LA FEMME EN DEHORS DU MARIAGE

« Dans la constitution presque patriarcale de l’ancienne Rome, dit M. Gide (1), la conservation des familles était d’un haut intérêt public et les lois avaient tout fait pour l’assurer. Les liens domestiques, si étroits tant que vivait le chef de la maison, n'étaient point rompus à sa mort : les biens héréditaires en se partageant entre les enfants n’en restaient pas moins le patrimoine de la famille : ils restaient affectés à une dette commune, le culte perpétuel dû aux mânes des ancêtres et aux lares du foyer. Mais supposez que parmi les enfants se trouve une fille: la part héréditaire qu’elle va recueillir ne sera plus en sûreté entre ses mains; il est à craindre qu’elle ne cherche un jour à appauvrir sa propre famille pour enrichir la famille étrangère à laquelle le mariage laura unie. C’est pour parer à ce danger, c’est pour perpétuer dans chaque famille avec la conservation des biens patrimoniaux, le souvenir des ancêtres et la dignité ou la gloire de la maison, que les Romains privèrent la femme de la libre disposition de ses biens et la soumirent à la tutelle perpétuelle des agnats. »

Cette idée fut, en effet, la première qui inspira au législateur romain, l'institution de la tutelle perpétuelle des

(4) Condition privée de la femme,p. 114.

femmes. Plus tard quand par suite de modifications apportées par l'usage et la comparaison de législations étrangères inconnues des anciens Romains, la tutelle des femmes n’exista plus guëre que comme un souvenir mal compris d’une ancienne législation, les jurisconsultes romains firent reposer cette tutelle sur une idée de protection de la femme (1).

Mais Gaïus (2) avait su reconnaître que la faiblesse de la femme et son ignorance des affaires, que ses contemporains donnaient comme raisons de son incapacité, n'étaient qu'un prétexte plus spécieux que vrai, car déjà de son temps l’auctorilas du tuteur n’était nécessaire à la femme que dans certains cas, ce qui n’eût pu s'expliquer si la femme eût été naturellement incapable d'accomplir un acte juridique.

Cette tutelle n'existait que quand la femme sortie de la puissance paternelle eût pu par son fait diminuer le patrimoine des ancêtres. Tant que le pére de famille pouvait exercer sur elle son autorité, cette garantie était inutile pour sauvegarder les droits de ses héritiers. La fille de famille, en effet, n'avait pas alors de patrimoine et cela fut absolu jusqu’à l’introduction des pécules. Mais alors se présente une question qui a été longtemps et qui est encore controversée : la fille de famille peut-elle s’obliger ? Nous savons que le fils de famille pubère peut s’obliger comme s'il était sui juris (3). En était-il de même de la fille de famille ?

Cujas (4) s’occupant de la femme in manu, dont la situation, comme nous le verrons plus loin, était analogue à celle de la fille de famille, disait qu'elle ne pouvait jamais s’obliger ne marilo quidem auctore, de même que

(4) Ulpien. XI, S 1.

(2) Gaïus. I, $ 190.

(3) L. 141$ 2. Dig. XLV. I.

(4) Observationum libri 28 — LL, VII ch. 11.

oo

limpubère en puissance qui ne pouvait s'obliger même avec l'autorisation de son père. M. de Savigny adoptant une doctrine absolument opposée repoussait cette assimilation. D'après lui, l’impubère en puissance ne peut pas s’obliger parce qu'il est incapable par son âge de le faire et que d’ailleurs il n’y a jamais pour lui nécessité de le faire. Mais l’incapacité de da femme pubère est toute artificielle.

Elle est fondée sur l'intérêt qu'il y a pour les agnats à retenir les biens de la femme dans la famille ; on comprend donc que l’on ait fait une différence entre la fille de famille et la femme sui juris. La femme sui juris étant maîtresse de ses actions, devait être soumise à la tutelle qui l’empêchait de dissiper les biens de la famille. Quant à la fille de famille, ce danger n’était pas à craindre; elle pouvait donc comme le fils contracter sans intervention du père de famille (1). M. de Savigny cite encore différents textes à l'appui de son système. Le plus probant est la L. 9 $ 2 Dig. XIV. 6, qui étend expressément le sénatus-consulte Macédonien aux filles de famille. Donc, dit le jurisconsulte allemand, sans le secours de ce sénatus-consulte, l'emprunt contracté par la fille de famille eût été valable. En résumé, dit-il « il faut reconnaître que la prétendue distinction entre le fils et la fille, relativement à la capacité des dettes, repose sur une erreur, et que la fille pouvait s’endetter aussi valablement que son frère soumis comme elle à la puissance paternelle ».

