CHAPITRE [L

Chacun sait les péripéties et les vicissitudes qui ont précédé et accompagné le laborieux enfantement de la loi du 9 mars 1891. Depuis l'erreur étonnante de Treilhard en 1804 s'imaginant que le Code civil avait pourvu à la situation du conjoint survivant, quel chemin parcouru ! que de propositions et de projets enfouis dans les cartons et exhumés d'iceux! que de discussions et quels volumes de travaux préparatoires! Certes, ce qui distingue surtout cette loi, comme d'ailleurs un grand nombre de nos lois modernes, c’est leur longue et imposante histoire, et lon ne peut que déplorer souvent le peu de résultats que donnent de si

importants travaux!

Sans nous appesantir sur les consultations diverses qui ont précédé la loi et qui d’ailleurs, aujourd'hui qu'elle est devenue définitive, ont un peu perdu de leur intérêt, il est bon de passer rapidement en revue les diverses raisons qui ont déterminé le législateur à choisir le système auquel il s’est arrêté.

Tout d'abord on sait que l'originalité de la loi nouvelle consiste en ce qu'elle accorde à l'époux survivant, même lorsqu'il se trouve en présence des plus proches parents du défunt, un droit sur la succession de celui-ci.

Mais quelle serait la nature de ce droit nouveau, un droit de créance ou un droit de succession ? Enfin cette première question tranchée, accorderait-on à l'époux un droit en propriété, ou simplement en usufruit ?

On ne discutait guère en effet que sur la nature du droit à accorder, car presque tout le monde était d'accord sur ce point qu'il fallait accomplir une réforme: l'opinion de Troplong était ainsi presque unanimement abandonnée, et, seule, une infime minorité soutenait que le Code civil était suffisant pour sauvegarder les droits des époux. Voici cependant, comment la Cour de Cassation, hostile à la réforme, présentait la défense du Code eivil.

« La loi actuelle {1} est loin de mériter, dans la règlementation des droits des époux, toutes les critiques qui

qui lui sont adressées. Elle n’a point à souffrir, même

(1) Officiel du 13 mars 1876. Rapport Sebert.

sur ce point, de sacomparaison avec notre ancien droit.

Elle alevé l'incapacité dont les époux étaient frappés parles anciennes coutumes de se donner entrevifs, reconnu là faculté de tester l’un envers l’autre en toute liberté, suivant le droit commun...

Si elle donne moins qu'autrefois par sa propre autorité, elle accorde davantage à la liberté de disposer, et cette différence semble une supériorité morale de Ia législation actuelle sur celle du passé. »

Enfin, plus loin, répondant à l’un des arguments le plus souvent invoqués par les innovateurs, la Cour s'exprime ainsi :

« Sans doute il arrive que des imprévoyants se laissent surprendre, sans avoir rempli leur devoir de protection, mais le plus habituellement les époux et surtout les familles qui interviennent à l’époque des mariages pourvoient par des libéralités et des stipulations de survie aux éventualités de l'avenir. Des négligences accidentelles ne suffisent pas à commander une modification radicale de la loi »

Quoiqu'il en soit, une innovation fut jugée nécessaire, et, pour la justifier, on persista à invoquer l'ancien droit qui accordait à la veuve le douaire, et, même aux deux époux, de multiples gains de survie. On faisait encore remarquer que les législations étrangères nous avaient devancés dans lavoie du progrès, et que la tendance générale était même de renforcer les droits du conjoint.

MOTIFS DE LA RÉFORME ri

Ces arguments ne sont sans doute pas dénués de valeur, mais s'imposent-ils comme péremptoires ? On peut en douter. La lenteur même apportée à l'innovation qui à pu être différée plus de quatre-vingts ans ne semble guère témoigner d'un besoin aussi pressant qu'on l’a bien voulu croire. Et, quant aux deux autres arguments, on a maintes fois répondu que si notre ancienne France et les pays étrangers traitent les époux d'une façon tout autre que notre législation, c'est peut-être qu'ils se trouvent dans une situation économique différente ou qu’ils ont un système législatif et surtout successoral particulier.

Par exemple si l’on jette un coup d'œil sur l’ancien droit, l’infériorité des filles au point de vue suecessoral, l'impossibilité presque absolue de se faire des donations, certainement aussi l'influence chrétienne, prépondérante au Moyen-âge, expliquent le douaire dans les pays de coutumes. L'argument porte d'autant plus que le douaire est justement un privilège en faveur de la femme seule ; il semble donc bien n'être qu'un remède contre l'infériorité successorale à laquelle la femme est soumise.

Quant aux pays de droit écrit il est vrai qu'on y trouve l’augment et la quarte du conjoint pauvre.

Mais d’abord pour l’augment et aussi le contre augment, ce sont des institutions si particulières, si spéciales qu'ilest difficile d’en rien tirer de concluant. Elles

sont nées sous l'influence de Ia tradition et sont pro-

pres au régime dotal, elles ne sont utiles et même possibles que sous ce régime.

Sans régime dotal point d’augment, puisqu'il n’est qu'une contre partie de la dot.

D'autre part la tradition romaine l'explique aussi, car il dérive de l’ancienne donation propter nuptias transformée. Le novelle 91 établissait déjà : dot portée mérite donation.

On en avait tiré la conséquence extrême et on avait exigé l'équilibre des deux dons :

Le mari faisait à sa femme une donation égale à la dot qu'elle apportait, et le même gain était stipulé sur la dot et sur la donation en faveur du survivant. Enfin l'hypobolon des grecs, qui n’est aussi qu'une transformation de la donation propter nuptias a même encore et plus directement inspiré notre augment de dot.

On le voit donc déjà, toutes les institutions se tiennent dans une législation et telle qui convenait merveilleusement en un pays dotal de tradition romaine, ne prouve peut-être rien lorsqu'on en veut tirer argument pour un pays de communauté. En somme, si jamais la fameuse théorie du bloc à pu être justement appliquée, c'est surtout et certainement dans les questions de réformes législatives.

