Notons générales

Les auteurs sont loin d’être d'accord sur l'étymologie qu’il convient de donner au mot adultère. Les canonistes prétendent que ce terme vient de « guod aliquis accedat ad alteram » (S. Thomas, 22, q. 154). Festus dit à son tour: « Aduller et adullera dicuntur quia etille ad alleram et hæ ad alterum se conferunt. » Voltaire, dans son Dictionnaire philosophique, ne se prononce pas. Pour lui, cette expression ne vient point des Grecs, ni des Hébreux, mais des Latins. Chez eux, « adultère signifiait altération, une chose mise pour une autre, un crime de faux, fausses clefs. De là celui qui se met dans le lit d’un autre fut nommé adulter, comme une fausse clef qui fouille dans la serrure d'autrui». Les criminalistes admeltent en général que ce mot vient de ahenus etde forus el signifie violation, profanation du lit conjugal.

Nous définirons l’adultère : La violation de la foi conjugale, intentionnellement consommée par un commerce illicite entre deux personnes de sexe différent, dont l’une est mariée. Quatre conditionssont donc nécessaires pour le constituer : 1° mariage d’un des coupables au moins ; 2° consommation de rapports illicites; 3° intention coupable; 4° différence

de sexe.

4° Mariage d'un des coupables au moins.

Notre Code n’a pas consacré la distinction faite par le Droit canon entre l’adultère simple, commis par deux personnes dont l’une au moins est mariée, et l’adultère double, commis par deux personnes qui toutes deux sont enchaînées par lesliens du mariage. IL a suivi la théorie romaine et infligé la même peine au coupable dans les deux cas. Toutefois, le mariage est un deséléments essentiels et indispensables à la formation de l’adultère; les art. 336 à 339 Code pénal ne laissent aucun doute à ce sujet. Conséquences : 1° l'adultère ne peut pas exister avant le mariage. Ainsi le mari qui, cinq mois, par exemple, après son mariage, se trouve déclaré père d'un enfant en vertu de la maxime « Pater is est quem justæ nupliæ demonstrant », n’est pas recevable à porter une plainte en adulltère contre sa femme. [1 n'aurait même, dans ce cas, ni l’action en divorce, ni l’action en séparation de corps, l’injure n'ayant pas été com-

mise pendant le mariage ; l’action en désavœu lui serait seule ouverte (312, 314 C. civ.). Aussi croyonsnous, qu'eu égard à la bonne foi de cet époux le législateur de 1884 aurait pu prendre en considération cette situation réellement digne d'intérêt et indiquer ce cas parmi les causes de divorce ; 2° l’adultère manque de base quand le mariage n'existe plus. Ainsi le mari bigame pourra, s’il intentait une aclion en adultère contre sa nouvelle épouse, se voir opposer la nullité de son second mariage (1) (147 C. civ., 340 C. pén.) et l'accusation d’adultère ne pourra suivre son Cours que si, au préalable, la validité du mariage a été prononcée par les tribunaux. Nous donnerions la même solulion si le mariage avait été contracté au mépris d’autres formes prescrites par la loi, s’il avait été légalement dissous par le divorce, etc.

2° Consommation de rapports illicites.

« Les privautés obscènes, dit Fournel, ne constituent même pas l’adultère, qui exige essentiellement la consommation de l’œuvre «ëta ul demum unum sil el sese commisceant », pour nous servir des paroles de Papinien. » En effet, tant que la pensée seule est adultère, elle ne relève que de la loi morale, mais la loi humaine n’a pas à en demander compte. Lorsque cette pensée, disent MM. Chauveau et Hélie, n’a

(1) Fournel, Traité de l’adultère, chap. Ier.

fait que se manifester par des familiarités, des actes obscènes autres que l'acte de génération, il ne peut y avoir adultère; la difficulté d’en obtenir la preuve, de constater l'intention plus ou moins coupable des auteurs les ont fait écarter comme base d’une accusalion. il pourra y avoir, selon les cas, attentat aux mœurs, mais jamais adultère, car on ne peut affirmer que la femme aurait réellement succombé. Aussi la loi a-t-elle sagement pensé que la simple tentative de ce délit ne serait point assimilée au délit lui-même. Toutefois, comme cette preuve de l’intime union, dont parle Papinien, serait très souvent impossible, en fait, à oblenir, de nombreuses décisions judiciaires admettent le délit d’adultère en se fondant sur certaines familiarités qui laissent supposer la consommation de l'acte. Mais ces actes licencieux ne sont pas à proprement parler des preuves directes de l’adullère, ils ne forment que de simples présomptions. MM. Chauveau et Hélie (1) admettent cependant « que l’adultère est consommé lorsque «reperiuntur solus et sola, nudus el nuda in eodem lecto » ; autrement, disent-ils, toute preuve de ce fait deviendrait impossible ». Nous pensons, avec les savants criminalistes, que, dans l'hypothèse, la preuve du délit est très difficile ; mais nous ne croyons pas qu'en principe cette difficulté de preuve doivent faire conclure à la consommation

(1) Chauveau et Hélie, Code pénal, IV, chap. L, $ 1.

du délit. Ne peut-il pas arriver que l'acte générateur n'ait pas été commis? N'y a-t-il pas eu simple tenlative et dès lors application de l’art. 3 C. pén.? Aussi, dans le doute, nous semble-t-il préférable de décider que, comme il s’agit surtout d’une question de fait, il faut laisser aux tribunaux le soin d'apprécier si, d’après les circonstances de la cause, les présomptions sont suffisamment graves pour être la base d’une condamnation.

3° Intention coupable.

«Sine dolo adullerium non commiltilur », disait Farinacius(1). Les délitsdu reste exigentordinairement cette condition et l’adultère ne fait que rentrer dans la règle générale. Il est donc nécessaire qu'il y ait chez l’auteur de l'acte délictueux connaissance du mal qu’il produit et volonté de le produire. Conséquence : la femme, victime d'une violence ou d'une erreur,ne commet pas un adultère. Ainsi elle a consommé par méprise l’acle du mariage avec un étranger qu’elle croyait être son mari; elle ne pourra être adultère dans cette hypothèse, car elle le serait malgré elle (2).

4° Différence de sexe.

Cette condition semble si naturelle et si essentielle

(1) Farinacius, Quæst., 141, n° 100.

(2) Cass., 13 oct. 1898, Journal de Droit crim., annee 1829, p. 15.

96 PREMIÈRE PARTIE que nous ne l’aurions pas mentionnée, si certaines législations étrangères, notammentle Code prussien (2e p., tit. 1°, art. 672el tit. 20), n'avaient pas admis l’adultère dans le cas où elle n'existe pas.

Tels sont les éléments constitutifs de l’adultère : passons maintenant à l'étude des règles relatives à la poursuite de ce délit.

11, — L’erercice de l’action publique est subordonné

à la plainte de la partie lésée.

Les art. 336, 339 C. pén. exigent formellement la plainte de l'époux victime du délit pour que le Ministère public puisse mettre l’action publique en mouvement. Nous diviserons nos explicalions sur ce point en deux parties: #4. l'historique; #4. le fondement rationnel de cette restriction à l'indépendance du Ministère public.

A. — Historique.

Dans le très ancien Droit romain, le mari seul avait le droit de se plaindre et de réclamer une punition contre sa femme adulière. A l’époque de la loi Julia, qui voulut mettre un frein à la licence des mœurs et rendre au mariage sa dignité, des peines sévères furent édictées contre l’adultère. Ce délit était devenu un délit public et le droil d'accusation appartenait à tous les citoyens; il n’y avait

que cerlaines personnes limilalivement désignées qui ne renlraient pas dans celte règle générale. Ajoulons {outefois qu'une préférence était accordée au mari et au père pendant soixante jours à dater du divorce. Constantin rendit plus étroit le cercle des personnes pouvant accuser et n’accorda ce droit qu'aux plus proches parentstels quele mari, Le père, l'oncle paternel ou maternel, etc. Enfin Justinien refusa ce droit à toute personne, exceptéle mari, le père et l'oncle. |

Dans notre ancien Droit, à la différence du Droit romain, l’adultère élait regardé comme un délit privé, le mari seul avait Le droil d’accuser sa femme. Domat (1) en donne celte raison « qu’ilne convient pas de mettre le trouble et la division entre un mari et une femme qui paraissent contents l’un de l'autre ». On admettait même que la femme pouvait égalementse plaindre des infidélités de son mari mais lajurisprudence arefusé de consacrer cette théorie (2) excepté dans le cas où l'adultère du mari aurait été commis avec la fille de sa femme. Puis à parüir du jour où le Ministère public futcréé (xrv° siècle), l’adultère devintun délitpublic, mais il fut admis par la pratique, les ordonnances élant muettes sur ce point,

que le mari seul aurait Le droit d’accuser sa femme d’adultère. « Marilus est solus Lori genitalis vin-

(4) Domat, Lois civils, t. IT, p.309, (2) Serpillon, Comm. ordon. 1670.

der.» Tel est leprincipe consacré par lesarrêts. Deux exceptions seulement y avaient été apportées : 1° si l'adultère avait été commis avec scandale ; 2° si le mari favorisait la débauche de sa femme ; dans ces deux cas, le Ministère public reprenait la liberté d'agir proprio molu. On avait discuté aussi la question de savoir si, le mari étant absent, le Ministère public pouvait poursuivre d'office ; mais après différents arrêls contradictoires, la jurisprudence a fini par admettre la négative.

