CARACTÈRES DE L'INTENTIO

une /ntentio incerla. Du reste, quel est l’objet de la Condictio furtiva? C’est, avons-nous dit, la restituton de la chose volée, c’est-à-dire tel bœuf, tel esclave, etc., car il n’est possible de voler qu’une chose individuellement déterminée. La loi 75 pr., Dig., XLV, 1, recoit donc ici son application. Si même la chose volée avait péri, le id quod interest, revenant au propriétaire à litre d'indemnité, n'aurail rien d’incerlain, tous les éléments qui le composent se trouvant clairement déterminés.

Mais, objecte-ton, Les Lois 19, $ 1, Dig., de Ver. oblige XV, et 72,83 Die. de Solut, XLVI, 3, supposent que le volé stipule du voleur guidquid ex causa condchonis dare facere oportel. Or, ces expressions sont employées ordinairement pour caractériser l’/ntentio incerla; donc, l'intentio de la Condictio furtiva est incerta. M. Desjardins répond très bien qu'il n’y à aucun argument à lirer de ces textes, attendu que, dans l'hypothèse, la stipulation avait pour objet d'opérer novation en éteignant la Condiclio furliva el ne pouvait pas être rédigée avec une /ntenlio certa puisque, le volé élant resté propriétaire, la stipulation de sa propre chose lui était impossible. Cette stipulation eût été nulle, et pour éviter la nullité, il était nécessaire de poser au juge la question autrement.

Une seule exception avait été apportée à celte règle par la loi 12, $ 2, Dig., XIII, 1, relativement

au créancier gagiste. L'infenhio élait ncerta parce : que, le gagiste n'étant pas propriélaire, on sortait du véritable cadre de la Condicho furhina qui sol

domino compeltit.

QUI PEUT INTENTER LA € CONDICTIO FURTIVA »

Une seule personne peut l'intenter, dit Ulpien, c'est le propriétaire de la chose volée : so/i domino condictio compelit (loi 1, Dig., de Condict. furt., XHE, Loi 1#,$ 16, Dig., de Furtis/ XLNII, 2). La loi 28, S9, Dig., de Jure;., XIT, 2, confirme ce principe en ajoutant : celui qui jure avoir été victime d’un vol u’a pas la Condictio furliva. Celle qualilé de proprié- {aire nécessaire par intenter cette condictio la différencie nettement de l’action fwrli accordée à toute personne qui avait à la non-perpétration du jurtun un intérêt légitime lois 10, 11, Dig., de Furtis, XLVIH, 2). La raison de cette différence se trouve dans la facilité plus grande qu’avaient les Romains d’accorder l’action furti parce quelle avait un caractère pénal. La Condictio furtiva, au contraire, n’a trait qu'aux intérêts civils ; elle a été créée dans le but de pourvoir à l'insuffisance de la revendication. Or, comme elle est donnée à celui contre qui on peut revendi-

n quer, il est logique d'admettre que, comme la revendication appartient au propriétaire , la Condictio furtiva doit également appartenir ou dominus.

Ce principe a donné naissance à de graves difficultés que nous allons dès maintenant aborder.

L'usufruitier a-t-il droit à la Condictio furtiva?

La loi 12,85, Dig., de Usufructu, VI, 1, prévoit l'hypothèse et s'exprime ainsi : « Si un voleur a détaché ou coupé les fruits murs, et pendants encore aux arbres, envers qui sera-t-il tenu de La Condiclio furtiva? Envers le propriétaire ou envers l’usufruitier? «Je pense, dit Julien, parce que les fruits ne deviennent.la propriété de l’usufruitier que quand ils sont par lui perçus, que ce sera le propriétaire plutôt que l’usufruilier qui aura la Condictio furtiva, bien que les fruits aient été séparés de la terre par un autre; mais l’usufruitier aura l’action furti, car il avait intérêt à ce que les fruitsne fussent pas enlevés. » Marcellus admet le principe posé par Julien (magis proprielario condiclio competit) d’une manière moins affirmative. ILest touché, nous dit Ulpien, par cette considération que, si postérieurement au vol, l’usufruilier vient à acquérir la possession des fruits détachés par le voleur, ces fruits deviendront peut-être la propriété de cet usufruilier; or, si les fruits appréhendés après coup par l’usufruilier deviennent siens, pour quelle raison cela se produit-il si ce n’est qu'à un moment donné ils avaient appartenu au nu