Mais en outre, il importe encore de constater que l'augment est bien autre chose qu'un simple gain de

survie : il ne faut pas oublier en effet que si, dans son

sens large il constitue un usufruit pour la veuve, il appartient aux enfants en pleine propriété.

L'augment était en effet la propriété des enfants du mariage, sauf une portion virile réservée à la mère, laquelle même ne conservait cette part d'enfant qu'à la condition de ne pas se remarier. Bien plus, au cas de viduité, la femme gardait l’augment même en pleine propriété lorsqu'elle était sans enfants ou qu'elle survivait à tous ses enfants.

Remarquons enfin que l’augment, comme d’ailleurs le douaire, est acquis à la femme et aux enfants du jour de la célébration du mariage, et, de ce jour, les biens du mari sont frappés de telle sorte qu'ils ne peuvent être ni vendus ni hypothéqués au préjudice de la femme et des enfants.

Ainsi l'augment en arrive, quoique créé dans un but différent, à procurer en fait à la femme des avantages semblables à ceux que notre loi attache à l'hypothèque légale : comme la dot elle-même, les biens du mari sont indisponibles, et le droit des enfants se trouve avoir une assiette solide, car ils sont assurés de trouver un jour et les biens dotaux inaliénables et la donation en retour faite par leur père.

Telle est, à grands traits, la physionomie de l'augment : le régime dotal seul l’a pu produire, 1l n'existe qué lorsque la femme apporte une dot, et il est bien

autre chose qu'un simple gain de survie puisqu'il forme

une sorte de réserve intangible au profit de la femme et des enfants.

Concluons-en qu'il est peut-être téméraire d'y chercher des arguments d’analogie.

Quant à la quarte pauvre, c'était un ultime secours pour le conjoint pauvre et sans dot: on n'en pourrait guère déduire logiquement qu'un droit à une pension alimentaire. En fait d'ailleurs, dans notre ancien droit, il n'était souvent accordé au conjoint pauvre qu'une pension.

Enfin, quant à ce qui se passe à l'étranger en matière de succession entre époux, l'argument, peut-on dire avec la Cour de Cassation, est loin d'être péremptoire.

Il est en effet un autre élément dont il faut tenir compte pour apprécier la valeur de ces législations et il ne suffit pas d'envisager la question au point de vue successoral. Il faut encore se demander quel est le système législatif admis quand il s’agit de réglementer les intérêts précuniaires des époux, or, à ce point de vue, on peut constater que dans tous les pays qui accordent au survivant des droits importants, le régime de droit commun n'est pas le régime de la communauté, mais un régime de séparation d'intérêts. Dès lors il est logique que dans ces pays où les conventions matrimoniales n’assurent rien au survivant, les lois viennent à Son secours puisqu'il est réduit à ses ressources per-

sonnelles, Il est même une remarque qui s'impose >

Onpeut observer unesorte degradation entre les divers pays au point de vue de la nature et de l'étendue des droits accordés au conjoint. Si les uns comme la France, la Belgique, n’accordent qu'un usufruit, d’autres pays accordent, outre l’usufruit, un droit en propriété dans certains cas, par exemple : l'Espagne, l'Italie, l'Autriche.

Enfin, le Code allemand, dans l’article 1931, accorde même au conjoint uniquement un droit de propriété. Or, et sauf quelques exceptions, il y a dans les divers systèmes législatifs une corrélation étroite entre le régime matrimonial de droit commun et les droits successoraux accordés à l'époux, et, plus le régime matrimonial est avantageux moins étendus sont ses droits de succession. Ainsi la Belgique et la France, pays de communauté, n’accordent à l'époux qu'un usufruit, et encore, dans les deux pays, la réforme s'est fait longtemps attendre. En Espagne, pays de communauté d'acquets, l'époux a, outre l'usufruit, un droit de propriété à défaut de descendants, d'ascendants et de frères et sœurs; en somme, il exclut les collatéraux ordinaires. Or,le régime matrimonial y est moins favorable que chez nous puisque chaque époux garde sa fortune personnelle.

D'autre part, en Italie et en Autriche qui sont des pays de séparation d'intérêts, les droits successoraux sont de plus en plus importants, car 1ls sont accordés

en pleine propriété, en face de tous les héritiers, sauf

les seuls enfants ou descendants vis-à-vis desquels le droit reste un usufruit.

Enfin, dans la législation de l'Allemagne, ou c'est encore Ja séparation d'intérêts pécuniaires entre les époux qui domine, le droit est même accordé en pleine propriété, dans tous les cas.

Dès lors, quel argument tirer de ce qui se passe dans les pays étrangers en faveur d'un droit pour le conjoint et ne serait-on pas plutôt tenté de conclure de ce qui précède que, chez nous, son sort est suflisamment sauvegardé par le régime matrimonial lui-même ?

Restait à trancher une autre question : Accorderaiton un droit de créance ou d'un droit de succession ?

La lutte ne semble pas avoir été non plus très vive et l'on s'est décidé pour le droit de succession bien qu'on ait fait valoir le danger qu'il y avait à toucher aux lois des successions : nous verrons d’ailleurs que ces craintes n'étaient que trop fondées !

Quoiqu'il en soit, à peine quelques rares Facultés et Cours se prononcèrent pour un simple droit de créance, puisque toutes furent d'accord pour préférer le droit de succession.

Les arguments invoqués sont de morale et de convenance. On prétendit qu'un droit de créance serait incompatible avec la dignité du mariage et placerait le conjoint sur la même ligne que les enfants incestueux et adultérins, au-dessous même de l'enfant naturel. En

un mot, cest partout l'idée de M. Boissonade reprise

avec des variantes « que l'époux doit être honoré pour lui-même et non point assisté comme indigent ».

