cause de Fiôlier ver- H» Fisher, qu'un testament fait devant un notaire et deux témoins, peut être révoqué par un testament où il n'v avait qu'un témoiD seulement, et j< tré éajalem^nt dans la c use de Lambfcftj appelant et Gauvreau, i épondarit, qu'un testament nul, comme testament solennel, peut valoir et être prouve comme testament stdon les formes anglaises.

Il faut observer toutefois que si îe premier testament" •n'est pas révoqué explicitement, il n'y a de réputée? nulles que les dispositions du premier • testament qui ne peuvent subsister avec le second.

Ainsi, Pierre à donné sa maison à Paul, par un premier testament. Par un second, il institue François, son légataire universel, ne disant rien de la maison :lo legs fait à Paul pourrait subsister, parce que rien n'empêche qu'il ait la maison, et que François soit cependant légataire universel ; car on appela légataire particulier, celui d'un objet particulier, et légataire universel, non seulement celui de tous les biens, mais celui de tout un genre de biens, ou même d'une part quelconque, ne consistant pas dans un objet particulier.

On ne peut faire un testament irrévocable, parce que le droit suprême de tester est un bénéfice de la loi auquel on ne renonce pas : For this, disait le chancelier Bacon, woulâ be for a man to deprive himself of that, tohich of ail other things is most incident to human condition, that "is, altération or repentance.

Quant à l'interprétation des testamens, les paroles doivent s'entendre in sensu lato, à moins qu'il ne paraisse que le testateur veut qu'on les interprète strictement.

2o. Lorsque les testamens sont ambigus, on les interprète selon la volonté apparente on raisonnablement présumée du testateur, parce que la loi veut, en ce cas, s'attacher à la volonté plutôt qu'à l'expression, comme dit Ulpien à Sabinus.

C'est pourquoi, quand même le sens naturel signifierait quelque chose de contraire, les mots doivent être entendus selon la volonté connue du testateur.

Quand le testament comprend et mentionne les meubles, cela veut dire tous les biens meubles corporels ou incorporels, à moins qu'il ne paraisse que le te.-tateur n'a pas vouUi donner tous ses biens meubles.

Quand le testament dil simplement les meubles,, l'argent, les marchandises, ne sont pas compris.

Les règles d'interprétation du testament anglais ne diffèrent guères de celles des Romains. On prête aussi wne attention religieuse à la volonté du testateur.

Lorsque Pintention est claire, il ne faut pas s'atta»

cuer trop strictement à la signification précise, des mots.. nam qui liœret in litera, hœret in cortice. — Mala grarrtrmatica non xitiat chartam.

Le testament ne serait pais 'mil parce que le testateur ne se serait servi que du mot fc' property." That " projierty" is a term ' to pass féal est.ate ichen used

in a last will, cannot now le diquUed, dit lord Ellenborough.

L'interprétation doit découler du testament entier et non de ses parties disjointes, itam < x antecedentïbus et consequentîbus jit cpti/na i?iterpre!afio.

Il faut néanmoins, s'il est possible, nue chaque partie ait son effet : ndm vefba de jcntintclligi cum effectu^ \ Black- yi res maSnS Min peréat. *

Btone, loco ...

citato, No. L'acte provincial de la 41e Geo. III défend de tester en faveur des corporations et gens de main-morte, à moins qu'ils iraient pouvoir par la loi le recevoir.

L'Ordonnance des bureaux d'hypothèques pourvoit à ce que les testamens soient enregistrés par sommaire ou en bordereau, pour qu'ils demeurent valides à rencontre des tiers acquéreurs, donataires et créanciers privilégiés ou hypothécaires subséquens et de bonne foi.

Mais le statut 12 Vict., chap 4-S, établit un autre mode d'enregistrement, l'enregistrement au -long, et selon les statuts refondus, on peut enregistrer aujourd'hui, soit par sommaire, soit au long.