Entre ces deux systèmes absolus, il y a place pour un système intermédiaire que nous adopterons et qui repose sur une distinction entre les différentes époques du droit romain.

Comme nous l'avons indiqué plus haut, la femme fut

() Savigny. — Droit romain. Traduction Guernoux, tome IT, appendice 5,

primitivement tenue en tutelle toute sa vie. Il semble donc a priori difficile d'admettre que dans cette période la femme soumise à la puissance paternelle, eût eu une capacité supérieure à celle de la femme sw juris alors que le contraire se produisait pour le fils de famille. De plus, certains textes viennent ici confirmer le raisonnement. La L. 141 $ 2 Dig. XLV. 1 après avoir dit que l’impubère en puissance ne peut jamais s’obliger même avec l’autorisation de son père, ajoute : « Quod autem in pupillo dicimus, idem in filiafamilias impubere dicendum est. » Ce texte ainsi admis s’expliquerait difficilement, puisque les textes nous montrent toujours le terme masculin mis également pour le féminin. Il y aurait donc eu là une répétition inutile. Aussi a-t-on proposé dans notre texte de remplacer impubere par pubere. Il en ressortirait alors avec évidence qu’à l’époque de Gaïus la fille de famille, même pubère, était assimilée à l’impubère. D’autres textes viennent confirmer cette opinion. C’est d’abord le $ 99 des Fragments du Vatican, qui nous dit que la fille de famille ne peut s'obliger par la dotis dictio. C'est encore la L. 3 $ #4 Dig. XIII 6, qui décide que le fils de famille qui à emprunté est tenu personnellement, tandis que quand le commodat a été fait à un esclave ou une fille de famille le père n’est tenu que de peculio. La L. 7 $ 1 Dig. XIV 3 fait encore la même distinction. Enfin, le $ 104 du 3° livre de Gaïus, tel qu’il a été rétabli dans l’édition de Studemund, vient apporter à l’appui de ce système un nouvel argument: « Servus quidem et qui in mancipio est, filiafamilias et quæ in manu est non solum ipsi cujus juris subjecti subjectæve sunt obligari non possunt, sed ne alii quidem ulli. »

Donc, primitivement, la fille de famille était incapable de s’obliger. Mais, avec les progrès du droit, sa situation

changea. A l’époque classique, la tutelle des femmes n'existait plus guère que de nom; la situation de la femme sui juris tendait de plus en plus à se rapprocher de celle de l’homme. Il est donc facile de comprendre qu'à ce moment la fille de famille ait fini par être assimilée au fils, et que nous ne retrouvions plus trace dans les écrits des jurisconsultes de son incapacité générale.

C’est ainsi que l’on peut expliquer le texte d’'Ulpien relatif au sénatus-consulte Macédonien. A l’époque où il fut rédigé, la tutelle des femmes était fort affaiblie, il n'y avait déjà presque plus de différence entre la capacité du fils de famille et celle de la filia familias. Mais la précaution que prend Ulpien d'indiquer que le sénatusconsulte s'applique aussi aux filles de famille montre bien que l'assimilation complète n’était pas encore la règle générale.

Il nous reste maintenant à étudier plus spécialement cette tutelle à laquelle nous avons plus d’une fois fait allusion.

La tutelle perpétuelle de la femme, avons-nous dit, n’était déjà plus presque qu’un souvenir à l’époque où les jurisconsultes classiques écrivaient leurs ouvrages et elle avait complètement disparu lors de la rédaction des œuvres législatives auxquelles est attaché le nom de Justinien. Mais il n’en avait pas toujours été ainsi. Sous l'empire de la Loi des XII Tables et peut-être même avant la tutelle, la femme était une institution solidement établie et que Gaïus considérait comme propre au droit romain, au moins dans la forme qu’elle revêtait, et dans les motifs qui l'avaient fait naître. Nous avons vu en effet dans l'introduction de ce travail qu'ailleurs, dans l'Inde et en Grèce, la femme avait aussi été soumise à “une sorte de tutelle perpétuelle, Mais tandis qu’à Athènes

e tuteur surveillait à la fois la fortune et la personne de la femme à laquelle il pouvait même imposer un mari, le tuteur romain avait pour mission unique de maintenir ‘intégrité du patrimoine familial.