Certes, il importe d'honorer le mariage, mais n'y a-t-il pas là cependant de simples querelles de mots : Le douaire n'était qu'un simple usufruit légal, les anciens jurisconsultes l’appellent à chaque instant une créance, et nous ne voyons pas pourtant qu'on ait l'habitude de considérer la douairière comme indignement traitée par les anciennes coutumes.

On pourra voir d’ailleurs par la suite combien le droit de succession du conjoint, tel qu'il se comporte, a d’analogie avec le douaire, et nous espérons démontrer qu'en dépit de la dénomination qu'on lui donne, le droit de l'époux est bien différent de celui des autres successeurs irréguliers du code et reste, dans ses effets utiles, uniquement un droit d'usufruit si bien que peut-être, et pour l'honneur des principes du droit, il eût mieux valu franchement le qualifier de cette façon.

Quant à la question de savoir sile droit serait accordé en pleine propriété ou en usufruit, on se décida presque unanimement pour l'usufruit pour ces motifs qu'il fallait se conformer à la tradition et qu’il importe de conserver les biens dans les familles. On insistait aussi sur les dangers et l'injustice d’une attribution en propriété; voie à peu près comment s'exprime la Cour de Lyon: « dans

‘le cas d’époux arrivés sans enfants à la vieillesse, lun d'eux mourant, lPautre, héritant en pleine propriété,

transmettra cette portion à ses propres héritiers. Ainsi,

selon les chances de la mort, l'une ou l’autre famille se trouvera frustrée » (1).

On dit encore que le survivant ravira peut-être une portion des biens du prédécédé à de très proches parents de celui-ci pour les laisser plus tard, dans sa propre succession, à des parents éloignés pour lesquels 1! avait peut-être assez peu d'affection.

Cela est vrai, mais il n'est pas douteux qu’en fait d'aléa, le droit d'usufruit de la loi nouvelle n’a rien à envier à une attribution en pleine propriété: c'est ce qu'on pourra constater amplement par la suite.

Pour le moment, c’est la Cour d'Orléans qui se chargera de répondre à celle de Lyon; elle ne voulait accorder d'usufruit que vis-à-vis des parents éloignés ; voici les raisons données ;

« Une femme meurt en couches, laissant un mari jeune et pas d'enfant. Elle peut avoir une fortune dûe à la libéralité d'un aïeul ; elle laisse un père, une mère, des sœurs, des frères. Le père et la mère étant pour la moitié réservataires, si le mari vient prendre l'usufruit de l’autre moitié, que restera-t-il pour les autres parents ? La jeune femme peut être orpheline, elle peut être riche, elle laisse des frères, sœurs, ou neveux, et son mari, jeune comme elle, par l'effet d’une union qui aura duré à peine une année, jouira toute sa vie de l’usufruit de

la moitié de cette fortune ? Un tel résultat parait exor-

(1) Officiel du 9 mars 1876.

bitant. Sans doute que, d’après le projet, l'époux perd son usufruit s’il se remarie, mais, si l'usufruit est considérable, se remariera-t-il ?

Il est permis d'en douter; et n’est-il pas à craindre que, voyant son avenir assuré, il ne se livre à la dissipation, à l'inconduite ? (1) »

Ces arguments ne sont-ils pas aussi forts contre le droit d'usufruit, que ceux de la Cour de Lyon contre le droit de propriété? L'usufruit n'a-t-1l même pas, dans certains Cas, un caractère d'immoralité plutôt choquant, puisqu'il favorisera indirectement l'inconduite, en empéchant le mariage ?

Enfin, au point de vue de la protection des intérêts de famille, une quote part modique, en propriété, n’'estelle pas préférable à cette attribution si aléatoire d’un usufruit ?

Dans le premier cas, la perte subie est connue, déterminée; dans le second, elle sera minime ou exorbitante selon la durée de l'usufruit, et ne voit-on pas que justement, plus l'époux survivant sera jeune, c'est-àdire moins le mariage aura duré, moins, par conséquent, il sera digne d'intérêt, et plus lourdement il grèvera la succession.

Donc le droit d'usufruit n'empêche nullement la famille d’être lésée, donc il comporte une large part

d'injustice, et, dès lors, il semble que si l'on voulait être

(1) Officiel du 11 mars 1876, rapport Sébert,

logique jusqu'au bout, on n'accorderait à l'époux ni droit de propriété, ni droit d'usufruit, puisque les raisons qui ont fait rejeter le droit de propriété s’imposent avec plus de force encore dans l’autre hypothèse.

Ainsi, malgré toutes ces raisons on peut encore douter de la nécessité d'une réforme, et, en tous cas, on verra par la suite qu'il eût peut-être été préférable de s'arrêter à une conception différente de celle qu'on a choisie.

Après ce rapide exposé historique, il semble qu'il ne resterait plus qu'à aborder l'étude de la loi et, chemin faisant, à en comparer les solutions avec celles du douaire. Mais avant d'aborder cette étude il est indispensable d'exposer, du moins dans les grandes lignes, quelle était l'institution du douaire. Ensuite nous compa. rerons, en quelque sorte dans une théorie générale, les rapports que présentent la loi ancienne et la loi nou velle ; nous ferons ressortir l'originalité du douaire et les différences qui le séparent de notre loi; enfin, brièvement, nous chercherons les causes qui ont contribué à donner à cet usufruit légal une physionomie si

particulière.

CHaAPiTRE II.

Nous suivrons la coutume de Paris : le douaire ya toute son originalité et nous aurons l'avantage de pouvoir prendre Pothier comme guide (T. vi du Douaire).

Le douaire est légal ou conventionnel; c'est, dit Pothier : « ce que la convention ou la loi accorde à la femme dans les biens de son mari, pour sa subsistance au cas qu'elle lui survivre. »

Il ajoute qu'en droit commun: « il consiste dans l’usufruit de certains biens du mari ».