Le Code pénal de 1810, à la différence du Droit romain, n’a pas rangé l'adultère parmi les crimes mais parmi les délits(337. 339 C. pén.) ni adopté la division des délits en délits publics et privés. Il a édicté des peines dans un intérêt général, investi des fonctionnaires spéciaux de veiller au maintien du bon ordre et déclaré que toute infraction à la loi pénale donnerail lieu à l’action publique. Or l’adultère, étant qualifié délit par la loi, ne peut être en vertu decette règle générale qu’un délit public. Des motifs sérieux .ont fait subordonner l'exercice de l’action à la plainte de la partie lésée; mais cette condition n'apas pour effet de changer la nature du délit. Il vrai que dans l'Exposé des motifs M. Montseignat (1) a dit «que l’adultère élait moinsun délit contrela Société que contrel’époux qu'il blesse dans sonamour-propre, sapropriété et son amour ». Mais il serait faux de conclure

(1) Exposé des motifs, Locré, 231, Comm. XII, n° 47

de ces paroles que l’adultère estun délit entre époux, puisque tout autre que l'époux estsans inlérêt el sans qualité pour intenter l’action. Toute différente a été la pensée de l’oraleur du Gouvernement. Si on veutse donner la peine de lire son discours, on découvrira sans peine que le seul point qu'il a voulu meltre en lumière est celui-ci: l'adultère n’est plus un crime, c’est un délit. Orsil’adultèreest un délit, ce n'est pas, dit F. Hélie (1) « parce qu'il blesse lesdroits du mari, c’est parce. qu’il contient la violation d’un devoir et que cette infraction jette le trouble dans les rapports qui constituent l'ordre social ». Nous verrons plus tard quelles conséquences il faut tirer de ce principe.

Ce rapide exposé historique nous montre que les législations anciennes ont toutes admis des règles particulières relativement à la poursuite du délit d'adultère, que toutes ont exigé la plainte de Ia partie lésée pour mettre en mouvement l’action publique et que le Code de 1810 n’a fait, sur ce point, que consacrer la tradition. Voyons maintenant quel est le fondement rationnelde cette restriction à l'indépendance du Ministère public.

B. — Fondement rationnel.

La loi a puni l’adultère pour réprimer la violation de lafoi promise. Protéger les époux dans leur affec-

(4) F. Hélie, Instr, crêm., n° 762.

tion et leur honneur, exiger une répression dans l'intérêt public: tel est Le but que s’est proposé le législateur. Or, ce but serait-il atteint si la poursuite d'office était permise ? « Admettre une pareille accusation indépendamment du mari, disait M. l'avocat général Gilbert, mais ce seraitexposer la tranquillité d’un mariage bien uni à des troubles et à des orages d'une conséquence funeste, ouvrir à la malignité une voie trop facile d’y semer la discussion et de porter dans l'âme du mari des ombrages que l'absolution même de sa femme ne dissiperait pas entièrement(1). » Une poursuite intempestive va en effet créer la désunion dans le ménage ou l’accentuer, développer toutes les haines et susciter toutes les rancunes malsaines entre les deux familles. Or, l'intérêt supérieur de la répression des infractions ne doit-il pas tenir compte de ces considérations si graves? Le législateur l'a pensé et à juste titre. Aussi, prenant en considération la situation intime des époux, l'intérêt de la vie conjugale et les relations sociales, a-t-ildécidé que la personne lésée qui, seule, peut apprécier le caractère et l'utilité de la poursuite déposàt une plainte entre les mains du Ministère public. Dans le cas où la victime du délit garderait le silence et consenlirait à supporter son malheur sans se plain- ‘dre, la loi déclare qu'il n'y a pas lieu de contrarier ses sentiments. Ilne faudrait même pas s'alarmer

(1) Denisart, v° Adultère, n° 5,

de voir la justice inactive, car dans ce cas l'intérêt de la Société elle-même lui commande de ne pas dévoiler le déshonneur des familles. Les révélations de la faule commise et la publicité donnée au procès seraient plus scandaleuses peut-être que le délit luimême.

C. — Différences entre l'adullère de la femme et celui du mari.

Le législateur de 1810 a établi une séparation profonde entre l’adultère de la femme et celui du mari. Les art. 337, 339 C. pén. indiquent en effet : 1° que l’adultère de la femme est toujours un délit punissable, tandis que celui du mari ne l’est que s’il a Lenu ou entretenu sa concubine au domicile conjugal; 2° que l’adultère de la femme est puni de l’emprisonnement, celui du mari d’une simple amende.

Voici les raisons qui ont déterminé le législateur à consacrer ces différences. Siles devoirs et les obligations des deux époux sont les mêmes (212 C. civ.), il est cependant vrai de dire que l’adultère de fa femme dissout la famille (1), tandis que celui du mari n’a pas les mêmes conséquences. Serpillon (2) disait déjà : « l’infidélité de la femme a de plus graves suites, elle donne au mari deshériliers nécessaires qui ne sont pas ses enfants. C’est un vol, ajoute-t-il, de donner à toute une famille des parents

(1) Fenet, IX, p. 502.

(2) Serpillon, C. criminel, T, p. 113.

et héritiers que la débauche à fait naître; c'est usurper les biens, la noblesse et le nom des familles, C'est un crime de lèse-société qui pousse au communisme le plus démoralisant et le plus antisocial : celui de la femme. » Si repréhensible que soitl’adul- {ère du mari, ajoute M. Demolombe{1), au point de vue du manquement à la morale et aux devoirs du mariage, on ne peut nier que celui de la femme soil plus coupable encore, scit parce que, la femme devant être plus retenue par la pudeur mème de son sexe, l’adultère suppose en elle plus de dépravalion, soit parce que, dans l’état de nos mœurs ou, si vous voulez, de nos préjugés, l’adultère de la femme porte à l'honneur du mari la plus grave atleinte, soit enfin parce qu'il peut avoir les plus funestes conséquences et introduire dans la famille des étrangers.

Si nous ajoutons que, dans le Droit romain el dans notre ancien Droit, l'adullère seul de la femme était sévèrement puni, il semble que celle conclusion s'impose: le Code pénal a établi un principe conforme à la nature même des choses; la même peine ne doit pas être infligée à l'adultère du mari et à celui de la femme,

Tel n’est pas cependant l'avis d'un certain nombre de Jjurisconsulles qui, non seulement se sont élevés avec force contre ce syslème, mais encore l’ont ac-

(1) Demolombe, Mariage, t. 1, n° 367.

cusé d’avoir consacré une iniquité(1)! Ils se fondent principalement sur cette idée que le mari aussi bien que la femme ont violé tous deux la foi conjugale en commeltant l’adultère et qu'il serait injuste d'infliger pour le même délit à l’un une peine d'emprisonnement, à l’autre une simple amende. Sion réplique que l’inconduite des deux époux n’entraine pas les mêmes conséquences et que d'après l'état de nos mœurs, dont il faut nécessairement lenir compte, les deux délits ne revètent pas le même degré de gravité, on répond que tous les arguments s'évanouissent devant celte considération que les époux s'élant réciproquement juré fidélité, la morale et l'intérêt social exigent que si l’un des deux trahit l’autre, il soit puni. Du reste, ajoute-t-on, les conséquences sont aussi fâcheuses pour le mari que pour la femme, car si la femme peut introduire des enfants adultérins dans son ménage, ilest possible que le méri en introduise également hors de son ménage ou dans le ménage des autres (2).

Quant à nous, nos préférences restent acquises à la législation de 1810. Nous croyons que l'art. 339 C. pén., toujours en vigueur, assure la paix des ménages d'une façon plus efficace que s'il était modifié dans le sens de l'égalité des deux époux au point de vue de l’adultère. Ne voit-on pas que si la femme

(1) Garraud, Droit crim., p. 490.