L'inscription doit être faite dans les six mois du décès^ si le testateur est mort en Canada. S'il y a des obstacles, ou peut en enregistrer déclaration, ce qui prolonge le délai de six mois encore.

Le délai est de Irois ans, si le testateur n'est pas mort dans la Province, et de cinq ans, en cas de recelé ; mais après les cinq ans écoules, aucun acquéreur de bonne foi ne pourra être troublé, ni un demandeur en justice débouté, ni on 'créancier privilégié ou hypothécaire perdre sa créance par suite d'aucune disposition contenue dans le testament non enregistré dans ce dernier délai.

L'Ordonnance des bureaux d'hypothèque ne mentionne l'enregistrement que des testamens et legs translatifs de propriété immobilière 5 mais le chapitre

XXXVII des Statuts Refondus ne fuit aucune distihction.

En vertu àà chapitre 90 des Statuts Refondus.; une expédition de tout testament, exé-cuîée dans les possessions de Sa Majesté ou dans un pays étranger; sous le sceau de la Cour où est déposé le testament original, ou .sous la .signature du juge, surrogale ou greffier de telle cour, ou du gardien de tel testament, sera reçue dans les cours du Baè-Canada, comme rVrenve prima fade de l'exécution de tel testament ; - et la vérillcation de tel testament, sous le sceau d'une cour quelconque de jurisdiction compétente, sera reçue comme preuve prima fade du contenu d'iceiui, et aussi mort du testateur, à moins qu'il ne soit fait preuve au contraire.

Parlons finalement des exécuteurs testamentaires.

Le soin d'accomplir les dernières volontés du défunt, dit M.*de Fériére, regarde véritablement l'héritier, qui est saisi de plein droit de tous les effets de là succession.

Biais en pays coutumier, où les héritiers regardent avec chagrin les lesiamens dont les dispositions ne leur sont pas favorables, il arrive souvent qu'ils fout tout ce qu'ils peuvent pour eu. éluder l'exécution ; c'est ce qui donne lieu aux testateurs de nommer un ou plusieurs exécuteurs testamentaires.

Mais, si l'exécuteur est requis dans le testante ni glais, à l'exception du dvisc. ( ) qui n" a pro-

prement parler, un testament: pour ce qui est du t ment français, lorsque un testateur n'a point nommé d'exécuteur, on présume qu'il s'est confié aux héritiers

du sang.

Dans ce droit, la qualité d'exécuteur n'est point incompatible avec celle de légataire.

Comme l'exécution des testamens n'est pas une charge publique, mais un oflîee d'ami, n'accepte cette charge qui ne veut. 11 a'èté jugé en Cour Supérieure, le 29 mai 1858, que l'hypothèque sur les biens d'un exécuteur ne remonte point à l'enregistrement du testa-

(•) Il ne faut pas confondre touf.-à-fait exdicti*, devise avec Will.

ment, mais seulement à l'enregistrement d'un acte authentique constatant que l'exécuteur nommé a accepté la charge.

Toute personne jo liss inl des droits civils, homme ou femme, peut être exécuteur testamentaire ; mais si le testateur, antire que l'époux1, nomme une femme mariée ou non usante de ses droits, il ne peut y avoir de la part de cette femme aucune ingérence dans l'exécution avant qu'elle ait été autorisée par son mari.

Par l'article 297 de la Coutume, les exécuteurs testamentaires so>vt saisis durant Van et jour du trépas du défunt des biens meubles demeurez de son déc<z pour Patcom plisse m eut de so?i testament, si le testateur n* avait ordo?iné que ses exécuteurs fussent saisis de sommes certaines seulement. Et est tenu, le dit exécuteur défaire inventaire en dilige rjue le testament est venu à

sa connaissance, Vhèritier présomptif présent ou dûment appelé.