En somme, le douaire légal est, en faveur de la veuve, un usufruit qui grève une quote-part des immeubles propres du mari, savoir : 1° de ceux qu'il possédait au jour des épousailles, art. 248, coutume de Paris.

2° de ceux acquis en ligne directe pendant le mariage.

Quant à la quotité, le douaire portait sur la moitié des propres, ainsi déterminée d’après le droit commun. Dans certaines provinces il n’était que du tiers.

La femme n'obtient son douaire que si elle survit au

èr

mari, mais depuis le jour de la célébration du mariage elle a un droit éventuel, d'où cette grave conséquence que le mari, seul, ne pouvait pas disposer de ses propres. Il fallait que la femme fut consentante, sinon, au cas de vente par exemple, la femme aurait pu revendiquer l'immeuble sujet au douaire. Les jurisconsultes, il est vrai, avaient admis, par une raison d'équité, que ce recours ne serait que subsidiaire, et ils avaient trouvé, pour l’admettre, un moyen fort ingénieux : Renusson pose ainsi la question, p. 28, n° 67 « Est-ce la moitié en chaque corps d’'héritage ou la moitié en la totalité, de sorte que le mari pourrait disposer jusqu'à concurrence de la moitié ? Cette deuxième solution est préférable, l'acquéreur ne peut être troublé que si les biens existants sont insuffisants.

Ainsi, avec ce système, le mari, comme sa femme elle-même, ne peut librement disposer de ses biens. Si cette dernière doit demander l'autorisation maritale, le mari, s’il veut obtenir du crédit, doit solliciter l'intervention de sa femme, de telle sorte que le douaire, même avant la renaissance du droit romain et l'introduction de l'hypothèque, constituait pour la femme une précieuse garantie.

Quand le douaire est ouvert, la femme est usufruitière et, comme telle, soumise aux règles de l’usufruit, tant au point de vue de la jouissance que des charges.

Mais, en outre, le douaire étant un titre universel, la

douairière doit payer une quote part des arrérages qui

courront pendant sa jouissance, des rentes personnelles, perpétuelles ou viagères, dont le mari était débiteur au jour du mariage.

Mais elle ne contribue pas aux dettes mobilières. Ceci s'explique par la tradition qui chargeait les biens meubles des dettes mobilières, et les immeubles des rentes.

Tel est, à grands traits, le douaire légal.

Douaire conventionnel ou préfix. — Il peut porter sur toutes choses, sur telle quotité, sur un corps certain, sur une rente.

Si l’on convenait d'un douaire en rentes, ce douaire, après la renaissance du droit romain, était garanti par l'hypothèque légale.

Ces conventions avaient surtout pour but de modifier le douaire coutumier ou d'assurer plus solidement le douaire, lorsque, par exemple, le mari n'avait pas d'immeubles et qu'il ne devait pas lui en échoir par succession : c’est d'ailleurs Ià, comme on le verra, une éventualité que certaines coutumes avaient prévue.

D'autre part, comme le douaire était une gène pour le mari, on convenait souvent qu'il serait assis sur des immeubles déterminés et pour la totalité de ces immeubles, au lieu de porter sur la moitié indivise de tous.

On assignait encore à la femme son douaire en rentes constituées sur tel immeuble, ce qui lui donnait lavan-

tage d'un revenu net, fixé d'une façon certaine.

Le douaire préfix était encore utile à d'autres points de vue, pour augmenter ou réduire, ou même supprimer le douaire.

Enfin, en cas de douaire conventionnel, la femme avait, dans certaines coutumes, un choix qui lui permettait d'abandonner la convention pour réclamer le douaire légal.

Toutes ces combinaisons étaient, en général, permises, et c’étaient là des règles bien plus larges, et, nous nous pourrons nous en apercevoir, bien plus libérales et bien plus logiques qu'aujourd'hui.

Enfin, la douairière a, pour faire valoir son droit :

1° Une action en partage, car par l'ouverture du douaire, la jouissance des héritages devient commune entre elles et les héritiers.

2° Une action réelle, l'action confessoire, qu'elle

exercera, le cas échéant, contre les tiers détenteurs.

3° Une action personnelle contre les héritiers et successeurs universels en cas de douaire assigné en rentes ou en sommes d'argent.

Le douaire ne s’ouvrait jamais qu'à la mort du mari, c'est ce qui faisait dire à Loysel: «Jamais mari ne paya douaire. »

Mais il s’ouvrait toujours alors pour la veuve. On ne trouve, sauf quelques arrêts que Pothier désapprouve, que deux causes de déchéance : l'adultère et l'abandon

du mari pendant le mariage.

La débauche semble être aussi, dans certains cas, une cause de déchéance.

Enfin le douaire étant un usufruit est soumis, en outre, aux causes d'extinction de l'usufruit en général.

Les seconds mariages ne privent pas la femme du douaire et même, dans une certaine mesure, elle pouvait en acquérir plusieurs.

Remarquons en terminant que le douaire, bien qu'il soit pour la femme un titre lucratif, n’était pas considéré comme une donation ; c'est qu'une donation se fait librement, par pur esprit de libéralité ; tandis que l’on considérait le mari, comme ayant contracté par l'effet du mariage, l'obligation de pourvoir à la subsistance de sa femme. De Ià une double conséquence : le douaire n’est pas soumis au retranchement de l'Edit des secondes noces.

Puis, du moins dans la généralité des coutumes, la femme peut avoir en même temps don et douaire. {Il en est d’ailleurs autrement pour les enfants douairiers.) On peut ajouter qu'il n’est pas soumis à la formalité de l'insinuation.

Dans les coutumes qui ne permettent pas le cumul, la femme a le choix du douaire ou de la donation à la

mort du mari.

Douaire des enfants. — En général, le douaire est un usufruit pour la veuve. Dans certaines coutumes

les biens affectés à cet usufruit sont accordés aux

enfants en propriété. En d’autres termes, l'assiette du douaire des enfants est la même que celle du douaire de leur mère.