(2) Journal officiel, 16 mai 1882, p. 917. Discours de M. Naquet.

peut allaquer son mari, il va falloir se livrer à une série d’inquisitions et de recherches scandaleuses pour avoir la preuve du fait allégué? Ne voit-on pas que l'esprit de vexalion, de défiance et de jalousie va s’introduire dans les familles, que les agences d'espionnage privé, qui causent tant de malheurs, vonts'y développer ? Pourquoi vouloir augmenter le nombre de ces procès toujours scandaleux et dangereux pour la moralité publique? Il faut au contraire, à notre avis, les restreindre dans la mesure du possible, et cela d'autant plus, que malheureusement les mœurs semblent ne relever que d’elles-mêmes et échapper à l’action des lois (1). Or, l’art. 339 satisfait à toutes ces conditions- Enfin, nous nous demandons comment, alors que la nature a établi une inégalité frappante de droits et de devoirs entre l’homme et la femme, le législateur pourrait proclamer leur égalité !

Notre étude sur l'adullère se divise en deux seclions:4. Adultère de la femme; 8.Adultère du mari.

A.— Adultère de la femme.

4° Nécessité d'une plainte.

« L'adullère de la femme, dit l’art. 336 C. pén., ne pourra être dénoncé que par Le mari. » La loi est impérative et formelle, elle veut que le Ministère pu-

(1) Em. Augier, Préface des Lionnes pauvres, t. IV, OEuvres.

blic ne puisse poursuivre l’adulière que sur la plainte du mari. Tant que le mari gardera le silence, il y aura présomplion d’innocence de la femme. Le législateur s’est servi, dans l’art. 336 C. pén., du mot dénoncé, dans l’art. 339 C. pén., du mot plainte ; mais il n’a pas attaché ici un sens différent à ces deux expressions, comme le remarque M.F. Hélie (1). Car si, en principe, on entend par plainte l'avis émanant d’une personne intéressée et par dénonciation celui qui émane de tout autre personne, il faut observer avec M. Bedel (2) que la dénonciation de l’art. 336 est faite par un intéressé et que, dès lors, c'est une plainte. M. Carnot (3) cependant ne partage pas celte opinion et fait une distinction fondée sur les termes mêmes de cet article. « Il suffit d’une simple dénonciation, dit-il, de la part du mari pour autoriser les poursuites : le Code n’exige pas qu'il ait porté plainte. Ce n’est que sur la plainte de la femme, et non sur sa simple dénonciation, que le mari peut être poursuivi. » Mais cet auteur est resté seul de son avis. Aucun passage des travaux préparaloires ne corrobore cette opinion et sile texte paraît lui donner raison, il est bien eertain que l'esprit de la loi s’y refuse; car on ne peut admeltre que la loi montre plus deréserve et de scrupule lorsqu'il s’agit de faire

(1) F. Hélie, Instr. crim., 3, S 14%.

(2) Bedel, Traité de l’adultére, p.16. (3) Carnot, Comm. Code pénal, art, 336,

connaître l'affront de la femme que lorsqu'il s'agit

de publier le déshonneur du mari.

2° Qui peut porter plainte.

Aux termes de l'art. 336 C.pén., le mari sew/ peut porter plainte. Si donc il ne se résigne pas à garder le silence et à suivre le conseil de Montaigne (1) : « Les aigreurs comme les douceurs du mariage se tiennent secrètes par les sages », il devra provoquer la mise en mouvement de l'action répressive et déposer une plainte entre les mains du procureur. Conséquences à tirer de ce principe : les hériliers du mari ou ses parents les plus proches ne pourront pas intenter l'action à son défaut ; le tuteur du mari interdit n'aura pas non plus ce droit, puisque le mari seul peut détruire la présomption d'innocence qui existe en faveur de sa femme. (Maritus Lori genitalis solus vinder.) On peut se demander si le mari chargera valablement un liers par pouvoir spécial de dénoncer l’adultère en son nom et de suivre l’action ? Remarquons qu'il ne s’agit pas de la question de savoir si, avant d'entreprendre un voyage, par exemple, le mari pourra donner mandat à un tiers de surveiller sa femme et de dénoncer l'adultère. Un tel pouvoir serait évidemment contraire à l'art. 1984 Code civ., la faculté d'apprécier l'adulière non en-

(4) Montaigne, Essais, liv. IT, chap. 1v, t. 3.

core conslalé dépendant de l'exercice de la puissance marilale qui ne peut pas être déléguée. Nous supposons, au contraire, le cas où le mari s’est rendu un compte suffisant de l'inconduite de sa femme el veut se plaindre. Mais survient un obstacle qui lui empêche de suivre l'affaire : pourra-t-il déléguer à un liers le pouvoir de dénoncer en son nom des fails spécialement déterminés? De droit commun, toute personne lésée par un délit peut en poursuivre la répression par elle-même ou par un fondé de pouvoirs. Or, comme aucun texte formel n'est venu restreindre ce principe général, nous déciderons par voie de conséquence que le mari donnera valablement mandat à un tiers de dénoncer en son nom et de suivre les effets de la plainte. On objectera peutêtre que la plainte doit émaner de l'intéressé luimême et que le mari ne l'a pas faite directement? Cette objection serait sans fondement, car le mari a eu connaissance des faits reprochés à sa femme et le mandalaire n’a agi que sur des ordres précis. L'intention du mari est done nettement marquée, c'est bien lui qui, en réalité, a voulu se plaindre, sauf à laisser l'exercice de l'affaire à un tiers.

Une demande en séparation de corps ou en divorce, formée par l'un des époux pour cause d'adultère, est-elle assimilable à une plainte? Pour examiner celle question très controversée, dislinguons deux périodes : 1° l'application de l’art. 308 C. civ.; 2° l'ap-

plication de la loi du 27 juillet 188% sur le divorce.

1° Application de l'art. 308 C. civ. — Get article avait élé inséré dans le Code civil provisoirement dans l'intérêt de la morale publique et de la sainteté du mariage, en atlendant la confection du Code pénal. Il a probablement été oublié lors de la promulgation de ce Code, en 1810, puisqu'il n'a pas élé abrogé et a continué de rester en vigueur jusqu'en 1884. Quoi qu'il en soit, sous l'empire de cette législation, le tribunal civil pouvait, sur la réquisilion du Ministère public, en prononçant la séparalion de corps contre la femme, pour cause d’adultère, la condamner par le même jugement à la réclusion. Or, certains auteurs ({) soutenaient que, dans cette hypothèse, le Ministère public pouvait mettreen mouvement l'action publique. L'art. 308 C. civ., disaientils, semble accorder formellement au Parquet le droit de poursuivre d'office. Le législateur, du reste, n'exige pas ici une plainte ordinaire ; l'emploi du mot plainte et du mot dénonciation prouve qu'il n'a pas attaché une grande importance à ces expressions : il à simplement voulu que le mari fit connaitre au Ministère public sa volonté bien arrêtée de poursuivre. Or, dans l'espèce, Le mari se fonde précisément sur l’adullère de la femme, il n'indique donc pas implicitement mais formellement qu'il

(1) Bedel, Traité de l'adultère, p. 91; — Carnot, Comm. C. pén.., IT, p.109; — Chauveau et Hélie, C. pén., t. VI, p. 225,

entend dénoncer le fait à la vindicte publique. Cette volonté ne peut être douteuse, puisqu'il a lui-même intenté l’action et fail procéder aux débats où le Ministère public doit intervenir. Le choix de l’action civile par le mari n'exclut pas son intention de faire condamner sa femme et quant à l'intérêt de la paix et de l'honneur du ménage, il ne peut plus en être question, puisque c’est le mari lui-même qui a dénoncé aux tribunaux les faits dont il avait à se plaindre (1).

Mais la Cour d'Orléans (2) et ensuite la Cour de cassalion (3) ont repoussé cette théorie et déclaré que l'introduction par le mari d’une demande en séparation de corps n’était pas équivalente à une plainte. Si on interprétait ainsi l’art. 308, réplique-ton, on ne liendrait aucun compte de l'intention du mari qui a négligé la voie correctionnelle pour prendre la voie civile, puisqu'en définilive il aboultirait à une condamnation qu'il a voulu éviter. Le mari; a demandé seulement la séparation ou le divorce : il n’a jamais réclamé une punilion pour sa femme. Mais, dit-on, l'art. 308 C. civ. est formel? Les termes de cel article ne doivent pas être compris en ce sens que le Ministère public agit en vertu d’une plainte expresse du mari, car il y aurait alors défaut

(1) En ce sens, Poitiers, 24 mars 1849, S., 42, 9, 341. (2) Orléans, 12 avril 1842, S., 42, 1, 618.