La charge de l'exécuteur est donc limitée à Tan et jour à compter du décès, bien que ce délai puisse être prolongé pour de justes causes, par exemple, si les contestations que les héritiers auraient faites à l'occasion de la délivrance d< E -\ de la vente des meubles.,

avaient empêché l'exécuteur d'accomplir les volontés du défunt dans cet espace de temps.

îSa charge, expirée, comme susdit, il doit rendre compte de son exécution et payer le reliquat aux intéressés.

Le compte de l'exécuteur, comme celui du tuteur, consiste en recette, dépense et reprise.

I*a recette est composée du contenu en l'inventaire et dans le procès-verbal de vente ; en n\\ mot, dans tout ce qui a été reçu en argent ou autres effets par l'exécute.:..

La dépense comprend tout ce qu'il a été ohligé de payer pour les Irais funéraires, ceux d'inventaire et vente des meubles, pour les frais des procès qu'il a dû essuyer, pour le paiement des legs et pour les dettes qu'il a été contraint d'ae niitter.

La reprise est composée de tqut ce que l'exécuteur était charge de recevoir, et qu'il n'a pas reçu, à causa

•<5e l'insolvabilité des débiteurs et sans qu'il y ait de sa faute.

Comme il a couché ces sommes en recette, on les lui déduit.

Enfin, déduction faite de tout ce qui se trouve dans le chapitre de dépense et dans celui de reprise, ce qui reste du chapitre de recette non déduit, fait ce qu'on appelé reliquat de compte, dont le comptable se trouve redevable et reliquataire.

Il doit payer le reliquat a l'héritier et remettre entre ses mains tous les effets qui lui resteraient de la succession, sans retenir le fonds des ieg^; qui ne sont pas échus.

C'e.-t donc à l'exécuteur de payer les legs, et c'est en cela proprement que consiste sa charge : mais comme l'héritier peut avoir de justes causes de contester •ces legs, il ne doit point les payer sans l'avertir, à peine d'être dans le cas de l'exécuteur que les Anglais appèlent exécuteur de ion tort, comme celui qui ferait au défunt des funérailles extravagantes, ou qui, en payant les dettes, ne ferait pas attention à la priorité des créanciers suivant la loi.

Quant à l'exécuteur du droit français, il n"est tenu de payer les dettes passives de la succession qu'autant qu'il en est chargé expressément par le testament ; et il ne doit, en tout cas, en payer que du consentement de l'héritier, pour ne pas courir le risque de payer de fausses dettes.

Il se trouve, au reste, souvent dans la nécessité de payer par suite des saisies que les créanciers font entre nés mains.

Il doit agir pour percevoir les créances mobiliaires de ,2a succession.

§ 3. — Des Substitutions.

Htredes aut instituti aut substituti dicuntur. Initiîjuuntur primo gradu ; substituuntur secundo vel tertio icripti, dit un fragment édité par les Pithou.

La Coûtante ne dit mot des substitutions, et il ne faut point s'en étonner, puisqu'elle fait si peu de cas de l'uisritutbu d'héritier, et qu«, comme dit Heinec r Rata- cius. 4 1 l substitution est l'institution d'un deuxième, s^nes. "^"troisième, quatrième ou autre héritier à défaut du premier.

Les substitutions sont donc proprement d'usage, en Canada, tandis que la Coutume de Paris y est un statut écrit.

Il s os nos définitions, de la substitution pro-

prement dite, et non du fidèicommis.

La substitution se divise en effet principalement, en substitution vulgaire et en substitution fidéicommissaire.

La substitution vulgnire ou directe des Romains est celle qui est faite à un héritier institué, en cas qu'il ne soit, point héritier :; en sorte que, dans cette substitution, le substitué prend directement les biens de la main du testateur, comme se trouvant subrogé au premier héritier, qui n'a pas voulu ou qui ira py hériter, et que cette substitution devient caduque et s'évanouit dès que l'institué a recueilli la succession.