QUI PEUT INTENTER LA CONDICTIO FURTIVA 4

propriétaire et puis ensuite étaient devenus la propriété de l’usufruitier? Et le jurisconsulte complète le raisonnement de Marcellus en disant que si l’usufruilier /ructus apprehendit, il se passe quelque chose d'analogue à une chose léguée sous condition. Or, dans le cas de legs conditionnel, la chose léguée est momentanément la propriété de l'héritier grevé du legs ; mais à l’accomplissement de la condition cette propriété passe au légataire et ce légataire aura l'action en revendication pour forcer l'héritier à lui livrer la chose léguée. Mais, ajoute le jurisconsulte, tant que l’usufruilier n'aura pas rempli la condition, c'est-à-dire la perception des fruits, il n'aura pas la Condictio furtiva, verum est enim condictionem compelere proprielario. La conclusion de Marcellus semble donc être la même que celle de Julien, c'est du moins l'opinion qui prévaut aujourd'hui (1).

Celle conséquence peut paraître dure pour l’usufruitier. Voilà un fait auquel il est complètement étranger qui va lui ravir tout ou partie des fruits auxquelsil a droit ! Aussi certains commentateurs, trouvant que l'équité était blessée, ont-ils cherché le moyen de venir au secours de l’usufruilier. Il consisterait dans le droit pour l’usufruitier de se faire céder par le nu propriétaire la Condicho furtiva ou la revendication acquise par lui. Sans vouloir nous

(4) Desjardins, Traité du vol, p. 248,n. 271.— Bufnoir, Traité de la condition, p. 384.

attarder à discuter cette théorie, nous dirons que, comme il n’y a aucun rapport d'obligation entre le nu propriétaire et l'usufruitier, le nu propriétaire ne peut pas être tenu envers ce dernier à moins qu'il n'y ail une clause expresse sur ce point. Tout au plus, pour satisfaire à l'équité, pourr ait-on accorder à l’usufruitier une Condiclio sine causa fondée sur l'enrichissement injuste du propriétaire à raison des fruits qu’il a acquis à son préjudice. Il y aurait dès lors une obligation quasi ex contractu sanctionnée par la Condictio sine causa. Quoi qu’il en soit, la sévérité que les Romains montraient vis-à-vis de l’usufruitier peut s'expliquer par la défaveur avec laquelle ils voyaient le démembrement de la propriété.

Le principe posé par la loi 12, $ 5, est fertile en applications intéressantes : une chose a été léguée sous condition, puis elle a été volée pendente condilione, à qui donnerons-nous la Condictio furtiva? A l'héritier ou au légataire ? Elle appartiendra à l’hérilier, même si la condition vient à se réaliser plus tard, parce que c’est lui qui, au moment de la naissance de l'action, était propriétaire. Le légataire devra se contenter de la revendication (1).

La loi 38,$ 1,Dig., de Solut., XLVI, 3, prévoit le cas où un créancier donne l’ordre à son débiteur de payer à une personne déterminée; puis, sans prévenir le débiteur, fait défense au liers de recevoir

(1) Bufnoir, De la condition, p. 386-387.

QUI PEUT INTENTER LA CONDICTIO FURTIVA 43

l'argent. Si ce tiers reçoit de mauvaise foi le paiement, quelle serala situation du débiteur?Il est cerain qu’ilne sera pas libéré vis-à-vis de son créancier puisqu'en Droit romain le mandataire ne représente pas le mandant, mais aura-t-il la Condictio furtiva ? Oui, parce que le tiers a commis vis-à-vis de lui un véritable furtum et que lui-même a payé de ses propres deniers. En fait, il préférera peut-êtrela céder à son mandant pour être libéré vis-à-vis de lui. — La Condictio furtiva serait également accordée au mandataire dans le cas où il aurait payé de ses propres deniers pour son mandant à une personne qui sait pertlinemment que rien ne lui est dù (loi 18, Dig., de Cond. furt., XI, 1).

Il suffit, disons-nous, d’être propriétaire pour avoir la Condiclio furtiva. Conséquences : 1° les incapables aurontla Condiclio furtiva, car ils sontpropriétaires ; l'exercice seul de cette action sera confié à leur représentant (loi 56, Dig.,de Furtis, XLVIT, 2); 2° les personnes, propriétaires sous condition, y auront également droit; mais comme, dans ce cas, il y a un propriétaire sous condition résolutoire et un autre sous condition suspensive, les textes accordent de préférence la condictio au propriétaire sous condition résolutoire. Nous en avons déjà trouvé un exemple dans la loi12, $ 5, Dig., de Usuf., VIT, 1. Au cas où une chose léguée sous condition vient à être volée, c’est l'héritier quia la Condicho furtiva: or,

dans l'hypothèse, il est propriétaire sous condition résolutoire. De même, la loi :14 pr., Dig., de Cond. furt., décide que si un esclave ayant été affranchi sous condition vientà être volé pendente condilione, ce sera le maître del'esclave, propriétaire sous condition résolutoire, qui aura la Condicio furtiva.