(3) Cass., 16 juin 1842, S., 42, 1, 749.

d'harmonie entre cet article et le Code pénal. Ils s'expliquent par cette idée que le législateur de 1803 a fait ici une applicalion du principe que l’adultère est un délit public eta autorisé le Ministère public à agir d'office en vertu d’une disposition de la loi. Si donc le mari a demandé la séparation de corps, le procureur peut prendre telle réquisition qui lu: plaira, sans avoir à se préoccuper de l'intention du mari. — La paix du ménage n’exige plus, ajoute le premier système, que le Ministère public ne poursuive pas, puisque l'époux lui-même a dévoilé tous les griefs qu'il avait contre sa femme. Ce n’est là qu'une présomption, répondrons-nous, car le civil étant complètement distinct du correctionnel, 1l est permis de croire que le mari aura voulu, la séparalion de corps entraînant la séparation de biens, rompre la vie commune pour arriver à la restitulion de sa dot. Mais cette demande ne révèle pas chez lui restitution d'obtenir la condamnation pénale de sa femme (1); l'intérêt et l'honneur de la famille exigent même que celte condamnation ne soit pas prononcée.

2° Applicalion de la loi du 27 juillet 1884 sur le divorce.— Sous l'empire de cette loi, qui a abrogé l'art. 308 C. civ., la question reste toujours controversée; comme nous avons déjà résumé les deux opinions opposées, nous nous bornerons à indiquer

(1) Paris, 7 mai, 4870, D., 70, 2, 14.

AU POINT DE VUE DE L'INTÉRÈT DE FAMILLE ai

ici quel estnotre sentiment. L'art. 336 C. pén. exige une plainte, c’est-à-dire une déclaration formelle par laquelle le mari révèle les faits d’adultère et manifeste son intention de faire punir sa femme infidèle. Or, dans notre hypothèse, rien de tel ne se présente, le mari demande la séparation ou le divorce : il ne se prononce pas sur l'action correclionnelle. Il témoigne au contraire clairement, en s'adressant à une juridiction civile, qu'il entend ne pas suivre sur l'action publique. Mais, peut-on répliquer, la demande du mari a rendu l’adultère public et les raisons qui dispensaient le Ministère public d’agir ont dès lors disparu. Il est vrai que l'époux a révélé les causes de la séparation ou du divorce, mais ce motif ne nous paraît pas suffisant pour permettre au procureur de mettre en mouvement l’action publique. Il est possible que le mari ait un intérêt supérieur à ne pas se plaindre pour éviter la flétrissure qu’une condamnation ferait rejaillir sur ses enfants et sur sa famille. Et, comme nous sommes en matière pénale, où le sens des expressions doit être interprété restrictivement, nous déciderons que la demande en séparation ou en divorce ne conslilue pas la plainte au sens exact et rigoureux du mot.

Le droit pour le mari de porter plainte contre sa femme subsiste tantque dure le mariage,même après la séparation de corps prononcée {1).

(1) Cass., 27 avril 1838 (Marmin).

3° Le mari n'est pas tenu de se porter partie civile.

L'art. 336 C. pén.ne dit pas, comme le fail remarquer Merlin (1), que le mari sera seul recevable à poursuivre comme partie l'adultère de sa femme, il veut qu’il soit le seul à le dénoncer. Le principe de l'action à laquelle donne lieu l’adultère de la femme réside donc exclusivement dans la personne du mari; c'est lui seul qui a qualité pour provoquer l'exercice de l’action publique. Or, il résulte de ce texte même qu'une dénonciation (ou une plainte) est nécessaire et suffisante pour que l'épouse adultère puisse être punie et quele mari n'est pas tenu de seporter parüe civile (2). Nous n'avons pas à rechercher ici quels seraient les effets de la constitution de partie civile. Nous dirons seulement qu'au point de vue de l'exercice de l’action publique elle a en pratique le même effet que la plainte, attendu que la simple plainte ou la plainte contenant constitution de partie civile peut être classée sans suite par Le procureur et le juge d'instruction.

4 Le complice dela femm3 peut-il être poursuivi d'ofice ?

Le mot complice comprend ici, non seulement

(1) Merlin, Questions de Droit, vo Adultère, S 3. (2) Mangin, Act. publig., n° 140; — Chauv.-Iélie, C. pén., 6 0; — Cass., 31 août 1853, D., 55, 1, 377.

se)

celui qui, aux termes termes de l’art. 60 C. pén., a provoqué ou sciemment favorisé le délit, mais encore l'amant ou la concubine qui a perpétré l'adultère. Car, à proprement parler, il n’y aura ni auteur principal ni complice : il y aura deux coauteurs, est enim crimen duorum, qui tous deux seront liés dans la même poursuite.

Quoiqu'il en soitdu sens exact de cette expression, nous devons, pour résoudre la question de savoir si le complice peut être poursuivi d'office, distinguer deux cas : 1° le mari n’a pas déposé de plainte contre sa femme; 2° le mari a déposé une plainte, mais sans comprendre le complice.

1° Le mari n’a pas déposé de plainte contre sa femme. — Aucun texte ne nous indique si, dans ce cas, le Ministère public peut poursuivre d'office; mais l'esprit de la loi etles principes généraux suffisent pour établir qu'il n’a pas ce droit. On ne comprendrait pas en effet que le législateur, dans l'intérêt de la paix, pour l'honneur des familles, ait exigé la plainte préalable du mari pour que l’action publique fûtdirigée contrela femmeetaitautorisé, au contraire, le Parquet à agir d'office contre le complice! Ce serait retourner contre la famille la protection qui lui aété accordée, car les mêmes motifs qui ont fait subordonner l'exercice del’actionpubliqueàlaplainte du mari se retrouvent dans notre hypothèse. La

cause de la femme et celle de son complice sont in-

Alu PREMIÈRE PARTIE

divisibles, et la présomption légale d'innocence de la femme doit nécessairement s'appliquer au complice. Du reste, le complicene peut être puni que si le délit d'adultère est établi ; or, pour l’établir, la plainte du mari est nécessaire, donc le complice ne peut être poursuivi en l'absence d’une plainte. Il a même été jugé que la plainte portée séparément contre le complice serait non recevable (Cass., 24 mai 1851 ; —98 juin 1839, S., 39, 1, 701).

M. Bedel{1) soutient quele mari peut dénoncer sa femme, parce que, dit-il, de justes motifs peuvent déterminer le mari à pardonner à la mère de ses enfants età vouloir la ramener à ses devoirs par la reconnaissance, tandis qu'il ne doit point au complice le sacrifice de son ressentiment. Mais cette opinion est restée isolée car, il serait étrange qu'un mari, qui a pardonné à sa femme son infidélité, produisit en public les griefs qu'il a eus contre elle pour faire condamner le complice !

2° Le mari a déposé une plainte contre sa femme, mais sans comprendre lecomplice. —Quelestle droit du Ministère public ? Peut-il poursuivre d'office ? M. Bedel enseignait que le mari n'était pas tenu de dénoncer les deux coupables, parce qu’il n’est pas nécessaire qu'ils soient tous deux inquiétés. Le mari, dit-il, peut avoir de graves motifs de ne provoquer

(1) Bedel, Trailé de l’'Adultère, p. 92.

le jugement que contre la femme et non contre le complice. Cette opinion doit être écartée par suite de l’indivisibilité qui existe entre la cause de la femme et celle du complice. Ilpeutarriver cependant que le mari, en dénonçant l’adultère de sa femme, n'indique pas le complice. Quels seront, dans ce cas, les pouvoirs du Parquet ? La poursuite d'office lui est-elle permise ?

M. Carnot (1}se range du côté delanégative «parce que l'adultère est un délit relatif et que, comme il serait loisible au mari de ne pas mêmerendre plainte contre sa femme, ii peut à plus forle raison ne la faire porter que contre elle ; que par suite, dès que la partie publique ne serait pas recevable dans sa plainte contre la femme adultère, dans le cas du silence du mari, elle ne peut avoir plus de droit contre son prétendu complice ». Quant à nous, nous préférons l’affirmalive. La loi ne distingue pas, en effet, si la plainte a été formée contre la femme ou contre le complice, elle exige seulement une plainte de la partie lésée. Mais cette plainte une fois portée, l’action publique, qui jusqu'alors sommeillait, reprend son libre cours. Il n'y a plus de motif pour tenir le Ministère public enchaîné, la justice réclame au contraire la poursuite des deux auteurs du délit. « Les entraves apportées par la loi, dit M. Mangin (2),

(4) Carnot, Comm. C. pén., art. 338.