Pour avoir leur douaire, les enfants ne doivent pas se porter héritiers et la raison en est que, sauf l'aîné, ils ne peuvent être avantagés au détriment les uns des autres. Comme sanction de cette règle, ils se doivent réciproquement le rapport des libéralités qu'ils auraient reçues de leur père, de telle sorte que s'ils se portaient héritiers, ils devraient rapporter le douaire qui leur deviendrait alors inutile.

Pothier en donne une autre raison: que le douaire est une dette de la succession et que l'enfant, s'il se portait héritier, serait à la fois créancier et débiteur.

Mais ce qui est surtout original dans cette institution, c'est que ce douaire, dette du père, forme une sorte de quote-part réservée aux enfants, une sorte de légitime plus énergique que la légitime ordinaire, en ce qu'on ne peut en aucune manière la diminuer, à ce point que le père, même du consentement de la mère, n'aurait pu compromettre le douaire des enfants par exemple par des aliénations. En un mot, la légitime n’est efficace que contre les libéralités, le douaire soustrait les biens qu'il grève, même aux dettes.

Ce douaire ne s'ouvrait pour les enfants, comme d’ailleurs celui de la mère, qu'à la mort du père, mais il leur était assuré à la mort de celui-ci même au cas où la mère était prédécédée.

Tels sont, sommairement exposés, les principes qui régissaient le douaire.

semble, au premier abord, que cesoit läune institution bien différente de notre loi actuelle, et qu'entre les deux législations il existe un abime impossible à combler. Ce serait cependant, à notre avis, une erreur de le croire.

Comme le droit actuel accordé au survivant, le douaire n’est pas autre chose qu'un usufruit légal, extrêmement particulier à coup sûr, mais dont l'originalité s'explique logiquement et rationnellement par la différence des institutions et par l'histoire.

Pour se rendre compte de cette originalité, il est en effet indispensable d’avoir recours à l'histoire et de tàcher d'expliquer d'une façon d’ailleurs toute conjecturale l'évolution subie par les dons que le mari germain faisait à sa femme. On sait que le mari apportait à sa femme une dot, ainsi que le témoigne déjà Tacite, que cet usage, absolument étrange aux yeux d’un citoyen romain, avait frappé. La femme recevait en outre le morgengab.

C'était là, sous des noms différents, en somme purementune libéralité; on conçoit done que les deux dons se soient fondus en un seul.

Mais comment expliquer que la dos et le morgengab, jadis accordés en pleine propriété à la femme, soient

- devenus un droit viager pour la veuve ? Comment expliquer que la dos à l’origine mobilière soit devenue un

droit de jouissance grevant les propres du mari ?

Sans approfondir un sujet trop vaste par lui-même, voici peut-être ce qu'on peut conjecturer. Tout d'abord il est certain que cette donation du mari à sa femme fut augmentée de plus en plus sous l'influence de l'Eglise, il ne serait besoin pour le prouver que de rappeler la fameuse maxime « nullum sine dote fiat conjugium ». Enfin dans beaucoup de capitulaires on peut voir que la femme avant le mariage doit être dotée et que le prêtre devait refuser la bénédiction à qui n'aurait point promis le douaire. En voici un exemple :

« Ut nullus occultas nuptias aut raptum faciat... sed dotatam et a parentibus traditam per benedictionem sacerdotum accipiat, qui vult nubere,uxorem » (Capitulaire 179. Recueil de Baluzius, tome I, livre 7).

Mais alors, et plus ces dons tendirent à acquérir une certaine importance et plus on s'explique qu'ils devinrent impossibles en pleine propriété. En effet, de quels biens le mari peut-il disposer en pleine propriété? En somme des meubles presque seuls puisque les propres du mari, la « terra aviatica » doit rester dans la famille. Or le mobilier est alors assez pauvre et puisqu'on voulait favoriser la femme ïl failait nécessairement trouver une combinaison nouvelle. D'autre part, à la même époque que le douaire se développe la communauté, or, celle-ci donnant déjà à la femme une part du mobilier eut fait double emploi avec une donation portant sur ce même mobilier. Une telle donation eut

été d’ailleurs inutile, car le système nouveau allait

remettre au mari toute l’administration et la jouissance, et, de toute façon, la femme n'eut pu jouir librement de l'objet des libéralités à elle faites, qu'à la dissolution du mariage.

Ainsi, restaient donc comme seuls biens que le mari puisse grever, ses biens propres, ses biens patrimoniaux. Mais sur cette catégorie de biens, à laquelle la femme ne succède même pas dans sa propre famille, il est naturel qu'elle n'ait pas eu un droit en pleine propriété.

D'ailleurs la femme prenant alors comme commune une part des biens du ménage, n'est-il pas évident que l'avantage tout nouveau qui résultait pour elle de son titre d'associée était de nature à modifier de quelque façon les libéralités qu'une longue tradition lui assurait ?

Donc les progrès de la communauté, l'insuflisance des meubles qui d’ailleurs vont devenir communs, l'indisponibilité des propres sont des faits qui nous paraissent expliquer que le don en pleine propriété fait à l'origine à la femme, soit devenu un gain de survie pour la veuve, portant uniquement sur les propres du mari.

Enfin, cet usufruit de la veuve fut fixé dès le jour du mariage, et, dès ce jour, greva les biens du mari, parce que du moment que dans une pensée de prévoyance on voulait accorder des avantages à la femme, 1l était naturel. qu'on leur donnât une base solide : en devenant

viager son droit ne devait pas devenir illusoire. Rap-

pelons d’ailleurs que le douajre a remplacé peu à peu la dos, qui était donnée avant le mariage, suivant une lonœue tradition.

En résumé, cette évolution semble logique et presque fatale : un droit d’usufruit fut seul possible quand se développa la communauté puisqu'on ne pouvait disposer des propres et, d'autre part, pour qu'il fut assuré à la femme, il était nécessaire qu'il porta du jour du mariage sur les biens les plus précieux.