Mais cette règle ne permet pas d'accorder la Condictio furtiva au commodataire ou au locataire. La loi14, $ 16, Dig., de Furtis, XL VIT, 2, donne au commodataire l'action furti mais aucun texte ne luiattribue la Condictio furtiva.La loi 22, S3,Code, de Furtis, VI, 2, déclare bien que le commodataire peut faire condamner le voleur non tantum in rem furtivam, sed eliam in pænam furli. Mais on ne saurait tirer argument de ce texte pour fonderle droit du commodataire à la Condictio furtiva. La loi22,$3,nes’occupe que de laquestion de savoir sile commodant se fera restituer la valeur de la chose seulement ou le montant intégralde l’action furti. S'ilen était autrement, remarque lrès justement M. Desjardins {Traité du vol, p. 250, note 2), il yaurait deux procès relatifs l'un à l’action furti, l'autre à la Condictio furtiva ; or, le texte dit formellement si quis lite pulsatus condemnationem passus fuerit. Il serait étrange que le propriétaire qui a le droit de revendiquer n'aie pas la condictio destinée à le suppléer à la revendication.

Le principe sol domino Condictio furtiva competit

QUI PEUT INTENTER LA CONDICTIO FURTIVA 45

n'est Cependant pas absolu ; il reçoil une exception en faveur du créancier gagiste. La loi 12,$ 2, Dig., AU, 1, s'exprime ainsi: Neratius rapporte qu’Ariston a pensé que le créancier gagiste auquel la chose donnée en gage a été soustraile pourra agir par la Condictio incerticontre le voleur. D'autre part, Ulpien déclare (loi 22 pr., Dig., XIIT, 7) que le créancier gagiste devra imputer sur sa créance tout ce que lui rapporte l’action fwrli el conclut ainsi: «aulto magis hoc erit dicendum in eo quod ex condictione consecutus est.» — Malgré ces textes formels, il a été soutenu que la Condictio incerti était, dans ces hypothèses, simplement destinée à faire recouvrer la possession. Mais, comme l'indique très neltement M. Jourdan (1), ce serait méconnaître les droits du gagiste. La condictio dont il s’agit ici a non seulement pour but de faire recouvrer la possession de la chose, mais encore d’en faire obtenir la valeur; or, tel est bien le rôle de la Condictio furtiva. Les Romains se sont servis de l’expression Condictio incerli parce que, nous l'avons démontré précédemment, les termes de la formule employée ici ne pouvaient pas être les mêmes que ceux de la Condictio furtivaaccordéeau propriétaire. Enfin, celte exception s'explique ralionnellement. A l'origine, le créancier gagiste devenait le propriétaire de la chose donnée en gage,et s’engageait par un

(4) Jourdan, Hypothèque, p. 593, n° 1.

contrat de fiducie à la restituer dès qu'il serait entièrement payé. Étant propriétaire, il avait la Condictio furtiva etilne serait pas étonnant, dit M. Desjardins (op. cit.), qu'on lui eût permis plus tard d'exercer cette condictio en souvenir de cette ancienne situalion.

Dans le dernier état du Droit, la Condictio furtiva appartenait donc, dans cette hypothèse, à deux personnes : le propriétaire et le créancier gagiste ; comme elle ne peutpas être intentée deux fois, 1l faut décider que ce sera la partie la plus diligente qui profitera de l’action.

D'une manière générale, on peut dire avec Paul (loi, Dig.,de Cond. furt.) que la Condictio furtiva est donnée contre le voleur à ses héritiers nunquam ea condchone alius, quam qui fecit, tenetur aut heres epus. Elle se différencie à ce point de vue de l’action {urtidont les héritiers ne sont Jamais tenus, vu son caractère pénal, et se rapproche de la revendication (1) qui, comme elle, estei persecutoria.