(2) Mangin, Act. publig., n° 139.

au libre exercice de l'action publique en cette malière n’ont pour motifs que l'intérêt de la paix et l'honneur des ménages ; dès que le mari a dénoncé l'outrage dont il croit avoir à se plaindre, ces considérations n'existent plus, il n’y a plus à craindre qu'une poursuite indiscrète vienne troubler son union, le Ministère public peut donc agir contre le complice. » Et la Cour de cassation (1) a confirmé celte opinion, en déclarant qu'il suffit que le mari ait dénoncé l’adultère de sa femme pour que le Ministère public ait le droit de rechercher etde poursuivre son complice, quand même il ne lui aurait pas été désigné par la plainte.

Ajoutons que comme, à notre avis, le Ministère public ne reprend pas sa liberté d'action sur une simple demande en séparation de corps ou en divorce formulée par le mari pour cause d'adultère de sa femme, il ne pourra dans ce cas, et par voie de conséquence, requérir d'office contre le complice.

5 Fins de non-recevoir opposables à la plainte du mari.

Le mari peut être privé de son droit de plainte dans cerlains cas qu'il nous reste à examiner.

4° La nullité du mariage. — La femme, en excipant de cette nullité, va en effet faire surgir une question préjudicielle (189 C. civ.) qui, devant être jugée par les tribunaux civils, parce qu’elle intéresse

(1) Cass., 17 janv. 1899, S., 29, 4, 203.

la constitution de la famille, obligera le juge correctionnel à surseoir jusqu'à ce qu’elle soitrésolue (326 CG, civ.); et s'il est jugé que le mariage n'était pas valable, la plainte du mari sera non recevable par le tribunal répressif, puisque l’un des éléments constitutifs de ladultère vient à manquer. On s’est demandé si le tribunal correctionnel devait surseoir quelle que soit la nullité invoquée; nullité absolue ou nullité relative. Dansun premier système, on raisonne ainsi: la nullité absolue n’opère pas une simple résolution ou dissolution du mariage, mais fait que ce lien n’a jamais existé, et dès lors il n'y a pas d’adultère. Tandis que l'exception tirée de la nullité relative, füt-elle prouvée, l'accusation ne serait pas détruite, parce que sile mariage était dissous par un Jugement, il n'en aurait pas moins été valable jusqu'à ce que cette dissolution fût prononcée (1). Cette opinion est-elle fondée ? Nous ne le croyons pas. Tout mariage, Jusqu'à ce qu'il ait été annulé, est présumé former un lien légal, et Le jugement qui en prononce la nullité ne fait que déclarer que cette présomptionlégale a cessé d'exister. Aucun texte n'autorise, au point de vue de la poursuite, à distinguer, pour la rendre efficace ou non efficace, entre les nullités absolues et les nullités relatives. Le premier système aurait pour conséquence d’en-

(4) Carnot, Instr. crün., art. 3, n° 57 ; — Morin, Rép., v° Quest. préjud., n° A7.

lever au plaignant la qualité qui, seule, aurait pu légitimer la poursuite et à la demanderesse la qualité qui, seule, aurait pu imprimer le caractère de délit à des actes accomplis durant la vie commune. Il arriverait en outre que la femme serait plus durement trailée quand son mariage est nul que quand il est valable, puisque le mari n'aurait plus la faculté d'arrêter l'effet de la condamnation (337 C. pén.) qu'il a incontestablement, si le mariage est valable. Aussi la Cour de cassation {1} a-t-elle décidé que lanullité du mariage, quelle qu'elle soit, invoquée au cours d’une poursuite en adultère, constituait pour le tribunal une fin de non-recevoir à la plainte du mari.

2° La réconciliation. — Cette fin de non-recevoir n’est formulée par aucuntexte, mais elle est fondée, disent MM. Chauveau-Hélie (2), «surunesaineentente de la loi, car il serait étrange de chercher encore à prouver l'adultère, quand le mari a voulu en détruire les preuves. » Pourquoi, en effet, la Société, qui n'est pas directement atteinte par le délit, entamerait-elle ou continuerait-elle des poursuites, alors que le principal intéressé à la répression jette un voile sur tous les faits qu'il a dénoncés et veut les couvrir d'oubli? Ne serait-ce pas aller contre le but que s’est proposé le législateur? Le Droit romain (3)

(4) Cass., 18 avril. 1867, S., 67, 1, 341.

(2) MM. Chauveau-Hélie, C. pen. IV, n° 1646.

(3) Loi 11, Code, ad. Leg. Jul., de adult.

etnotre ancien Droit(1}admettaient déjà quela réconciliation des époux, avant ou aprèsla plainte déposée, constituaitune fin de non-recevoir, et rien ne prouve que le législateur moderne ait voulu abandonner la tradition. L'art. 337 C. pén. prouve au contraire qu'il l’a consacrée, car sile mari a le droit d'arrêter l'effet de lacondamnation prononcée contre sa femme et de laisser ainsi présumer la réconciliation, on ne voit pas pourquoi la vraie réconciliation intervenant avant tout jugement n'éteindrait pas l’action. Aussi la Cour de cassation (2) a-t-elle jugé que le pardon du mari ou sa réconciliation devaient toujours être accueillis comme une preuve légale que l’adultère n'avait pas été commis, parce qu'il importe à l'intérêt des bonnes mœurs qu'un fait qui blesse la sainteté du mariage ne devienne pas, par une instruction devant les tribuuaux, un scandale public etn'acquiert pas, par des jugements, une certitude Judiciaire.

La réconciliation peut être expresse ou tacite : expresse, lorsqu'elle résulte d'actes ou de lettres ; tacile, lorsqu'elle se déduit de certains faits qui montrent que la familiarité est revenue entre les époux. IL s'agit là d’une question de fait et les tribunaux auront à apprécier souverainement si, d’après les

(4) Jousse, Justice criminelle, t. A, p. 243. (2) Cass., 7 août 1823, S., 23, 1, 382; — 1 décembre 1873, 5., 74, 1:01

circonstances de la cause, la preuve de la réconcilialion est établie.

3° Entretien d’une concubine au domicile conjugal. — Dans notre ancien Droit, Serpillon (1) déclare que s'il y avait preuve que le mari vécût lui-même dans un adultère public, il n'aurait point d'action contre sa femme : « Qui peccal contra legem ei in ea lege subveniri non debet. » I méprise sa femme, il lui donne un mauvais exemple qui est peut-être la cause de la faute qu'il lui reproche. Jousse (2) et Muyart de Vougians (3) partagent la même opinion. Le Code pénal a suivi la tradition et déclaré que le mari serait déchu du droit de se plaindre parce qu'il s’en était rendu indigne (339 C. pén.). Comment serait-il admis à se plaindre, dit F. Hélie (4), d'un délit dont il s’est lui-même souillé? Comment invoquerait-il la sainteté du mariage qu'il a violée, la foi conjugale qu'il a parjurée ?

Pour pouvoir opposer cette fin de non-recevoir à la plainte de son mari, la femme devra réunir certaines conditions exigées par les art. 336-339 C. pén. I lui faudra prouver non seulement l'inconduite de son mari, mais encore convaincre ce mari par un

(4) Serpillon, Code criminel, 1, p. 108.

(2) dousse, Just. crim., 1. Il, p.226.

(3) Muyart de Vouglans, Lois crim., p. 293.

(4) E, Hèlie. C, pén., IV, n, 1634.

Jugement (1) qu'ila entretenu une concubine au domicile conjugal. Nousn'’expliquerons pasici, en détail, le sens exact de ces diverses expressions, ces explications seront mieux placées dans notre deuxième seclion relative à l’adultère du mari. Nous insisterons seulement sur ce point qu'un jugement est nécessaire pour établir les rapports illicites ‘et réitérés du mari avec la concubine dans la maison commune. Les travaux préparatoires ne laissent aucun doute à ce sujet, puisque l’orateur (2) du Conseil d'État au Corpslégislatif s'est exprimé ainsi : « Le mari serait privé de l’action s’il avait été condamné lui-même pour cause d’adulière. »

Est-ce à dire que la femme devra avoir obtenu cette condamnation avant que la plainte du mari ait été remise au Parquet? Non. La femme peut, par un sentiment de convenance, n'avoir pas voulu allaquer son mari. Or, si nous décidions qu'une fois la plainte du mari déposée, elle ne peut plus opposer de fin de non-recevoir, il s’ensuivrait que le sentiment si louable qui l'avait inspirée se retournerait contre elle. Cette décision s'explique d'autant mieux que la loi n'indique pas le moment à partir duquel la femme ne pourra plus exciper de l’adultère du mari, et qu'en fait la femme ne se sera décidée à parler que

(4) Lyon, 413 juin 1837, S., 38, 2, 164; — Mangin, Act. publiq., I, n. 134.