La femme ainsi n’a à craindre ni les dons entre vifs, qui ne peuvent être que fort minimes, ni même, du moins à l'époque où nous nous plaçons, les poursuites des créanciers car alors les meubles seuls répondent des dettes.

Quoiqu'il en soit d’ailleurs des causes de cette évolution que nous nous sommes efforcé de rechercher, il est un fait certain, c'est que le douaire, de pure libéralité tendit à devenir une clause de style, et que Philippe Auguste a simplement consacré législativement les règles qu'il a trouvées existantes, il les a prises telles qu'elles se présentaient, sanctionnant une pratique très généralement suivie, et le douaire, du moins dans certaines coutumes, a gardé jusqu'à la fin ses caractères originels, même lorsque par suite de changements économiques et juridiques, ces caractères eurent présenté de réels inconvénients. Par exemple, tandis que sous Philippe Auguste et même encore au temps de Beau-

manoir il y a peu d'inconvénients à ce que lesimmeubles

du mari soient immobilisés puisqu'ils ne forment point le gage des créanciers, plus tard ce principe s’est conservé même lorsqu'il est devenu une sérieuse entrave pour le crédit du mari. Ainsi donc toute l’originalité du douaire vient de ce qu'il est une convention, une clause de style devenue légale.

Quant à cet autre caractère qu'il présente d’être un avantage pour la veuve seulement, l'explication en est maintenant facile à donner et simple. C’est d’abord parce qu'il dérive, comme nous l'avons vu, de la dos et du morgengab, présents faits par le mari à la femme; il n’est donc pas étonnant que ces dons, en évoluant et en changeant de nature, n'aient pas changé de destination.

D'autre part, il faut se rappeler que dans les conditions successorales où l’ancien droit la plaçait, la femme avait seule besoin d'un gain de survie qui eut presque été un non-sens accordé au mari. Ainsi l'antique tradition par laquelle la « terra aviatica » la terre des ancétres, pour rester toujours dans la famille, devait être transmise aux seuls mâles, nous explique que le douaire ait pu être établi en faveur de la femme, et d'elle seule.

Enfin, plus tard, ces raisons n’existant plus, il s’en est trouvé d'autres : le développement de la féodalité et l'influence des idées nobiliaires pour maintenir le douaire jusqu'à la Révolution. Il importe alors de grouper dans les mains de l'ainé la plus grande part des fiefs pour conserver la puissance seigneuriale, et, cette

puissance étant à son tour tombée, il est encore néces-

saire de constituer de grandes fortunes pour continuer la splendeur du nom.

Tout le système de législation concourt à ce but, et c'est pourquoi le douaire est encore pour les femmes, d'une grande utilité, même à la fin de l'ancien droit.

Mais à quoi bon, dira-t-on peut être, tous ces développements ?

Nous avons voulu démontrer, qu'en dépit des apparences, le douaire n’est pas une institution extraordinaire, quelque chose comme le produit éphémère d’une époque donnée et qui, dès lors, n'aurait plus qu'un intérêt d'histoire ou même d'archéologie, mais bien, au contraire, qu'il ne diffère pas, dans son essence, d’un usufruit légal.

Que ce soit un usufruit légal, c'est là d’ailleurs ce que tout le monde reconnait, mais n'est-il pas permis de regretter qu'on se soit borné à cette constatation purement platonique? et surtout ne peut-on pas déplorer que le législateur ne se soit pas souvenu de cet antique usufruit alors qu'il voulait accorder au conjoint un droit analogue ? Parce que le douaire présentait un caractère original, était-ce une raison suflisante pour l'abandonner, surtout alors qu'on devait créer un droit de succession si original lui-même et si éloigné de tous les principes reçus ? A tout prendre même, l'usufruit nouveau n'est-il pas plus étrange que l’ancien ? Il nous semble bien que la démonstration en sera facilement faite par lasuite.

Certes, cette vieille institution, il eût fallu la rajeunir, la mettre en harmonie avec les principes nouveaux, mais ce n'étaient point là des difficultés insurmontables, et l’on peut même dire que l’on a bien plus bouleversé, en innovant, les principes reçus en matière successorale, qu'on n'aurait dû le faire pour ceux du douaire en retournant à la tradition.

Que l’on songe d’ailleurs, à l'appui de cette thèse, que le douaire ne constitue pas un type unique, invariablement fixé, suivant la coutume de Paris, qui nous offre une institution très particulière, mais qu'au contraire il se présente dans les coutumes avec des divergences multiples.

Il est telle ancienne coutume où le douaire est bien plus proche de notre usufruit actuel que celui-ci ne l’est d'un droit de succession. Nous voulons parler des coutumes de douaire subsidiaire d'Orléans, du Berry, du Bourbonnais, etc., etc.

Dans ces coutumes, notamment celle d'Orléans, à défaut de propres laissés par le mari, ou si ces propres sont tout à fait insuflisants, la femme a pour son douaire le quart des conquêts de la portion du décédé, en usufruit. S'il n'y a pas de conquêts, la femme a le quart des meubles en propriété, déduction faite des dettes.

C'est ce que porte l'article 221 de la coutume d'Orléans. Ainsi, dans le cas de douaire subsidiaire, le

droit de la femme porte sur les biens de la succession

30 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

et sur eux seuls, car Pothier nous apprend que les conquêts donnés par le mari entre vifs n’y sont pas soumis.

Enfin, si le douaire porte sur les conquêts, la femme doit payer non seulement les charges foncières de ces conquêts pour la part dont elle en jouira, mais elle doit aussi payer pour son quart les arrérages qui courront pendant tout le temps du douaire, des rentes dues par la succession de son mari.