Le voleur, disons-nous, est tenu par la Condictio fur-hiva el cela qu'ilsoit a/ieni juris où impubère, car les lois 23 et 24, Dig., de Furtis, XLVI, 2, rangent parmi les personnes capables de commettre un furtum les doli capaces, c'est-à-dire celles qui sont en âge de

(La Condictio furtiva diffère cependant de la revendication sur de nombreux points, nous citerons le plus important : La revendication est donnée contre celui qui possède et jamais contre l’héritier du possesseur qui est mort en possédant sans dol.

comprendre la portée de leurs actes. (/nst., IV, 17507

Les lois5,7, 12, Dig., de Condict. furt., disent également que la Condictio furtiva sera donnée contre les héritiers du voleur. Cela s'explique par l'idée que la condictio naît d’une obligation quasi er contractu et que les héritiers sont tenus des obligations de leur auteur, même s'ils étaient fous ou 2nfantes (loi 2, Dig., de Cond. furt.). Quant au quantum dont sera tenu chaque hérilier envers la victime du vol, la loi 9, Dig.,eod. tit., nous apprend qu'il sera proportionnel à la part pour laquelle il est héritier, pro ea parte pro qua heres est. C'est l'application du droit commun. Voët, tout en admettant le principe, décide cependant qu’au cas où un seul des héritiers rem furtivam possidet 11 serait tenu én solidum. Mais celte opinion est restée isolée, car pour déroger au droit commun:il ne suffit pas d'établir une analogie avec d’autres textes pris dans d’autres matières, il faut que l'exception se. trouve formellement consacrée par une loi.

Arrivons au fils de famille et à l’esclave et examinons dans quelle mesure la Condictio furtiva va réfléchir

contre le paterfamilias. Deux hypothèses doivent être soigneusement distinguées.

1° hypothèse. — Lefils de famille ou l’esclave a volé le premier son paterfumilias, le second son maître.

Il est bien certain d’abord que l’action fuwrtine pourra prendre naissance «/is nulla nobis esse potest cum e0 quem in polestale habemus » (loi 4, Dig., de Judic.,V,1;lois16,17, Dig.,de Furtis., XNII,2, Znst., IV,1,$12). Une obligation de restituer sera seulement à leur charge.

La loi 9,$6, Dig., de Peculio, XV,1,nousindique que l'exécution de cette obligationse fera au moyen d’une déduction sur le pécule. Quel sera le montant de celte déduclion?« On peut sedemander, dit Ulpien, siceserala valeur dela chose voléeipsa furtiæstimatio, ou tout ce qui aurait été dû si l’esclave d'autrui avait commis le furtum, c’est-à-dire les peines ; maisla première opinion me semble préférable.» Africain complète l’idée en ajoutant que le pécule se trouvera diminué de plein droit «ipso jure ob id factum minutum esse peculium» . suppose qu’ur esclave acheté avec le pécule a commis un /wrlum au préjudice du vendeur avant que la chose vendue ait été livrée et il décide que, quoique la chose soustraite ait péri, le pécule se trouve diminué de plein droit, parce que sans doute il est devenu débiteur du maître ex causa condictionis. Conséquence: si Le maître n’a pas fait Ia tradition, ce que nous venons de supposer, il re-

tiendra la valeur de la chose volée ; si la tradition a &

été effectuée, commele maître se trouve avoir donné plus qu'ilne devait, il aura contre l'acheteur soit la Condictio indebili, soit la Condictiosine causa à l'effet de recouvrer ce qui lui a été enlevé.

2e hypothèse. — Le fils de famille ou l’esclave a volé un tiers, c'est-à-dire une personne à la puissance de laquelle il n'était pas soumis.

La Condictio furtiva peut-elle réfléchir contre le paterfamilias ou le maître, et être donnée contre chacun d'eux dans la mesure ou il a été enrichi? Ulpien répond par l’affirmative où du moins il dit: « Est verius in quantum locupletior dominus factus est ex furlo actionem de peculio dandam » (loi 7, Dig., de Condict. furt.). Dansla loi 3,$12, Dig., de Peculio, XV, 1, Labéon soutient la même doctrine et Africain (loi 30 pr. Dig., de Act. empti et vend. XEX, tit. 1, dit formellementquel’actiondepeculiosera donnée quand la chose volée aura accru le pécule. Cette solution semblerait donc s'imposer, si un texte d'Ulpien n'était venu jeter un doute qu'il importe maintenant de dissiper. Laloi 4, Dig., de Condict. furt., s'exprime ainsi : «S2 servus vel filius familias furtum commiserit, condicendum est domino id quod ad eum pervenit, sic residuum noxæ servum dominus dedere potest.» Ne résulte-t-1l pas de cetexte, dit-on, qu'Ulpien ne parle pas de l'action de peculio et attribue au contraire à