Le fidéi-commis ou substitution oblique, est au contraire une substitution dans laquelle le substitué ne prend pas directement les biens de la main du testaleur, mais d'un précédent individu nommé avant lui et qui recueille les biens pour les remettre au substitué 3 en un mot, tfesf. une substitution dans laquelle le testateur ne cherche pas simplement à se donner un autre héritier à défaut d'un pi à conserver

ses biens, et à les fore pass --ivement sur la

tête de plusieurs personnes, a] , .s uue^ après le?

lu- autres, comme dit Claude Serres. *

L'empereur Justinien donne une autre différence, et dit qu'on ne substitue qu'aux impubères et non aux pubères, qif on peut seulement charger par fidéi-commis de remettre la succession à un autre en tout ou en partie.

Dans cette substitution, le premier effet est donc que le substitué suceèdc quand le grevé doit lui remettre le fidé'-3ommis, soit à l'époque litfée par le testateur, soit après sa jouissance viagère, comme c'e^t plus dans Tu-

t§ge aujourd'hui ; et le second est d'empêcher que le grevé, qui serait héritier du sang, dissipe les biens au préjudice de celui an profit de qui la substitution est laite, la volonté du testateur étant que le substitué en jouisse au moins à son tour.

Ainsi une telle substitution comporte une prohibition absolue d'aliéner ni engager, tant qu'il y a des degrés suivans de personnes substituées qui ont espérance d'être un jour appelées à cette substitution ; c: r quand l'ouverture s'en fait, les substitués, dit Fériére, prennent les biens sans aucune charge des dettes des précédons institués ou substitués, comme suis les prenaient de la rnain du défunt ; et ils sont en droit de revendiquer les biens substitués qui auraient été aliénés au préjudice de la substitution * I Diction-

"Quelle est donc la nature du domaine du grevé denaire dû substitution '] Droit et dt

" Celui qui est chargé d'une telle substitution, continue M. de Fériére, doit donc être considéré comme un simple usufruitier ? quoi : moins son droit soit

plus grand au eus que les personnes appelées après lui a la substitution viennent à décéder avant lui ou ne naissent point ; car pour lors le possesseur qui est chargé de la substitution dont l'or- i e peut plus arriver, devient propriétaire incommutable des biens substitués, et il en peut librement disposer, tant entre vifs que par dernière volonté, et ne l'ayant pas fait, il les transmet à ses héritiers suivant Tordre légitime des succe-sions."

IL ajoute qu'il en est ainsi quand même le substitué, mourant, laisserait des enfans.

Ici, il est bon de noter que M. de Fériére et les auteurs français qui s'expriment comme lui, parlent d'après l'Ordonnance des substitutions, de 1747, qui n'a pas été enregistrée en Canada, et non d'après le droit llomain, duquel nous tenons les substitution?.

Selon le droit, il faut- distinguer entre le fkléi-commis pur et simple, et le iidéi-commis conditionnel, auquel seul s'applique ce que disent les auteurs français, parce que le iidéi-commis pur et simple est acquis au •idéi-comuiissaire dès le décès du testateur.

$ Instiiu- « Les fidéi-commis, dit Claude Serres, * qui sont ^£**. liu laissés purement, sans tenue ni condition, étant acquis Français au fidéi-commissaire dès le moment de la mort du tes- *vit>arit tateur, it s'ensuit que quoique le substitué vienne à tordre desdécéder peu nprès le testateur, avant de Ta voir reçu ou ifutituics mêine demandé, il en transmet néanmoins le droit et Futilité à ses héritiers ou successeurs, qui sont fondé* à en demander la délivrance."