Quant aux dettes mobilières, le douaire ordinaire, de mème que le douaire subsidiaire assis sur les conquèêts, n'y contribue en aucune façon. (Pothier, Cout. d'Orléans, p. 608 ; Merlin, Répertoire Mot Douaire, p. 121).

En voici la raison : « C'est que, selon les anciens principes du droit français, dont notre coutume s’est écartée dans la matière des successions. les dettes mobilières sont une charge du mobilier seulement. » (Pothier, Cout. d'Orléans, n° 46. p. 601.)

Mais lorsque le droit de la femme porte sur le mobilier, il est fait déduction préalable des dettes.

On le voit done par ce seul exemple, les différences s'atténuent et il y à certainement là une institution très voisine de la nôtre.

Nous aurons l’occasion d'étudier plus loin encore la coutume du Bourbonnais, qui se rapproche le plus de notre droit, mais on en pourrait citer bien d’autres, dans le Nord, notamment. Dans le Nord, en effet, on sait qu'il existe depuis longtemps, au Moyen-Age, une

vie communale ailleurs inconnue, une vie commerciale

CARACTÈRES GÉNÉRAUX DU DOUAIRE oil

et industrielle plus active et plus étendue que dans les autres régions, et dès lors il n’est pas étonnant que le douaire, par exemple, en Hainaut, en Artois, dans la coutume de Douai, se soit plié à des exigences nouvelles, ait revêtu une physionomie différente et distincte. (Merlin, Répertoire Mot Douaire, p. 181).

Ainsi, déjà même dans notre ancien droit, nous trouvons un usufruit, un douaire grevant, dans certains cas et dans certaines coutumes, seulement les biens de la succession ; nous trouvons même le douaire accordé aussi bien au mari qu'à la femme par exemple dans la province de Hainaut; puis, dans les coutumes de la ville de Landen, chapitre V° des douaires, nous trouvons cet article.

« Item, si le mari ou la femme mourait, l’un avant l’autre, ayant été auparavant en état de mariage, le survivant possèderait les biens mobiliers et l’usufruit des fonds d'héritage, à la charge d’acquitter les dettes, et cela pour autant qu'il n'y a eut pas de testament ou de conventions matrimoniales. » (Recueil des anciennes coutumes de la Belgique, quartiers de Louvain et de Tirlemont, par Constant Casier.)

Ainsi, on peut se rendre compte par la diversité des coutumes, combien la notion d'un simple usufruit légal, eût offert de règles flexibles, combien il eût ménagé de “ressources, si l'onse fût avisé d'y recourir.

On peut d'autant plus déplorer cet oubli de notre

ancienne législation, qu'il est aisé de voir maintenant

22) PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

par l'exposé sommaire des coutumes de douaire subsidaire, qu'il n’était nullement besoin de s’emprisonner dans les règles étroites auxquelles le Code soumet les successeurs irréguliers, pour éviter les conséquences, aujourd'hui inadmissibles d’ailleurs, et même déjà surannées à la fin de notre ancien droit, auxquelles aboutissait le douaire ordinaire.

Le droit nouveau et le douaire ordinaire ancien présentent en somme en effet (négligeant les détails que nous retrouverons dans le cours de nos explications) deux différences fondamentales dont toutes les autres ne sont guère que des conséquences logiques :

1° Tandis qu'aujourd'hui le droit du survivant ne porte que sur les biens de la succession du prédécédé, mais grève sans distinction tous ces biens, dans notre ancien droit certains biens seulement étaient grevés mais alors du vivant même du mari.

2° Aujoud'hui l'usufruit est accordé au survivant. Dans notre ancien droit il n'était dû qu’à la veuve.

Or, il est facile de se rendre compte qu'il était bien inutile, pour éviter ces deux conséquences extrêmes, d'avoir recours au droit de succession.

Sans doute. dans l’idée de succession, les biens ne peuvent être grevés qu'à la mort du débiteur de l'usufruit quel qu'il soit et l'on ne concevrait pas, dans notre système législatif, un successeur ayant un droit actuel et définitivement arrêté sur la succession d'un

individu encore vivant. Mais si la succession permettait

CARACTÈRES GÉNÉRAUX DU DOUAIRE où

d'arriver à un tel résultat, un usufruit légal pouvait parfaitement y conduire et le douaire subsidiaire en fournit la meilleure preuve.

Enfin, quant à la seconde différence, on peut faire remarquer tout d’abord que l’idée de succession ne commande pas la réprocité de vocation d’une façon absolue, et que, d'autre part, il ne semble pas qu’on heurterait un principe quelconque en accordant un usufruit légal non seulement à la femme, mais au mari, du moment qu'il n'existe plus de raisons pour secourir seulement la veuve.

Donc s’il est vrai que la succession offrait le moyen de frapper les biens du prédécédé au profit du survivant quel qu'il soit, il est tout aussi exact de prétendre que dans la notion d'usufruit on pouvait arriver tout aussi harmonieusement au même résultat.

Mais quel est l'intérêt de cette discussion et comment l'époux survivant, venant prendre une quote-part de la succession du prédécédé, ne serait-il pas un successeur ?

La question revient à celle-ei : quel est le sens du mot successeur ?

Certes si l’on prend le mot dans son sens large, si succéder (1) c’est venir après un autre etprendre sa place d'une manière générale, il est bien certain que l'époux

est nécessairement un successeur. Il est successeur

(1) DEMOLOMBE, t. I, n° 8, des successions,

tout comme l'acheteur lui-même peut être considéré comme succédant à son vendeur, quand il exerce les droits de celui-ci, en sa qualité d'ayant cause, sur la chose vendue.

D'autre part, dans un sens plus restreint, succéder veut dire recueillir l'universalité ou une quote-part de l'universalité d’un patrimoine.

Suivant l'expression de M. Demolombe,le mot succession éveille alors une idée de mort: c'est la transmission de la totalité ou d'une partie aliquote de l'héridité aux personnes auxquelles cette dernière est dévolue par la loi. Dans ce sens encore l'époux devrait être considéré comme successeur.