la condictio le caractère noxal? Cette loi est donc en opposition avec les textes précédents. Remarquons d'abord qu’il est au moins douteux qu’un jurisconsulte comme Ulpien se soit contredit dans deux textes relatifs à la même hypothèse. Mais, cette considération personnelle mise de côté, il ne nous semble pas que le texte sainement interprété aboutisse aux conséquences qu'on lui attribue. Ulpien suppose qu’un vol a été commis par un fils de famille ou un esclave et il examine quelle sera la responsabilité du paterfamilias et du maître. Le paterfamilias ou le maître, dit-il, pourra être tenu par deux actions: {0 par la condictio à l'effet d'obtenir id quod ad eum pervenit (ce sera l'action de peculio); 2° par l’action furti. Mais comme en vertu de cettedernière action, il pourraitêtre tenu d’une somme plus forte, il avait la faculté de faire l'abandon noxal. Le jurisconsulte ne dit pas que la Condictio furtiva donne naissance à l'abandon noxal. Il serait inadmissible, dit M. de Savigny, que le fils de famille ou l’esclave n'ayant pas de pécule, la condictio ne puisse pas être donnée contre ce maître dans la mesure où il s’est enrichi du vol commis par son fils de famille ou son esclave. Le même motif d'équité qui a fait accorder une condictio contre celui qui ne posséde pas en vertu d’un juste titre {loi 25, Dig., rer. amot., XXV, 2), ou qui détient sans cause la chose appartenant à autrui (loi66, Dig., de Condict.indebiti),

doit également s'appliquer à notre hypothèse. C'est là le sens de la loi 4, Dig., de Condict. furt. Quant à la présence des mots de peculio dans les autres textes, nous croyons, avec M. Desjardins (op. cit., n° 278), que les Romains ont voulu régler d’une manière particulière le cas oùle palerfamilias ou le maître a donné l’un, à son fils de famille, l’autre à son esclave, une sorte d'indépendance en leur constituant un pécule. La victime du vol aurait seulement l’action de peculio, puisque le pécule a profité du vol, mais elle n’aurait plus d’action directe pour recouvrer tout ce qui serait parvenu au maître.

Le fils de famille et l’esclave ne doivent cependant pas être mis sur la même ligne ; la loi 15, Dig., XIII 1, établit à ce point de vue une notable différence entre eux. « Quod ab alio servus subripuil ejus nomine hber furti tenelur : condici autem ei non potest, ris hber contrectanit.» Elle suppose un affranchissement de l’esclave après qu’il a eu commis le vol et décide que l’action furti sera donnée contr: li, mais non la Condictio furtiva. Pourquoi? Parce que, l’action furli étant pénale, l’esclave affranchis’oblige er deliclo tandis que la Condictio furtiva élant civile, l’esclave ne s’oblige que naturaliter. Le fils de famille au contraire est toujours soumis à la Condictio furtiva parce qu’il est capable de s’obliger par ses contrats. Si cependant, après avoir reçu le bienfait de la liberté, l’esclave affranchi avait commis sur la chose

un nouvel acte de furtum, ce nouveau délit entratnerait toutes les conséquenses du furtum .

Après avoir examiné le cas où l’auteur du vol élait unique, nous devons, pour terminer ce chapitre, prévoir celui où plusieurs personnes ont participé au délit. En d’autres termes, demandons-nous si la Condictio furtiva est donnée contre les coauteurs et les complices. La loi. 6 Dig.,de Condict. furt., XU, 1, répond qu’elle ne pourra être intentée contre les complices. « Proinde et si ope consiliove alicujus furtum factum sit condictione non tenebitur et si furti tenelur.» Mais ce texte présente une certaine ambiguité, siles mots ope consiliove employés ici sont rapprochés des mêmes termes cités par le même jurisconsulte dans La loi 50, $ 3, Dig., de furtis, XLVIT, 2. «Consilium autem, dit Ulpien, dare videtur qui persuadet et impellit alque instruit consilio ad furtum faciendum opem fert qui ministerium alque adjudtorium ad subripiendas res præbet.» Les mots ope et consilio ont donc un sens différent, puisque le consilium suppose l'assistance, tandis que dans Le furtum opeil yaconcours direct, coopération effective d’une personne à l'acte délictueux. Labéon admettait également cette distinction (loi 59,S 2, Dig., d2 Verb, signif., XNI), et ilest permis de conclure que le furtum ope consiliove vise le premier, le coauteur, le second, lecomplice. Maissi la terminologie dont s’est servi Ulpien n'est pas heureuse,

o4 CHAPITRE VII

l'idée fondamentale n’en subsiste pas moins, savoir : celui qui a aidé le voleur par ses conseils n’est pas tenu de la Condictio furtiva, les coauteurs seuls

demeurent obligés par cette action loi 1, Code, IV, 8, de Condict. furt.)

EXTINCTION DE LA « CONDICTIO FURTIVA »

Parmi les causes d'extinction de La Condictio furtiva, nous indiquerons les suivantes : 1° la perte volontaire de la propriété par le propriétaire; 2° la perte de la chose par cas fortuit, si elle survient après la purge de la mora du débiteur ; 3° Le recouvrement de la chose par le propriétaire.