" Lorsque le fidéi-commis est fait au contraire sous quelque condition il n'est dû, et le droit n'en est acquis au substitué que lorsque la condition arrive, d« sorte que, si le substitué meurt avant l'événement de la condition, il ne transmet aucun droit à s^s héritiers, le fidéi-commis devient caduc et de nul effet par son prédécès, et il demeure acquis à L'héritier institué. (') Il en est de même lorsque le fidéi-commis est fait ou Jaissé à jour ou terme incertain."

li .Mais si le fidéi-commis est laissé à un jour ou terme fixe et. déterminé, comme par exemple, pour être payé ou rendu lorsque le substitué atra atteint vingtcinq ans ; en ce cas le fidéi commis est ouvert, d'abord après le décès du testateur, étant regardé comme pur et simple, parce qu'il l'est en effet, et il suffit que le substitué survive au testateur ; car quoiqu'il meure avant l'héritier et avant le terme auquel le fidéi-commis devait lui être restitué, il est clair que le droit lui en était déjà acquis, et était ouvert avant son décès, n'y ayant que le temps de la restitution qui fût différé : en sorte que ce substitué prémourant, transmet néanmoins sou droit à ses successeurs ou héritiers, qui pourront le demander à échéance."

On jugeait en pays de droit écrit, que la transmission aux héritiers du fidéi-commissaire avait lieu, en. ligne directe, même pour le fidéi-commis conditionnel ; mais ajoute Claude Serres, cela est changé par l'Ordonnance des Substitutions, titre I, A 20, qui, en s* conformant à la pureté du droit, veut que la transmission du fidéi-commis conditionnel n'ait plus lieu mêm* en ligne directe ; ce qui ne saurait s'appliquer, ni aux

(•) Gréré de substitution,

fidéi-commis purs et simples ou laissés pour être ren" dus à un jour, ternie ou âge fixe et certain, ni aux substitutions fiduciaires, parce que le substitué fiduciaire est héritier pur et simple et que son droit est ouvert dès la mort du testateur."

" On reconnaît l'héritier fiduciaire, qui n'est proprement qu'un simple dépositaire des biens, à ces deux circonstances, savoir : s'il est étranger ou collatéral, et le substitué descendant du testateur ; s'il est chargé de rendre à un temps ou âge fixe et certain pendant lequel il y aurait à craindre que le substitué dissipât les biens. ?\lais qu'est-ce qui suffit pour que le fidéi-commis soit réputé conditionnel ? Il suffit, selon le même Claude Serres, que le testateur ne charge le grevé de remettre qu'à sa mort, et comme M. do Fériére constate qu'en pays coutumier,on ne voyait plus guères que de ces tidéicommis, la doctrine des légistes français qui ont dit que le fidéi-commis est caduc par le prédécès du substitué, mène à moius d inconvénient que si les fidéi-commis a terme fixe étaient aussi usités que chez les Romains,

Le fidéi-commis, xiiême conditionnel, laissé par donation, ne devient pas caduc par le prédécès, et passe aux héritiers du prédécèdé, parce que, comme dit Claude Serres, " quand le fidéi-commis est dû eh vertu d'un contrat, quoique le substitué meure avant le terme ou la condition, il ne laisse pas que de transmettre son droit à ses successeurs.1'

Ainsi, quoique le grevé de substitution soit le plus souvent situé plus favorablement que l'usufruitier ordinaire, il n'a toujours qu'une espérance vague d'une propriété contingente et qui arrive rarement. Il n'est pas propriétaire, parce que pour L'être, il faut d'abord posséder animo domini, et que le grevé ne possède au contraire qu'à titre précaire. " Fidéi-commis, dit encore M. de Fériére, est une libéralité que nous exerçons envers quelqu'un, verbis indirectis et precariis, par le ministère de notre héritier ou d'un autre qui reçoit quelque avantage de notre dernière volonté, pour en faire la restitution au total ou en partie." Le terme •fidéi-commis, indique aussi un mandataire : il transmet les biens, mais il n'en fait pas cession et transfert : J'institue Titùts, et le prie de restituer ma succession à

Sempro?iius ; le grevé succède en usufruit, si tant est qu'il n'ait pas été chargé de remettre à une époque déterminée, comme il était plus ordinaire chez les Romains, dont nous tenons les substitutions.

