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aussi d’autres faits qui avaient tous pour caractère commun une intervention dans les affaires d'autrui, soit dans un intérêt public, soit dans un intérêt privé. Ainsi, la femme ne pouvait exercer la tutelle, figurer comme témoin dans un testament ou une mancipation, elle ne pouvait même exercer le commerce de banque (4). Il y avait là, disent les textes, des charges réservées à l’homme. D’autres faits qui entrainaient intervention de la femme dans les affaires d'autrui avaient cependant été d’abord permis et ne furent interdits que plus tard.

C’est ainsi que le droit de postuler, c’est-à-dire d'exposer devant le magistrat la prétention d’un tiers qui demande la délivrance d’une formule ou qui sy oppose, après avoir été permis aux femmes leur fut retiré par l’édit du préteur, par suite de l’abus que certaines d’entre elles en avaient fait (2). Cette anomalie apparente peut s'expliquer si l’on songe que les mœurs des premiers temps avaient dû, mieux que ne lauraient fait des lois, s'opposer aux dangers de cette situation.

Un fait plus grave et certainement plus fréquent devait attirer l’attention du législateur. C’est celui de l’intercession.

L’intercession est le fait pour une personne de prendre, à sa charge, sans intérêt personnel pour élle-même, l'obligation d’un tiers, ou de s’adjoindre à cette obligation. Il y a là, un acte qui peut gravement compromettre la fortune de celui qui le fait puisque il est de sa nature un acte gratuit. Les idées, qui avaient fait établir pour la femme les incapacités que nous connaissons, devaient ici retrouver leur application. Cependant tant que la femme fût tenue en tutelle perpétuelle, tant que la puissance paternelle et la manus vinrent faire obstacle à la libre disposition de

4) 1 12 Dig. IT. 15.

(2) L. 1 $ 5 Dig. IL. 1.

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son patrimoine, il ne fat pas nécessaire pour lintercession d'établir des règles spéciales : le droit commun suffisait. Mais quand vers la fin de la République, les anciennes institutions commencèrent à s’affaiblir, que la tutelle n’exista presque plus que de nom, et que la manus tomba en désuétude, il fallut prendre des mesures spéciales pour empêcher un acte dont le danger pour la femme avait dû se manifester de bonne heure.

Ce ne fut pas d’abord dans tous les cas que l’intercession fut défendue. Auguste et Claude ne la prohibèrent que lorsqu'elle émanait d’une femme mariée ensfaveur de son mari. C’est, dans ce cas, en effet, qu'on pouvait craindre surtout que l’intercession de la femme ne fût pas absolument libre. Les dispositions de ces édits ne nous sont pas connues; nous ne connaissons même leur existence que par un passage d’Ulpien, qui est la L. 2 pr. Dig. XVI. 1. Il paraît que cette disposition fut étendue par la jurisprudence à d’autres intercessions. Mais le législateur comprenant que dans une matière aussi importante, une prohibition d’une telle gravité ne pouvait résulter d’une simple interprétation, ne s’en tint pas là.

Sous le règne de Claude, probablement en l’an 46 après notre ère, sous le consulat de Marcus Silanus et de Velleius Tutor, le Sénat rendit une décision qui a conservé le nom de sénatus-consulte Velléien. D’après ce sénatus-consulte, toute obligation d’une femme pour un tiers est interdite, aucune action soit réelle soit personnelle n’est donnée contre elle à raison de cette intercession « parce que, dit le sénatus-consulte, il n’est pas juste que les femmes remplissent des officia virilia et soient tenues d'obligations de ce genre ». Il résulte donc bien de ce texte qu'à cette époque l’idée de protection de la femme n’était pas celle qui avait déterminé l’adoption du sénatus-consulte.

Nous allons examiner : 4° à quels actes s'applique le sénatus-consulte Velléien et quels sont ceux qui restent en dehors de son interdiction ? 2° Quels sont les effets de l'acte contraire à la prohibition du sénatus-consulte ? 3° Enfin, quelles sont les modifications apportées sur ce point par le droit de Justinien ?

D'après le texte même du sénatus-consulte, les actes interdits à la femme sont les fidéjussions et les prêts consentis dans l'intérêt d'autrui (1). Mais il n’est pas douteux que ces expressions ne sont pas ici limitatives et que ce qu'interdit le sénatus-consulte, c’est toute intercession de la femme, c’est-à-dire tout acte emportant pour elle obligation dans l'intérêt d’un tiers.