Toutefois, si l’on s’en tient à cette définition, si l’on prend le mot successeur dans ce sens restreint et spécial, la loi de 1891 n'aurait point fait de l'époux un successeur, dans l'opinion du moins de plusieurs commentateurs de la loi, puisque pour eux l’époux n'ayant qu'une quotité d’usufruit ne saurait être qu'un successeur à titre particulier (1).

Quoiqu'il en soit de cette dernière terminologie, voici en quel sens nous entendons que le législateur n'aurait pas dû faire de l'époux un successeur.

Nous croyons qu'on n'aurait point dû soumettre le

(1) Voir notamment ZEGLICKI, Revue critique, année 1892 p. 184. et Suiv. — SOUCHON, Revue critique, année 1891, p. 230.— GERBAULT el DUBOUR&, Code des Droits successoraux des époux,

droit d'usufruit de l'époux aux règles auxquelles sont soumis les héritiers et les successeurs irréguliers.

En d'autres termes, la conception législative qui consiste à adjoindre l'époux usufruitier aux suceesseurs compris dans le chapitre IV dutitre premier des successions, nous semble être une erreur.

Nous pensons qu'il eut été préférable, et c'est ce que nous tàcherons de démontrer par la suite, de créer une sorte de douaire subsidiaire en faveur du survivant, et qui, comme le douaire lui-même, eut dû être absolument étranger au droit de succession, au sens étroit où nous l'entendons.

En effet, si le douaire est nécessairement une succession dans un sens large, et parce que, d’après nos anciens, il constitue un titre permettant de recevoir une quote-part d'universalité, il n'en est pas moins vrai qu'il n'y a rien de commun entre la veuve et un successeur irrégulier, entre un enfant douairier et un héritier. Les principes qui les régissent sont non seulement différents mais souvent opposés.

Voici, par exemple, comment s'exprime Merlin, au au mot Douaire, Répertoire, page 180 : |

« Le douaire est une succession à certains biens; un enfant n’est plus douairier, quoiqu'il en ait pris Ia qualité lorsqu'il a abdiqué ces mêmes biens et qu'il n’en retient rien. On ne peut pas dire qu'il en soit de cette qualité comme de celle d'hériter dont on ne peut plus

départir lorsqu'on s’en est une fois revêtu, la qualité

d'héritier n’est pas celle d'un simple successeur à des biens qu'on peut cesser d’avoir en les abandonnant: c’est celle d’un successeur à la personne même du défunt ét par conséquent à tous ses droits et à toutes ses dettes, qualité seule qu'on a décidé devoir :s’imprimer sans retour. »

Quant à Pothier (Du Douaire des Enfants, tome vi, n° 292 et suivants, chapitre [°'}, après avoir montré les différences profondes qui séparent le douaire de la légitime des héritiers, nous allons le voir prendre le mot succession absolument dans notre sens « quoique le douaire, dit-il, ne soit ni une donation, ni un titre de succession, puisqu'il faut renoncer pour l'avoir, néanmoins il tient lieu pour les enfants de la succession de leur père, c'est pourquoi les héritages qu'ils recueillent à ce titre leur sont propres paternels, comme s'ils les avaient à litre de succession ».

Ainsi, Merlin, tout en qualifiant le douairier de suecesseur, le distingue cependant nettement de l'héritier. Quant à Pothier, dans ce texte, 1l ne se préoccupe pas de savoir si, lalo sensu, le douairier est ou n'est pas successeur, et ilest probable qu'il le tient pour tel. Toutefois, il n’en est pas moins frappant qu'il prend le mot successeur dans le sens même que nous lui donnons et qu'il oppose le titre en vertu duquel recueille le douairier à celui de l'héritier.

Enfin, pour ce qui est de la douairière, si elle succède

à certains biens de son mari, il est d'évidence qu'elle

n'a rien de commun ni avec les héritiers, ni avec les successeurs irréguliers, ni avecles légataires.

En un mot, et pour nous résumer, nous avons entendu et nous entendrons désormais uniquement par succession les règles et les principes traditionnels que le Code civil a consacrés dans son livre troisième, titre premier.

Enfin, quand nous opposerons un droit d'usufruit à un droit de succession, nous supposerons un usufruit dans le genre du douaire subsidiaire, et qui aurait été accordé à l'époux, par exemple dans ces conditions

générales :

L’époux survivant aura droit à un usufruit légal grevant la succession du prédécédé.

Ce droit, bien que grevant la succession, ne sera en aucune manière régi par les articles du Code s’occupant des héritiers et successeurs irréguliers. Il sera uniquement soumis aux règles de l’usufruit, conformément au titre troisième, du livre II du Code civil, et sauf les modifications ou innovations de la présente loi.

Ainsi entendu, il ne saurait y avoir d’équivoque, car si, dans le système qu'on vient d'exposer, l'époux fut resté un successeur, au sens large du mot, ilest certain qu'il n’eût point été un successeur irrégulier.

Il ne nous reste maintenant qu'à étudier la loi de 1891 et, c'est chemin faisant, que nous verrons tout l'intérêt de la question posée.

Nous essayerons de démontrer que notre système,

c'est-à-dire en somme celui de l’article 256 de la coutume du Bourbonnais, eut été à la fois plus simple et plus équitable, et que le législateur, en s’efforçant de plier’le droit d’usufruit qu'il accordait à l’époux aux principes du chapitre IV des successions, à formé une sorte de système hybride et sans harmonie. En somme nous verrons qu'en réalité on n'a pas réussi à faire de l'époux un successeur, au sens où nous prenons ce mot, mais, qu à tout prendre, l'époux n’est qu'un usufruitier, si bien que le plus clair résultat auquel ait abouti cette notion d’un usufruit soumis aux règles successorales,

c'est d'avoir entrainé une foule de complications.