(2) Locré, t. XXX, Comm., XII, n° 47.

quand elle aura été provoquée par la plainte de son mari. Nous conclurons donc, avec Merlin (1), « que l'interdiction de toute action en adultère est pour le mari une suile non de l’adultère qu’il a commis luimême dans l'intérieur de la maison conjugale, mais du jugement qui l’a déclaré coupable. »

Remarque. — La loi n’a pas entendu établir une sorte de compensation entre les délits, une balance entre les différents griefs des époux entre eux, elle a voulu seulement faire déchoir le mari du droit de se plaindre. Mais elle n’a pas eu l'intention de priver à jamais ce mari de la prérogative de l’art. 336 C. pén., et s’il avait misfin aux scandales qui ont motivé la fin de non-recevoir, il pourrait formuler valablement une nouvelle plainte contre sa femme qui continuerait à mener une conduite irrégulière. Cette conséquence nous paraît résulter des principes que nous avons exposés, car le mari ne peut pas, sans injustice, se voir ainsi abreuvé d’outrages par sa femme, sans avoir le droit de lui faire infliger une juste punition!

Appendice. — La connivence du mari à la debauche de sa femme constilue-t-elle une fin de nonrecevoir ?

Dans notre ancien Droit criminel, qui suivit sur ce point la tradition romaine, le mari qui avait con-

(4) Merlin, Quest. de Droit, v° Adultère. S $.

nivé à la débauche de sa femme était déchu du droit de se plaindre et,de plus, le Ministère public pouvait poursuivre d'office la femme et le mari. Le scandale et l'honnêteté publique, dit Jousse (1}, exigent que le Ministère public interpose son autorité pour punir et la femme et le mari qui favorise ses désordres. Mais le Code pénal n'a pas persévéré dans cette voie. On trouve, en effet, dans les procès-verbaux (2) du Conseil d’État, que le projet disait : l'adultère de la femme ne pourra êlre dénoncé que par son mari dans le cas où n'y aurait pas connivé. Or, il a été repoussé par ces molifs, qu’il serait dangereux de chercher à examiner les sentiments qui ont pu déterminer le mari à garder le silence sur Les désordres de sa femme et de soulever des débats scandaleux, susceptibles de porter le trouble dans les familles. De ce rejet on conclut généralement que le mari qui a donné son consentement à l’adultère de sa femme ne peut pas être poursuivi de ce chef et que la femme n’a pas le droit de se prévaloir de cette connivence pour repousser l'accusation dirigée contre elle (3). Certains auteurs (4) cependant, tout en reconnaissant

(1) Jousse, Just. crim., IL, p. 236; — Denisart, I, p. 273; — Merlin, Rép., v° Adultére, n° 9.

(2) Locré, XXV, p. 393, séances du 15 nov. 1808, 8 nov. 1809.

(3) F.-Hélie, C. pén.,1V, n° 1667; — Blanche, C.pén., V, n° 91; — Le Sellyer, Traité de l'exercice et de l'extinction des actions publiques et privées, 1, n° 199.

(4) Mangin, Act. publique el privée, n° 135; — Bedel, Traité de l’'Adultère, n° 20.

que, dans ce cas, le Ministère public ne peul pas poursuivre d'office, soutiennent que la connivence du mari le rendra non recevable dans sa plainte en adultère contre sa femme. Sa propre turpitude, disentils, empêcherait qu’on l’écoutât. Si de plus, comme on l’admet généralement, Le pardon et la réconciliation élèvent une fin de non-recevoir contre la plainte, à plus forte raison le mari ne doit-il pas êtreécouté, quand il à autorisé les faits qu’il a dénoncés. Nous répondrons que, comme l’art. 336 C. pén. déclare le mari déchu du droit de se plaindre au cas d’adul- (ère, il nous paraît divinatoire d'ajouter au texte : la connivence à la débauche de sa femme. Ajoutons qu'avec le premier système, le mari étant non recevable et le Ministère public ne pouvant pas poursuivre d'office, l’adultère de la femme serait assuré de l'impunité, contrairement au but du législateur qui a toujours considéré l’adultère de la femme comme constituant une grave atteinte aux bonnes mœurs.

… 4° Interdiction du mari. — Si la plainte du mari a été faite alors qu'il élait déjà frappé par un jugement d'interdiction, elle sera non recevable, attendu que le mari, étant déclaré incapable, ne peut pas dresser une plainte valable et que son tuteur n’a pas le pouvoir d'engager une action qui lui est toute personnelle. Mais faut-il donner la même solution dans le cas où le mari a été interdit postérieure-

ment à sa plainte? Le Ministère public pourra-t-il continuer à suivre, ou, au contraire, l'interdiction prononcée conslituera-t-elle une fin de non-recevoir à la continuation des poursuites? Dalloz, v° Adultère, n° 56, soutient qu’en vertu desart. 450 et 509 C. civ. le tuteur représente l'interdit dans les poursuites exercées par celui-ci et que, dès lors, il peut continuer à suivre sur l’action en adultère. Ilest vrai de dire que le mari est Le seul vengeur de l'honneur du lit conjugal quand ilest libre d'agir; maisici ce n’est pas le cas. Ne serait-il pas dérisoire de dire à un homme qui ne peut pas se présenter en justice : vous seul pouvez faire cesser la présomption d'innocence qui protège votre femme? La femme va-t-elle donc pouvoir consommer adultère sur adultère, donner le jour à des enfants adultérins, sans que la justice puisse la punir de ses dépravations?

Celte opinion ne nous paraît cependant pas conforme au texte et à l'esprit de la loi. Le tuteur, en effet, représente l’interdit dans tousles actes civils; mais il est admis que s’il s’agit d'actes personnels à cet incapable, la représentation n’estpas possible. Or, la dénonciation de l’adultère est un acte personnel au mari, « marilus genilalis tori solus vindex », un acte réservé à sa souveraine appréciation pour lequel les art. 450 et 509 C. civ. s'opposent à toute représentation. Du res!e, s’il était permis au tuteur de continuer les poursuites, la femme se verrait privée du

droit d'obtenir le pardon, le désistement, l'arrêt des effets de la condamnation, et aucun texte n’autorise à traiter la femme plus durement ici que dans les autres cas. La loi, au contraire, comme le fait très justementremarquer F. Hélie, a établiune corrélation intime entre le droit de provoquer la poursuite et celui de la faire cesser ; or l'interdiction, mettant un obstacle à la poursuite, doit mettre un obstacle à l'action.

Nous ne méconnaissons pas qu'en adoptant cette solution la femme va, pendant la durée de l’interdiction, être mise à l’abri de toute action répressive et pouvoir se livrer à tousles scandales sans pouvoir être atteinte par la justice. Mais ce n’est pas l'interprète qui peut, c’est le législateur qui doit combler cette lacune dans la loi.

5° Prescription. — L'art. 638 Instr. crim. décide que s’il s’agit d’un délit de nature à être puni correctionnellement, l’action publique se prescrira après trois années révolues à partir du jour où le délit aura été commis, et s’il a élé fait dans cet intervalle un acte d'instruction ou de poursuite, à compter du dernier acte. Or si, au moment où la plainte a été formée, la prescription était accomplie, le mari serait non recevable à se plaindre.

B. — Adultère du mari.

1° Nécessité d’une plainte de la femme.

Le Code pénal à maintenu le principe déjà consacré par le Droit romain (1) et notre ancien Droit (2) que la femme n’est pas reçue à accuser son mari d’adultère. Mais il a apporté une restriction à ce principe dans un cas spécial, celui prévu par l'art. 339 C. pén., ainsi conçu : « Le mari qui aura entretenu une concubine dans la maison conjugale, et qui aura été convaincu sur la plainte de la femme, sera puni d’une amende de cent francs à deux mille francs. » Après avoir assuré, a dit le rapporteur (3) de la commission au Corps législatif, une garantie à l'époux, il était juste d'offrir à l'épouse délaissée sinon une réciprocité entière, désavouée par la nature des choses et la différence des résultats de l’adultère des deux sexes, du moins un moyen à la femme pour soustraire à ses regards la présence el le triomphe de sa rivale. »

En ce qui concerne la poursuite du délit, le législateur a admis la même règle qu’à propos de l’adultère de la femme. IL a décidé. art. 339 C. pén., que le Ministère public devait attendre la plainte de la

(4) Loi 4, Code, ad leg. Jul., de adult. (2) Denisart, v° .llultére, p. 270, n° 3.