Il faut donc deux conditions : 4° Qu'il y ait obligation de la part de la femme; 2° Que cette obligation soit contractée par la femme dans l’intérêt d’un tiers. De la première de ces conditions, il résulte que la femme qui emprunte pour faire une donation à un tiers ne peut, par la suite, invoquer le sénatus-consulte. Elle n’a pas contracté, en effet, d'obligation dans l'intérêt d’un tiers; elle à pu lui faire une donation, chose que les jurisconsultes romains ont toujours considérée comme moins dangereuse qu’une obligation, à cause de l’effet immédiat qu’elle produit (2). De même encore, une aliénation consentie par la femme au profit d’un tiers ne donne pas lieu d’invoquer le sénatus-consulte.

Cette dernière conséquence a cependant été contestée. On a soutenu que laliénation pour autrui était interdite à la femme au même titre qu'une intercession. M. Labbé, constatant l’analogie qui existe au point de vue des motifs et des effets produits entre la prohibition de la loi Cincia

(1) L. 2 $1 Dig. XVL. 1.

C2) L. 4.8 1 Dig. XVI. 1.

et celle du sénatus-consulte Velléien, a soutenu que ce qui avait été interdit par la loi, ce n’était pas à proprement parler lintercession. « La loi, dit-il (1), ouvre une voie au regret, au repentir aussi longtemps qu’une modification dans la fortune n’est pas entiérement opérée, mais n’élève aucun obstacle contre les effets d’une volonté assez ferme pour traverser sans varier toutes les phases de laffaire. » Cette idée s’appliquerait aussi bien aux aliénations qu'aux obligations contractées dans l'intérêt d'autrui, mais seulement tant qu’une voie est ouverte à celui qui à aliéné pour reprendre sa chose. Ainsi, d’après ce système, la L. 32 $ 2 Dig. XVI. 1 deviendrait facile à expliquer. Ce texte suppose qu'une femme a vendu à un créancier de son mari, ou de tout débiteur, un fonds à condition que l'acheteur reconnaîtrait le mari libéré de sa dette ; plus tard, elle revendique ce fonds; lacheteur répond -par l’exception rei venditæ et traditæ. Le jurisconsulte décide qu’elle pourra à son tour répliquer par l'exception du sénatus-consulte Velléien.

Dans le système que nous venons d'exposer, il faut admettre que la femme n'était pas encore complètement dépouillée de son droit quand elle a intenté une revendication. Sinon, tout serait terminé. Dans cette hypothèse, on admet également qu'il y a eu dans ce fait une intercession dans l'intérêt d'autrui et, par suite, que le sénatus-consulte s'applique.

Cependant la L. 5 Dig. XVI. 4 contredit formellement ce système. « Bien que la femme, dit ce texte, ait vendu sa chose, soit qu’elle ait payé pour un autre avec l’argent reçu, soit qu'elle ait délégué l'acheteur au créancier d'un tiers, il n’y à pas lieu à invoquer le sénatus-consulte. »

(1) Appendice aux Dissertations de Droit romain, de M. Machelard,

Si dgnc la L::32 S 2 permet à la femme de le faire, il faut qu'il ÿ ait eu avant la vente une première intercession donnant naissance à l’exception. Il faut que ce soit pour réaliser cette intercession que la femme ait consenti laliénation, par conséquent, c’est l’intercession qui donne ici naissance à l'exception du Velléien.

L’aliénation ne donnant pas, par elle-même, naissance à lapplication du sénatus-consulte, on comprendra sans peine que la femme puisse payer la dette d'autrui, alors qu’elle-même n’est pas obligée, ou faire une donation à un tiers. Ici, bien entendu, les règles ordinaires des donations trouvaient leur application ; nous n’avons pas à nous y arrêter.

Une autre conséquence semble moins naturelle au premier abord. La femme peut renoncer à une hypothèque garantissant sa créance (1), mais elle ne peut renoncer au rang que lui donne son hypothèque. Dans le premier cas, ily à une aliénation; dans le second, il y a seulement intercession. « La femme qui renonce à son rang en faveur d’un autre créancier n’aliène rien, mais elle oblige en quelque sorte envers ce créancier le bien qui lui a été donné en gage, Ce qui est tout autant une intercession que si elle obligeait son propre bien ou si elle S’obligeait elle-même. » (2)

De même encore il n'y a pas intercession quand la femme gère sa propre affaire ou agit animo donandi. Dans ce cas, il n’y a pas pour la femme obligation pour autrui, et nous savons que c’est là une condition d’application du sénatus-consulte Velléien.