1° Perte volontaire de la propriété par le propriétaire.

La condiclio est corrélative du droit de propriété soli domino competit (loi 1, Dig., de Condict. furt.); elle cesse donc d'exister dès que le droit de propriété lui-même disparaît. Ainsi, par exemple, Le propriétaire a aliéné la chose, il n'aura plus la condictio parce qu'elle n’aurait plus d'objet. Nous donnerions la même solution au cas où il y aurait eu legs d’une chose volée fait à une personne déterminée par le propriétaire qui en a été dépouillé. Le testateur, en

Éges

effet, ayant cessé d’être propriétaire n’a jamais eu la Condictio furliva et son héritier, qui personam defuncti sustinet, ne l'aura pas davantage, car il ne peut avoir plus de droits que son auteur; d'autre part, la Condictio furtiva ne sera pas attribuée au légataire par cette raison qu'elle ne peut appartenir qu'à la viclime ou à ses successeurs universels ou à titre universel, et que le légataire n’a pas cette qualité (loi11, Dig., de Condict. furt.). Lelégataire, dans cette hypothèse, devra se contenter de la revendication. Le même résultat se produirait en cas de legs conditionnel, pendente conditione , l'héritier est resté propriétaire et a la condictio, mais à l’avènement de la condition, l’aliénation se trouve consommée et la Condiclio furtiva se trouve anéantie {loi 11, Dig., de Condict. furt.).

Dans tous ces cas, nous avons supposé que le propriétaire avait manifesté formellement son intention de se dépouiller de la chose volée ; toute autre serait la décision des jurisconsultes romains, si la perte de la chose ne résultait pas du fait du propriétaire. La loi12,$ 1°,de Condict. furt., au Digeste, nous en fournit la preuve. Ulpien rapporte que, suivant Marcellus, si la chose volée se trouve indivise entre plusieurs personnes, le point de savoir si la Condictio furtiva est éteinte dépendra du fait par les communistes d’intenter l’action en partage. Si un communiste a provoqué l’action communi dividundo la Condictio

EXTINCTION DE LA CONDICTIO FURTIVA 5y1

furtiva est éteinte; si au contraire elle a été intentée contre lui, il la retient.

2° La perte de la chose par cas fortuit, si elle survient après la purge de la mora du débiteur.

La perte de la chose par cas fortuit ne suffirait pas à elle seule pour entrainer l'extinction de la Condctio furtiva. « Exstinctæ res, dit le paragraphe 26 Institutes, W, 1, licet vindicari non possunt, condici lamen à furibus et a quibusdam als personibus pos sunt. » L'auteur du vol et ses successeurs universels ou à litre universel sont responsable au contraire de tous les cas fortuits(loi7, S2,20,Dig., de Condic.furt.), en vertu de la mora dont nous avons parlé plus haut. Ceci dit, pour trouver l'application de notre hypothèse, nous n'avons qu’à supposer que la mora a été purgée et que le propriélaire n’a pas recouvré la possession de sa chose. La Condictio furtiva,qui pouvait être intentée grâce aux effets de la mora, demeurera éteinte dès que ces effets ne se produiront plus. La mora sera purgée dans les cas suivants : Le débiteur peut d’abord offrir au propriétaire de lui restituer sa chose {loi 72, $ 3, Dig.. de Solut., XLVI, 3). Cette offre se fera d’après les règles édictées par la loi : présenter la chose, opporluno tempore et loco (loi 39, Dig.); des témoins ne sont pas nécessaires (loi 1, Code, de Suscept., X, T0); mais il serait plus

Lai

prudent d'en avoir pour montrer que l'offre a été sérieuse. Le débiteur peut ensuite employer un second moyen, faire une stipulation conditionnelle novandi causa (loi, 14 pr., Dig., de Novat., XLVI, 2 ; loi 72, SS 1,2, de Solut., XLVI, 3), ou une acceptilation conditionnelle novandi causa (1).

3 Le recouvrement de la chose par le propriétaire.

La Condictio furtiva élant une action re persecutoria n’a plus, en effet, aucun objet si la chose a été recouvrée, ou si le propriétaire est rentré en possession (loi 14, Dig., de Cond. furt.). La loi 9, Code, de Solut., VIIT,43, ajoute même qu’une consignation régulière aurait le même effet. Ce mode d'extinction consacre une nouvelle différence de la condictio avec

l'action furti, car cette dernière, étant pénale, ne

peut pas être éteinte par suite de la remise de la chose.

(4) Accarias, Précis de Droit romain, t. IE, pp. 690 et 716.