Enfin, la propriété n'existe que quand il y a domaine direct et plein, jus uti et abuii. Quand môme l'on concéderait que le fidéi-commissaire participe en quelque chose des droits du propriétaire, cela ne suffirait point pour en faire un propriétaire, s'il ne réunit pas les plus essentiels, et même s'il ne les réunit pas tous, parce que le tout n'est point compris "dans la partie ou le général dans le particulier, — argumentation dont nous nous serions exempté si nous n'avions vu cette question, si c'en était une, présentée sous un faux jour au sein du comité des examinateurs.

M. de Fériére dit que la substitution précaire ne saisit point et que c'est au substitué à se pourvoir au besoin contre le grevé ou ses héritiers par action en ouverture de substitution.

C'est une question de savoir si la substitution vulgaire saisit : elle saisissait bien dans les provinces de droit écrit ; mais M, de Fériére hésite à dire qu'il en fût ainsi dans les provinces régies \;.vx des coutumes : " la substitution directe saisit de plein droit, du moins en pays de droit écrit.

On pouvait chez les Romains, substituer à l'infini, ainsi qu'en France, avant l'Ordonnance de 1 5 G 0 : jus ita est ut ticeal in ùifinitum substituere, disait Cujas sur la Novelle lôï). Mais ladite Ordonnance d'Orléans, article 59 réduit les substitutions fidéi-ccm.missaire?., soit contractuelles, soit testamentaires à deux degrés, l'institution non comprise, ce qui comporte prohibition de faire davantage des fidéi-commis perpétuels, ou à l'infini, ou même au delà du second degré.

Il n'en, est pas ainsi de la substitution vulgaire, si toutefois elle existait en Canada, car après avoir cité les Tustitntes, qui portent qu'on peut substituer directement autant de personnes que Ton veut, M. de Fériére ajoute : cela est observé en France dans les pays de

d>oit écrit, oit la substitution vulgaire a lieu ; (*) car m l'Ordonnance d'Orléans, ni celle de Moulins, qui règlent les degrés de substitution, n'ont lieu que pour les substitutions fldéi-commissaires, et non pas pour les directes, qu'on peut faire jusqu'à l'infini. La raison est que, comme la substitution directe s'éteint par. Paditien d'hérité, il -n'y a jamais qu'un degië de substitution qui puisse réussir : les autres qui suirent sont tteinls de plein droit à l'instant que la suc ession est appréhendée par celui nt."

Les :. outre la substitution vulgaire

et le fidéi-commis, la substitution pupillaire, qui était fondée sur la 'pair : a paies? as, qui n'a jamais existe dans les cou;;:

Et r '. on ne rejetait pas, selon Fériére et au-

ntion exemplaire, quoiqu'elle dérivât de cette puiss mee patern

La s ion exemplaire, est celle par laquelle or

substitue à son enfant sens, imbécile, furieux

mrd et muet i!

Il est vrai qu'Heinecci i que cette substitution

icore plu j.re>is que sur

la puissance p i >t si vrai, qu'à lioir.e, la

mère pouvait substituer exemplairement, quoiqu'elle ne pût pupillairement, n'ayant point ses enfans

en sa puissance,

e substitution se ■ en ce qu'elle ne pou-

vait être faite en ger, et qu'elle s'e-

vanouissait quand celui auquel ou substituait recouvrait ses facultés.

ne la substitution exemplaire au ) qu'aux Pan omaines, il est assi-

milé au i' tm suari'.m fa-

at exitum, G . -t-il, que

pays couUimier, <>li a ; tution aci an de

inion a een-

— 11 h d'il ..

i re .

leurs enfans. Ils ont en Canada plus que cela, c'està-dire Pexhérédation complète en vertu de l'acte de Québec, ce qui peut rendre là substitution moins pratique, sans compter que CMaudes Serres est d'opinion que la substitution exemplaire n'était pas reçue en pays coutumiers.