Il y a donc intercession dans le sens où lentend le sénatus-consulte Velléien :

(LL E8 pr Die EXT (2) Gide,

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1° En cas d’expromission, c’est-à-dire quand un débiteur primitif se trouve libéré par l'intervention d’une personne qui devient débiteur à sa place. Ce cas comprend l’expromission proprement dite, où l'intervention du nouveau débiteur est spontanée, la délégation et la défense en justice pour autrui ;

2° En cas d'intervention, quand une femme au lieu de prendre à sa charge une obligation préexistante contracte elle-même pour un tiers qui recueille le bénéfice de lopération ;

3 Quand il y à corréalité passive entre la femme et celui pour qui elle intercède ;

4° Quand il y a constitut pro alio;

5° Quand il y a fidéjussion de la femme en faveur d’un tiers; ce cas était celui que prévoyait expressément le sénatus-consulte ;

6° Quand il y a mandat ;

7° Enfin, quand il y a constitution d’un gage ou d’une hypothèque sur sa propre chose dans l'intérêt d'autrui.

C’est par extension de cette dernière idée que s’introduisit l'impossibilité d’hypothéquer le fonds dotal. En effet, si l'immeuble hypothéqué pour la dette du mari avait été propre à la femme, il y aurait eu certainement intercession, le sénatusconsulte se fut certainement appliqué. Pour le fonds dotal, il pouvait y avoir doute car ce n’était pas la chose de la femme. Mais il est probable qu'avant l’introduction de l’hypothèque dans le droit romain, le mari avait recours pour obtenir du crédit à une aliénation du fonds dotal contracta fiducia, aliénation pour laquelle le consentement de la femme lui était nécessaire. Cette pratique se conserva quand lhypothèque s’introduisit à Rome. Mais alors on s’aperçut qu'entre cette opération et celle qui consiste à hypothéquer un immeuble

paraphernal dans l'intérêt du mari, il y avait peu de différence, ô

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« Dans un cas comme dans l’autre, il y a intercession, car dans un cas comme dans l’autre la femme expose une partie de sa fortune pour venir au secours du mari et de telle manière que très probablement, elle se fait illusion sur le danger. »(1) De là à interdire dans tous les cas l’hypothèque du fonds dotal, même avec le consentement de la femme, il n’y avait qu'un pas; quand il fut franchi, les jurisconsultes furent amenés à confondre en une seule les deux prohibitions relatives à la dot et à attribuer à une disposition de la loi Julia, la défense d’hypothéquer le bien dotal qui, comme nous venons de le dire, n’en dérivait que par voie de conséquence. De là vient done l'erreur que nous avons signalé dans la rédaction des Institutes de Justinien.

Dans toutes les hypothèses que nous venons d'indiquer, le sénatus-consulte s’appliquait. Par exception, la femme n’était pas admise à linvoquer dans un certain nombre de cas limitativement déterminés.

Le sénatus-consulte ne peut être invoqué quand la femme a agi par dol. Ainsi la femme qui a dit emprunter pour elle et, en réalité, a versé à un tiers l’argent qu’elle a reçu ne peut invoquer le sénatus-consulte pour se refuser à remplir son obligation. (L. 41 Dig. XVI. 1.) Il en est de même dans tous les cas où la femme a agi avec mauvaise foi. (L. 2 $ 3 Dig. XVI. 1.) Cette exception avait été introduite pour secourir les créanciers qui auraient pu se trouver lésés par la mauvaise foi des femmes avec lesquelles ils auraient contracté. D’autres exceptions étaient motivées par l'intérêt qu'inspirait la cause de l’intercession.

Le premier de ces cas est celui où l’intercession de la femme a pour but de faire constituer une dot à une tierce personne. Un rescrit des empereurs Valérien et Gallien lui

(1) Demangeat, — Du fonds dotal, p. 216.

refusait déjà dans ce cas le bénéfice de l'exception du sénatus-consulte. (L. 12 Cod. IV. 29.) Une constitution de Justinien, qui est devenue la L. 25, au même titre, généralisa cette disposition qui, dans la L. 42, s’appliquait à l’intercession d’une mère voulant faire constituer une dot à sa fille, et décide que dans tous les cas où il y aurait intercession pro dote, le sénatus-consulte cesserait d’avoir son application.

L’intercession de la femme est encore valable quand elle a eu pour but de déterminer un tiers à affranchir son esclave. Justinien motive cette décision en disant que le maitre qui perd un esclave ne doit pas perdre en même temps ce pour quoi il a consenti à l’affranchir. (L. 24 Cod. IV. 29.)

De même quand elle doit éviter au père de la femme les conséquences d’une condamnation judiciaire. (L. 21 $1 Dig. .XVE=—4-)

La femme ne peut non plus invoquer le sénatus-consulte quand elle à intercédé près d’un mineur de vingt-cinq ans pour un tiers insolvable. Dans le cas où le tiers serait solvable, le sénatus-consulte s’appliquerait aussi pleinement que s’il s'agissait d’un majeur. (L. 12 Dig. IV. #4.)