CONCOURS DE LA € CONDICTIO FURTIVA » AVEC LES AUTRES ACTIONS DÉRIVANT DU € FURTUM »

Les actions qui naissent du furtum sont de deux natures bien différentes. L'une, l’action furti, est pænæ persecutoria, landis que les autres actions en revendication, ad exhibendum, Condictio furtiva, sont rei persecutoriæ. (Gaius, IV,$8 ; Znstit., $19, de Obliq., IV,6;loi7,S$1, de Cond. furt.)La Condictio furtiva peut donc être appelée à concourir tantôt avec une action pénale, tantôt avec des actions rei persecutoriæ. Pour étudier les règles relatives au concours de ces actions nous distinguerons trois cas:

1° Concours de la Condictio furtiva avec l’action JUrtis

2° Concours de la Condictio furtiva avec les autres actions rei perseculoriæ dérivant du furtum ;

3° Concours de la Condictio furtiva avec les actions nées d’un contrat ou d’un quasi-contrat.

A Concours de la « Condictio furtiva » avec « l’action furti ».

Ces deux actions, ayant chacune une sphère d’application différente, peuvent se cumuler ; la loi 7, $ 1, Dig., XIII, 1, ne laisse aucun doute à ce sujet: « Neque furti actio per condiclionem, neque condictio per furti actionem consumatur.» Une de ces actionssera donc valablement intentée, même si l’autre avait déjà produit seseffets. Une seule exception doit être apportée à cette règle au cas où le procès serait engagé sous forme de Cognitio ertraordinaria. Le magistrat devant lequel va se dérouler le procès a le pouvoir de connaître toutes les questions se rattachant au vol et de les résoudre dans la même instance. Or, si le demandeur a conduit le voleur devant le magistrat, il faut dire avec la loi 56, $ 1, Dig., XLVIT, 2, « existimandus est elegisse viam qua rem persequerelur ». Que l'affaire sesoit terminée par la condamnation du voleur à une somme d’argent ou à la restitution de la chose volée, l’action furti ne pourra plus être exercée. Cette solution peut paraitre étrange au premier abord, puisque la victime du vol semble anéantir elle-même les moyens que la loi avait mis à sa disposition pour se faire indemniser. Elle s'explique par celte considération que le volé, sachant le voleur insolvable, aura choiside préférence

CONCOURS DE LA CONDICTIO FURTIVA 61

cetle voie parce qu'il ne pouvait rien espérer de plus que ce qu'ila demandé.

2° Concours de la « Condictio furtiva » avec les autres actions «rei persecutoriæ » dérivantdu « furtum ».

Nous avons ici à comparer la Condiclio furtiva avec l’action en revendication et l’action ad exhibendum ; mais comme l’action «ad exhibendum n'est, enréalité, que le préliminaire de la revendication, nous nous occuperons seulement des effets du concours de la Condichio furtiva avec la revendication. Ces deux actions re perseculoriæ peuvent ne pas aboutir au même résultat. Le demandeur qui aura intenté l’une pourra-t-il obtenir par l’autre ce que cette première action ne lui a pas donné. En d’autres termes, bénéficiera-t-il de l'action la plus favorable ? Distinguons deux hypothèses :

4° Le propriétaire intente l’action en revendication.

En principe, la Condictio furtiva reste au propriétaire (loi9,$1, Dig., deFurtis, XLVIT, 2). Mais comme il serait injuste de voir ce propriétaire réclamer la valeur de sa chose, après en avoir obtenu la restitution, les Romains n'admettaient pas Le cumul et voici le moyen pratique qu'ils employaient. Le juge, l'action en revendication étant arbitraire, ordonnait au demandeur de faire remise de la Condictio furtiva au

défendeur, et au défendeur de ne restituer la chose que si cette remise avait été faite. Il y à des doutes sur le point de savoir comment s’opérait cetle remise. M. Accarias (Précis de Droit romain, KW, p. 1089, note 2) pense cependant que la novation et l’acceplilation étaient les modes employés. Si au contraire le juge n'avait pas donné cette remise, l'exception de dol était accordée au défendeur pour repousser la condictio.

2° Le propriétaire commence par intenter la « Condictio furtiva ».

Pomponius décide au nom l'équité que les deux

actions ne se cumuleront pas. C’est du moins, ajoutet-il, la solution qui nous paraît préférable, quod ma-

gts placet, parce qu’il est un peu exorbitant d’accorder au juge le droit d’anéantir la revendication qui n’est pas éteinte. Si cependant le propriétaire avait un intérêt légitime à préférer la possession de la chose à la somme qu'il a reçue, la revendication lui serait accordée s’il restitue cette somme. Dans ce cas, il profiterait de l’action la plus favorable.