'L'Ordonnance de 1735, soumet la substitution aux mêmes formalités que les testa mens ; mais elle n'est pas en force en Canada. Claude Serres nous dit dans ses Institutions, qu'avant on en admettait la preuve testimoniale. L'usage est assez conforme aux exigences de l'Ordonnance.

§ 4. — Des Donations à cause de mort.

Peut-il y avoir en Canada des donations à cause de mort, distinctes des testainens '(

Les légistes onté.é partages d'opinion : mais d'abord, ils ne se sont pas entendus sur la définition, qui doit être prise du droit romain, puisque la donation à cause de mort, nous vient de lui ; c'est que quelqu'un transfère actuellement en vue de la mort, îe domaine à un autre qui l'accepte, sous la condition qu'il lui soit restitué, s'il vit et qu'il le redemande : ut si quid humanilus et contigisset, hàbèret is qui accepii ; sin avtem snpervizisset, is qui doiiavtt reciperet.

Denizart a donné une fausse définition, et Merlin, tout en donnant l'idée romaine, s'en éloigne ensuite pour donner une définition de sa façon : et pour rt avoir lieu qu'après le décès du donateur, ce qui implique qu'il n'y a point tradition. Celui qui donne à cause de mort ne veut point se dépouiller, dit Fériére ; le donateur n'y peut jamais être contraint de son vivant.

Nous venons de voir au contraire, dans les Institutes, qu'il y a tradition actuelle. Le droit anglais admet la donation à cause de mort. This melhod of donation, dit Blackstone, might hâve subsisted in a state

of nature, heing always accompanieà ivith delivery of actual piossession.

M. de Fériére retrouve, au reste, la vraie nature de la donation à cause de niort, dans sa grande Coutume, où il en distingue trois espèces : la troisième, lorsque celui qui se trouve dans une juste crainte d' "une mort pro*chaine, donne et fait en même temps au donataire, la délivrance de la chose donnée. En ce cas, la donation est parfaite, quoiqu'elle soit conçue à cause de mort ; mais elle se résout sous cette condition : si le donateur évite le danger de la mort.

Maintenant, la Coutume de Paris admet-elle les donations à cause de mort distinctes des testamens. — le droit franchis les admet-il ?

Nous avons cité déjà l'article 277, ainsi conçu : toutes donations, encore quelles soient conçues entre vifs, faites par personnes gisant au lit malades de la, maladie dont ils décèdent, sont réputées faites à cause de mort et testamentaires, et non entre vifs.

M. de Fériére, dans son Commentaire, fait la remarque que ce texte a donné lieu à deux opinions parmi les légistes, et il penche vers ceux qui disent qu'il y a des donations à cause de mort, distinctes des testamens.

Comment se fait-il donc qu'on lit dans son Dictionnaire : dans la Coutume de Paris, les donations à cause de mort, ne sont pas distinctes» des donations testamentaires, et requièrent les mîmes formalités que les testamens ?

Pour sûr, les donations dont parle l'article 277, comme réputées à cause de mort, ne sont point revêtues des mêmes frmaiirés que les testamens, puisque ]e texte porte les mots, quoique conçues entre vifs.

Il faut croire que c'est M. de Fériére, fils, éditeur du Dictionnaire qui a parié, car voici ce que dit Ferriére, commentateur :

" Cet article semble s'expliquer clairement en faveur de la donation à cause de mort distincte des testamens car il serait absurde qu'une telle donation fut réputée à cause de mort et testamentaire, si notre coutume n'admettait point les donations à cause de mort.''

Cet article nous fait voir qu'il y a trois espèces de donations, dit notre compatriote Cuguet, savoir, entre vifs, à cause dé mort et testamentaires.

Consuetudo Parùiemù eas reipsa admittit. disent les Conférences de Montréal.

Eusèbe de Lauriére dit bien :

" Les mots sqnt réputées foi|fc voir que ce n'est que par fiction que Ton regarde ces donations comme testamentaires et à cause de mort. Elles demeurent des donations entre vifs. Donc la coutume de Paris n'admet pas les donations à cause de mort."