(3) Locré, t. XXX, Comm., XIIT, n° 25.

victime du délit, pour exercer l'action publique, car les mêmes molifs se retrouvent dans les deux Cas.

2° A quelles conditions peut-elle être formée.

La plainte n'est pas suffisante par elle-même pour mettre en mouvement l'action publique; l'art. 339 C. pén. exige encore d’autres conditions que nous devons maintenant examiner.

Aux termes decet article, la femme devra établir:

1° Que son mari entrelenail une concubine dans la maison conjugale, c’est-à-dire qu’il avait des rapports habituels el illicites avec une femme dans la maison commune. Un seul fait isolé, ne suffirait pas pour constituer l'entretien. Le texte veut que le mari ait entretenu la concubine ; l’ancien article 230 C. civ. disait également : « lorsque le mari aura {enu sa concubine » ; or, ces deux expressions, qui sont au fond synonymes, signifient, à proprement parler, comme le fait remarquer M. Ducauroy (1), que la concubine doit avoir séjourné dans la maison commune, soit en y demeurant, soit en y travaillant habituellement. « Des faits d'infidélité accidentels et fugitifs, dit M. Demolombe (2), ne suffiraient pas, qu'ils aient é6t6 commis avec plusieurs femmes ou avec la même : il faut qu'il y ait

) Ducauroy, Bonné, Roustain, Code eiv., 4°, n° 405.

(l (2) Demolombe, Mariage, 1, n° 370.

eu des relations plus ou moins continuées et entretenues. »

Mais devons-nous dire que c’est le mari lui-même qui doit amener la femme pour l’entretenir et que dès lors il n’y à pas adultère punissable si la concubine à élé introduite dans la maison conjugale par toute autre personne? Ainsi le mari a des relations illicites avec la domestique que sa femme a choisie et amenée au domicile commun : y aura-t-il adultère? Marcadé (1), se tenant à la lettre de l’art. 339 C. pén., déclare que cette hypothèse ne rentre pas dans lé cas prévu par la loi. La loi exige, dit-il, que ce soit le mari qui ait tenu, entretenu cette femme dans la maison, que ce soit par son autorité qu’elle y soit venue ou qu'elle y soit demeurée ; or, onne peut pas dire dans l’epèce que la concubine à été /enue dans la maison par le mari, puisque c'est par la femme seule qu’elle y aété mise et gardée. Nous répondrons que si ce système était appliqué, le mari aurait un moyen bien simple à employer pour éviter toute poursuite en adultère : ce serait de ne jamais donner de conseils à sa femme dans le choix de sa ou ses domestiques. Du reste, l'esprit de la loi, en admettant même que les termes de l’art. 339 soient douteux, se refuse à une semblable interprétation. L'art. 339 C. pén. ne se préoccupe, en effet, nullement du

(4) Marcadé. Code civil, art. 306, n° Il-1°.

point de savoir si c’est le mari ou la femme qui a introduit la concubine dans la maison conjugale, il a voulu punir le mari d’avoir pris pour siège de ses désordres la maison conjugale. Quant au fait de l'entretien, la loi n'indique aucune distinction et l'interprète ne doit pas distinguer. Comment admettre du reste que la femme ait voulu retenir et garder la concubine de son mari?

Cette explication de l’art. 339 C. pén. nous conduit également à décider que si le mari avait un commerce criminel et incestueux avec une personne de sa famille, il y aurait adultère. L'inceste (1) ne peut eneffet transformer l’adultère en un délit non punissable.

L'entretien de la concubine étant prouvé, la femme devra ensuite établir :

% Que l'entretien de cette maîtresse a eu lieu dans /a maison conjugale (art. 339C. pén). Or qu'estce que la maison conjugale? C'est la maison commune des deux époux. Aux termes des art. 108 et 215 C. civ., la femme mariée n’a d'autre domicile que celui de son mari, elle est obligée d’habiter avec lui et de le suivre partout où il juge à propos de résider. C’est donc à l'endroit où le mari demeure, ellà où il réside, que se trouve la maison commune. [n’est même pas nécessaire que la femme elle-même

(4) Merlin, Rép., vo Adullère, n° VIIL bis.

ait été rendue témoin des excès de son mari, comme le voulait la Novelle 117 de Justinien, car le mari n’aurait eu qu’à éloigner sa femme pour pouvoir commettre impunément l'adulière. Aussi est-il admis (1) que le fait d'entretenir une concubine au siège de la famille, dans la maison où l'épouse a le devoir et l’obligation d'habiter, estsuffisamment grave pour motiver la répression. Toutefois, les résidences momenanées du mari dans les villes où il se rend pour ses affaires (2) et même les hôtels garnis où il ferait un séjour de passage pendant un voyage (3) ne seraient pas considérés comme revêtant le caractère de maison conjugale.

Si les époux avaient une maison à la ville et une autre à la campagne et que le mari, sa femme restant à la ville, entretienne une concubine dans sa maison de campagne, y aurait-il adultère commis dans la maison conjugale ? L’affirmative est enseignée avec raison par les auteurs et par la jurisprudence, car, l'épouse vivant habituellement dans les deux endroits, il est vrai de dire que le mari a tenu sa concubine là où sa femme devait habiter.

Que déciderons-nous dans l'hypothèse beaucoup plus délicate où, les deux époux habitant le premier

(4) Duranton, C. civ., II, n. 544; — Demolombe, 4,n° 375; — Aubry et Rau, IL, p. 350, note 3; — Cass., 17 août 1825. . (2) Cass., 11 nov. 1858.

(3) Paris, 29 juin 1839.

étage, par exemple, le mari entretient uneconcubine au second ? De prime abord, il semble que, les époux se trouvant sous le même toit que la concubine, il y ait entretien dans la maison conjugale. Le scandale, peut-on dire, est manifeste, l’outrage porté à la femme est éclatant. Est-ce que l'épouse ne va pas avoir chaque jour le supplice de rencontrer celle qui la nargue et la ruine? Aussi M. Bedel(1) conclut-il que le logement occupé à part par la concubine et indépendant de celui de la famille, mais sous le même toit, doit être considéré comme une maison commune. Tel ne serait pas notre sentiment. Le scandale, l’outrage n'auraient pas, en effet, dans l'espèce, un degré de gravité plus fort que si la concubine habitait l'appartement situé en face de celui des époux. L’épouse ne serait-elle pas profondément blessée si, de l’autre côté de la rue, en face de ses fenêtres, sa rivale triomphante provoquait son mari ? Or, dans ce dernier cas, l'habitalion de la concubine n’a pas le caractère de domicile commun; pourquoi ne donnerait-on pas la même solution dans l'hypothèse que nous avons prévue ? Il est facile de concevoir du reste que l'appartement indépendant de la concubine constitue un domicile distinet et séparé du domicile conjugal. Dans les grandes villes, oùles maisons contiennent de nombreux appar-

(1) Bedel, Traité de l'adultére, n° 43.

tements, il arrive généralement que les locataires, même ceux qui sont surle même palier, ne se connaissent pas; chaque appartement constitue, pour ainsi dire, une maison différente ayant sa complète indépendance. L’escalier peut, il est vrai, se trouver commun; mais ce passage, qui donne chaque jour accès à tout venant, habitant ou étranger à la maison, n’est qu'un diminulif de la voie publique et ne peut avoir pour effet de changer la nature des appartements. La femme "ne peut donc pas plus s’indigner derencontrer la maîtresse de son mari dans l'escalier que de passer à côté d’elle sur le trottoir, en face desa porte. Sicependant une porte de communication existait entre les deux logements supposés contigus, il n'y aurait plus par suite qu’un seul et même appartement, et nous devrions dès lors décider que l'entretien a eu lieu dans la maison conjugale {1).

Une autre question intéressante estcelle desavoir si, la séparation de corps étant prononcée, la maison du mari reste toujours la maison conjugale. MM. Chauveau et Hélie (2) adoptent la négative etse fondent sur l'art. 339 C. pén. lui-même. Le droit, disent-ils, accordé à la femme de poursuivre l’adultère de son mari ne lui a été accordé qu’exceptionnellement,

(4) Cass., 23 mars 1865, D. 65; 1, 400.