3° Concours dela «Condictiofurtiva» avecles actions nées d'un contrat ou d'un quasi-contrat.

Cette hypothèse se présente dans les cas où la Condictio furtiva peut être intentée contre une personne qui est déjà tenue envers la victime du vol d’une

CONCOURS DE LA CONDICTIO FURTIVA 63

action de bonne foi. Ainsi, le voleur était déjà lié, au moment du délit, par un contrat ou un quasi-contrat de commodat, de bail, de gestion d’affaires, avec le propriétaire de lachose volée. Deux actions se trouvent en présence : l’une, l’actionnée du contrat ou du quasi-contrat ; l’autre, la Condictio furtiva. Pourrontelles se cumuler ? Le cumul ne sera pas possible si le propriétaire a obtenu par l’unede ces actions toute la satisfaction qui lui était due, mais s’il avait commencé par l’action la moins avantageuse, il pourrait introduire l’autre à l'effet d'obtenir la différence. Voyons quelques espèces :

1° Deux personnes font un commodat: sile commodataire détourne lachose, ilseratenu par deuxactions, l'action commodati etla Condictio furtiva. De ces deux actions, la Condictio furtiva est la plus avantageuse, puisque la chose y est estimée d’après sa plus haute valeur depuis la consommation du délit. Si donc le propriétaire volé commence par intenter la Condictio furtiva, il ne pourra plus rien réclamer par l’action commodati. Mais si, à l’inverse, la victime du vol a d’abord introduit l’action commodali elle aura la Condictio furtiva pour se faire allouer ce qu’elle aura de plus avantageux sur la précédente (loi 34, $1, Dig., XLIV, 7).

2 En matière delouage. —Sile locataire d'un cheval vole le cheval qui lui est loué sans avoir payé le prix de location, le propriétaire du cheval aura

ô4 CHAPITRE IX

l’action ocati pour obtenir la restitution du cheval et le prix de location ; il aura en outre la Condictio furliva. Si ce propriétaire commence par intenter l'action locati , ilaura perdu laCondictio furtiva, puisqu'il a atteint son but, savoir: la restitution de sa chose. Mais il pourrait intenter l’action /ocufi postérieurement à la Condictio, si elle lui était plus avantageuse, si par exemple elle lui faisait acquérir en plus le prix de location {loi 34, S2, Dig., de Oblig et act., XLIV, 7; loi 42, Dig., loccond., XIX,2 ; Loi 46, Dig., pro Socio, XVII, 2). |

3° En matière de société. — Si un des associés détourne une chose appartenant à la société, il est exposé à être poursuivi par deux actions : l’action pro Socio et la Condiclio furtiva. Dans ce cas, comme dans les précédents, l’actionpro Socio ne sera donnée après la Condictio furtiva que dans la mesure où elle accordera un avantage plus considérable. « Sed si ex causa furliva condirero, cessabit pro Socio actio, nisi pluris mea interest.» (Loi 47 pr., Dig., pro Socio, XVIT, 2.)

La même solution devra également être donnée dans le cas de concours de la Condictio furtiva avec l'action negotiorum gestorum (lois 45, 46, 47, Dig., pro Socio, XVII, 2), avec l’action mandati, (loi 1, Code, de Furtis, VI, 2; 46, pro Socio, Dig., XVII, 2). - La Condictio furliva peut encore se trouver en concours avec une catégorie spéciale d’actions : les

CONCOURS DE LA CONDICTIO FURTIVA 65 actions mixtes. Ces aclions sont à la fois re et pænæ persecutonæ, elles ont pour but d'infliger une peine et de faire obtenir la réparation du préjudice causé. La Condictio furtiva se trouvera donc absorbée par l'action mixte, si elle est intentée la première. Exemples :

1° Le tuteur est tenu par l’action de rationibus distrahendis du détournement qu’il aurait commis au préjudice de son mineur. Celte action est mixte; d’une part, elle est pénale et emporte condamnation au double; d'autre part, elle est civile, puisque la moilié de la condamnation est attribuée au mineur pour l’indemniser. Elle écartera la Condictio furtiva (loi 2, $ 1, Dig., de Tut. et ration., XXVII, 3; loi 55, S1, Dig., de Admin. et per. tut., XXVI, 7).

2° L'action legis Aquilix est donnée contre la personne qui à tué l’esclave d’autrui après l'avoir volé. La loi 2, S 3, Dig., de Priv. delict., XLVIT, 1, déclare qu'elle pourra être introduite après la Condictio fur- Hiva parce que l’esclave peut y être estimé à une plus haute valeur.