Enfin, la femme ne peut user de l’exception du Velléien quand elle a profité de l’intercession. (L. 21 pr. Dig. XVI. 1.)

En dehors de ces cas où, par exception, on validait l'intercession de la femme, pouvait-il en être de même lorsque celle-ci renonçait à invoquer le sénatus-consulte ?

La question a été et est encore controversée. Si l’on admet, comme nous lavons fait plus haut, que l'idée premiére qui inspira le sénatus-consulte Velléien ne fut pas une idée de protection de la femme, mais, au contraire, qu'il fut inspiré par le désir de restreindre ses droits en lui interdisant toute participation aux affaires d'autrui, on

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devra @ priori reconnaître qu’elle ne pouvait faire une renonciation qui aurait été un moyen trop commode d’éluder les dispositions de la loi.

Cependant on a invoqué à l’appui de lopinion contraire différents textes que nous allons examiner.

Le premier, la L. 32 $ 4 Dig. XVI. 1 supposant qu’une femme, qui a intercédé pour un tiers, veut se présenter en justice à sa place et empêcher que l’ancienne action ne soit restituée au créancier contre ce débiteur primitif, décide qu’elle doit promettre de ne pas invoquer le sénatusconsulte et faire garantir sa promesse par un fidéjusseur. On tire de ce texte la conséquence que la renonciation au sénatus-consulte était possible déjà à l’époque de Pomponius. Mais, comme on l’a fait remarquer, cette intervention du fidéjusseur montre bien que sans lui la renonciation de la femme ne saurait avoir de valeur, par conséquent ce texte ne contredit pas ce que nous venons dénoncer.

Les autres textes, que l’on invoque, sont des constitutions de Justinien. L'un, la L. 3 Cod. V. 35, parle seule d’une renonciation au sénatus-consulte. Il suppose qu’un pêre ayant laissé des enfants naturels sans désigner de tuteur, la mère veut obtenir la tutelle. Elle devra, dit le texte, renoncer à invoquer le sénatus-consulte. Mais il n’y a pas ici à proprement parler intercession ; d’ailleurs l’hypothèse prévue est trop spéciale pour pouvoir être généralisée.

Quant à la L. 23 pr. Cod. IV. 29, sur laquelle nous allons avoir à revenir en examinant les modifications apportées en cette matière par Justinien à la législation antérieure, elle ne vise pas spécialement une renonciation au sénatus-consulte. Elle se borne à déclarer que toutes les fois qu’on pourra prouver que la femme a reçu quelque chose pour intercéder, son intercession sera valable, et que, de plus, quand Plintercession a été constatée par acte

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public passé en présence de trois témoins, la déclaration de la femme qu’elle à reçu quelque chose, fait foi et la prive du recours au sénatus-consulte. Donc, disent les partisans de l’opinion que nous combattons, la femme peut, alors même qu'elle n’a rien reçu, déclarer le contraire et valider ainsi sa renonciation. Mais n'est-ce pas reconnaitre implicitement que même dans le dernier état du droit de Justinien, une renonciation pure et simple n’est pas valable, et ce texte ne pourrait-il pas, au contraire, être invoqué comme un argument en faveur de l'opinion que nous défendons ?

Du reste, il est peu croyable qu'une disposition aussi importante ne soit pas mentionnée expressément dans les textes, et que tandis que nous avons pu indiquer toute une série d'exception au sénatus-consulte, on ne voit nulle part que la femme ait le droit d'y renoncer.

Le sénatus-consulte Velléien produit un double effet. A l'égard de la femme qui à intercédé, il donne naissance à un refus d'action de la part du préteur lorsque le fait de l’intercession n’est pas contesté, à une simple exception dans le cas contraire; à l'égard du créancier auprès duquel la femme a intercédé, le sénatus-consulte fait renaître en sa faveur l’action qu'avait éteinte lintercession. (L. 416 Cod. IV. 29.) L’exception du Velléien n’est pas personnelle à la femme, elle passe à ses héritiers et peut être invoquée aussi par ses fidéjusseurs.

Quand la femme a payé ou livré une chose en exécution de son intercession, elle peut intenter la condictio indebiti ou revendiquer la chose livrée par elle où donnée en gage (L. 32 $ $ 1. 2. Dig. XVI. 1). Il ne subsiste même pas d'obligation naturelle à la charge de la femme (L. 16 $ 1 Dig. XVI. 1).

Tel était en cette matière l’état du droit quand Justinien