(2) Chauveau.-Hélie, C. pénal, VI, n° 1636.

quand le mari a élé convaincu d’avoir entretenu une 'concubine au domicile conjugal; or,ilny a plus de domicile conjugal au sens de l'art. 339 dès que, par suite d’un jugement de séparation decorps, il n'y a plus d'habitation commune. L'art 339 ne peut donc plus s'appliquer et il faut revenir à l’application du principe admis par le Code que le mari seul peut dénoncer l’adultère de sa femme. Celte théorie traduit-elle exactement le sens de l’expression maison conjugale? Nous ne le pensons pas, et voici pourquoi. La séparation de corps prononcée ne dissout pasle mariage, elle ne fait que détendre etrelâcher le lien qui unissait les deux époux. Le mari et la femme, quoique séparés, se doivent donc toujours fidélité, puisque le mariage n’est pas rompu. Or, comme il est admis que la femme séparée peut être poursuivie pour adultère, nous ne voyons pas pourquoi, en principe, le même fait ne pourrait pas être relevé contre le mari, attendu que la séparation de corps ne doit pas créer à son profit une cause d’impunité. Mais, réplique-t-on, il n'y a plus de maison conjugale! Nous répondrons que la maison où habite le mari revêt toujours le même caractère de maison commune (339 C. pén.) qu'elle avait avant la séparation. Le mari en effet n'a pas perdu sa qualité de chef de l’union conjugale, et c'est à l’endroit où 1l habite que se trouve le siège de la famille et que l'épouse peul revenir en cas de réconcilia-

tion. Est-il possible que le législateur l'ait autorisé à profaner cette demeure? Ne voit-on pas que, dans le système opposé, le mari aura intérêt à demander la séparation de corps pour mettre sa concubine à la place de sa femme et apporter ainsi un empêchement presque absolu à la réconciliation (1) ?

Enfin la femme devra remplir une dernière condition :

3° Convaincre son mari par un jugement de l’entretien de la concubine dans la maison conjugale.

Nous avons donné précédemment des explications sur celte condition et nous n’y reviendrons pasici.

3° La concubine du mari peut-elle être poursuivie comme complice ?

Nous venons de voir que la femme seule avait, à certaines conditions, le droit de dénoncer l’adultère de son imari. Demandons-nous maintenant si elle pourra dénoncer la concubine. Pour cela, distinguons deux cas : & Celui ou la concubine n'est pas

mariée ; b Celui où elle est mariée.

A.— La concubine n'est pas mariée.

M. F. Hélie (2), se fondant sur les art. 338 et 339

(1) Lyon, 45 juin 1837. S. 38, 2, 165.

(2) F. Hélie, Instr. crim., I, n° 781.

C. pén., soutient la négative. Nous sommes, dit-il, sur un terrain tout à fait exceptionnel. La loi, dans l'intérêt des mœurs publiques, a limité les personnes qui peuvent être inculpées, et par cela même qu'elle a désigné le complice de la femme, elle semble avoir exelu la concubine du mari. — Nous reconnaissons que nous sommes dans une matière tout à fait exceplionnelle, mais ilnoussemble que, sans faire violence aux textes el pour les appliquer, au contraire, selon leur esprit, nous devons accorder à la femme le droit de dénoncer la complice de son mari. Le législateur n’a pas, dans les textes relatifs à l’adultère, consacré formellement le droit de la femme comme celui du mari (338 C. pén.) par ce motif qu'il a voulu établir une peine particulière pour ce dernier et ne lui infliger qu’une amende. Mais cette disposition spéciale n'exclut pasles principes généraux sur la complicité (59, 60 C. pén.) qui doivent, dès lors, recevoir leur

pleine et entière application (2).

B. — La concubine est mariée.

La difficulté est plus grande ici, parce qu'aux termes de l’art. 336 C. pén. l’adultère de la femme ne peut être dénoncé que par le mari. Or, si on admet la femme à dénoncer la concubine mariée, il semble qu'il y ait violation de la règle «maritus genitalis tori

(4) Cass., 16 nov. 1855; S. 36, 1, 184.

solus vinder».M.Bedel(1), tout en reconnaissant qu'il y à atteinte portée au droit du mari, admet cependant que la femme pourra dénoncer la concubine de son mari. La femme, dit-il, a le droit de déférer aux tribunaux sa rivale, parce qu'il faut opter pour la solution que réclament les mœurs à venger. — Cette solution nous paraît également juste; nous croyons seulement qu'il est inexact de dire qu'il y a, dans l'hypothèse, atteinte portée au droit du mari. L'art. 336 C. pén. vise Le cas spécial où la femme est auteur principal de l’adultère, et on conçoit très bien que le mari seul ait le droit de dénoncer l’adultère de sa femme. Mais, dans notre hypothèse, toute autre est la situation : la femme mariée n’est plus poursuivie comme auleur principal, mais comme complice ; nous sommes donc en dehors des cas -visés par l'art. 336 C. pén., et les art. 59 et 60 C. pén. doivent dès lors être appliqués, aucun texte formel n'ayant dérogé à la règle générale. Du reste, on ne verrait pas pourquoi, rationnellement parlant, le complice de la femme adultère pourrait être poursuivi, qu'il soit mariéou non, tandis que la complice du mari ne pourrait l'être que si elle n’était pas mariée. Le mariage aurait-il donc cet effet de paralyser la répression? Nous déciderons donc que le silence du mari n'empêchera pas la justice de suivre son cours.

(4) Bedel, Adultère, n° 57.

4° Fins de non-recevoir opposables à la plainte.

La loi est complètement muetle sur ce point.

Faut-il conclure de là qu'aucune fin de non-recevoir ne sera admise de la part du mari? Ce serait logique ; mais cette décision serait si contraire au but que s'est proposé le législateur que, dans deux cas au moins, la doctrine et lajurisprudence ont admis que la plainte de la femme pourrait être déclarée non recevable. Ainsi, on accorde au mari le droit d'opposer la nullité de son mariage, car il serait injuste de frapper un homme de déchéance sans lui permettre de prouver que le mariage, cause de cette déchéance, était nul. De mème l’art. 272 C. civ. porte que l’action en divorce s'éteint par la réconciliation des époux, et il est généralement admis que ce texte doit être appliqué en matière correctionnelle comme en matière civile. C’est satisfaire au vœu du législateur qui a voulu empêcher l’adultère de devenir une vérité Judiciaire, et à l'intérêt bien compris des époux et de la famille.

Mais il y a controverse sur le point de savoir si le mari peut opposer comme fin de non-recevoir l’adultère même de sa femme ?

La négative est généralement enseignée par les auteurs et la jurisprudence. Elle se fonde sur le silence de la loi. Aucun texte, dit-on, n’a établi en

faveur du mari une fin de non-recevoir identique à celle accordée à la femme contre son mari; l'interprète ne peut pas en créer une par analogie ou par réciprocité. Les différences entre les deux plaintes, ajoute-t-on, confirment cette interprétation, puisque l’une a pour but de faire condamner à l’emprisonnement et l'autre à une simple amende.

Si la loi a gardé le silence, dit un second système, c'est que le législateur a trouvé inutile de s’expliquer sur ce point, l’affirmative lui paraissant clairement découler des règles qu’ilavait édictées contre le mari. Du reste, le silence de la loine serait pas un argument bien probant, puisque les mêmes auteurs, malgré ce sitence, admettent le pardon et la réconciliation comme fins de non-recevoir. Il serait purement arbitraire d'admettre ces deux causes de nonrecevabilité de la plainte sans ajouter l'adultère, puisque toutes trois reposent sur la même base : empêcher des débats scandaleux. On ne verrait pas comment, les deux délits n'ayant pas le même caractère de gravité, la faute plus grave de la femme serait protégée par une exception et celle du mari, beaucoup plus légère, ne le serait pas du tout?

Nous croyons cependant qu'il est plus conforme à l'esprit dela loi de décider que l’adultère de ia femme ne constitue pas une fin de non-recevoir. Quand il s’agit du pardon ou de la réconciliation, les textes de la loi pénale et civile se corroborent,etil est Juste de

dire que si la loi pénale a besoin de quelque explication,elle peut être mise en rapport avec la loi civile. Maispour notre hypothèse, rien de semblable ne se présente. L'art. 339 à prévu spécialement le cas, il n’a pas ajouté réciproquement, et l'interprète n'a pas pour mission de compléter la Loi.