Mais ce raisonnement est vraiment pîar trop absurde ! comment, en ei ; venir dire que quand ]a coutume dit que les doni ?s par un mpribond seront mort, cela signifie qu'elle n'admet point ces mêmes donations à cause de mort ! : !

Mais les termes et testamentaires sont ce quia donné lieu de douter. A cela nous dirons qi coutume

nV.

prouve jusque à ance de la donation à

e de mort, dii »stamens.

Avant l'Ordc . de 1731, dit .Merlin, toutes les

ovinces qui suivaient le droit écrit, et même quelques coutumes voisines, telle que celle d'Auvergne, admettaient expressément les donations à cause de mort, distinctes des testa mens et codicilles. \ Dona- Il est porté aux Arrêtés de Lamoiguon, * qu'il ne tion>, A. serait fait à l'avenir aucunes donations à cause de 20* mort, et qu'elles ne vaudraient ni comme donations

entre vii<, ni comme donations à cause de mort. Mais remarquons bien les mots à V avenir.

Maintenant, l'Ordonnance de 1731, abolit ou n'abolit pas les donations à cause de mort. Quand même elle le ferait, cette ordonnance n'est point observée en Canada.

Mais cela n'est pas, comme le disent fort bien Furgole, Merlin et les Conférences de Montréal. Quamvis edictum alignas fecerit mutationes circa formas, illas donaliones reipsa admittit, dit l'abbé Villeneuve. Il ne faut pas se figurer, dit Furgole, que notre ordonnance retranche les donations à cause de mort ; elle en fixe seulement les formalités extérieures, qu'elle veut être les mêmes que celles des tesfamens et des codicilles.

Mais s'il est bien décidé qu'il peut y avoir en Cana-

da des donations à cause de mort, distinctes des testamens, est-il aussi sûr que l'on peut s'y dispenser des formes testamentaires ?

Non, et il serait plus prudent de les observer, parce que le droit romain est notre raison écrite, et que l'empereur Justinien dit que ces donations sont rédigées en tout comme les legs, parce que les jurisconsultes ne sachant trop où les ranger, leur trouvant de l'analogie et avec les donations et avec les legs, et les rapportant, les uns à. la donation, les autres aux legs, il aurait établi qu'elles seraient plutôt assimilées aux legs : ut per omnia fere legatis connu ruer entier.

Ce n'est pas que -nous croyions qu'on pourrait à bon droit aunuller une donation à cause de mort non revêtu de ces formes ; car, premièrement, l'Ordonnance de 1731, en ordonnant que ces donations soient revêtues des formes testamentaires, suppose qu'on n'y était pas astreint avant cette législation.

Et en second lieu, M. de Fériére convient qu'il y a des légistes qui soutiennent que les donations à cause de mort sont reçues, et qu'elles se font selon les formes des contrats , c'est-à-dire devant notaires. L'article 277 semble, dit-il, s'expliquer clairement en faveur de cette dernière opinion, (') et cette interprétation est autorisée par plusieurs arrêts dont le principal est l'arrêt de 156*8, en robes rouges, vulgairement appelé l'Arrêt de Thioust.

Nous répéterons donc que la conséquence de ces autorités et de la non observance de l'ordonnance en ce pays, est qu'on ne devrait pas, le cas se présentant, infirmer les donations à cause de mort, parce qu'elles ne seraient point revêtues des f innés testamentaires.

Mais ces donations, si on eu fesait, ne seraient-elles pas réductibles au quint des propres ?

On doit décider que oui, et parce que l'acte de Québec ne les dénomme pas : qui dicit de singulis donationibus , non dicit de omnibus ; et parce que nous voyons qu'en Canada, les donations à cause de mort ne s'assimilent pas nécessairement aux testamens.

(•) Quoique conçues entre vifs.