Ce patrimoine que devait sauvegarder le tuteur était celui que la femme avait reçu ab üintestal de celui dont la mort la rendait sui juris. C’est ce qui résulte en effet d'un passage de léloge funébre de Turia que nous reproduisons d’après la traduction qu’en a donnée M. Giraud (1). « Vous fûtes ensuite circonvenues ta sœur et toi, dit le mari de Turia, pour consentir à ce que le testament de ton pêre où toi et moi nous étions institués héritiers fût déclaré révoqué par la survenance d’une coemptio entre ton père et son épouse. (Nous verrons plus tard que ce fait donnant au père de Turia la manus sur sa femme lui eût donné dans la personne de celle-ci un nouvel héritier sien dont la Survenance eût pu en effet entrainer l'annulation du testament.) Tu serais ainsi nécessairement tombée avec l’universalité de l’héritage paternel sous la tutelle des meneurs de cette intrigue, ta sœur étant écartée de l’hérédité comme sortie de la famille par la mancipation à Cluvius son époux. » Turia, ajoute la laudatio funebris, refusa de se prêter à cette manœuvre et dut ainsi délivrer à sa sœur le legs partiaire qui lui avait été fait par leur père. Mais devenue sui juris par la mort de celui-ci, elle ne fut pas en tutelle, bien que comme cela ressort du passage que nous avons cité, son mari n'ait pas eu la manus sur elle. C’est par application d’une idée analogue que la loi des XII Tables ne soumettait à la curatelle des agnats que les prodigues

(1) L’éloge funèbre d'une dameromaine.(J. des Savants). 1870.

no —

qui avaient dissipé l'héritage recueilli ab üintestat de leur pére.

Même à l’époque des XIT Tables, certaines femmes étaient exemptes de la tutelle perpétuelle : c’étaient les Vestales. Gaïus (I. $ 145) considérait ce fait comme un honneur qui était dû à leur sacerdoce. Mais la Vestale sortait de sa famille par le choix qui était fait d’elle; elle perdait ses droits de succession dans sa famille et, n'ayant pas d’hérilier, ne pouvait laisser elle-même de succession ab intestat. Elle avait seulement le droit de tester (1). Le motif qui, comme nous lavons dit, avait inspiré la création de la tutelle des femmes n'existait donc pas pour elles. De là, plutôt que du motif signalé par Gaïus, provenait sans doute son exeraption.

Cette exception avait longtemps été la seule. Mais à l'époque classique, alors que l’origine de l'institution était oubliée, les empereurs en avaient introduit une autre. Les lois caducaires en effet avaient dispensé de la tutelle toute femme ingénue, mère de trois enfants, toute affranchie qui en avait quatre (Gaïus, | $ 19%).

La tutelle des femmes, comme celle des impubères, était conférée soit par le père de famille dans son testament, soit par la loi elle-même, soit par un magistrat. Dans les trois cas, la tutelle étant une charge publique ne pouvait être exercée par une femme. Mais le tuteur légitime de la femme pouvait être même un impubêre. Dans ce cas, lorsque la femme avait besoin de faire un acte pour lequel l'intervention du tuteur était nécessaire, il lui était donné par le prêteur un tuteur ad hoc qui venait lassister. Gaïus et Ulpien ne supposent que le cas où la femme se mariant veut se constituer une dot (2). Mais il est probable

(1). Aulu-Gelle. I. 12.

(2) Gaïus, I $ 177, — Ulpien, XI $ 20-22,

co

que la même règle devait s'appliquer dans tous les cas où, comme nous le verrons plus loin, l'intervention du tuteur était nécessaire.

La tutelle de la femme provenait en premier lieu d’une disposition testamentaire. La loi des XIT Tables, qui avait consacré le pouvoir absolu du testateur sur sa fortune, avait étendu ce droit à la tutelle : « Uti legassit super pecunia tutelave suæ rei ita jus esto. » Ce tuteur testamentaire pouvait être donné par tous ceux qui avaient la femme en leur puissance, c’est-à-dire le père de famille ou le mari quand il y avait eu conventio in manum. Le tuteur testamentaire pouvait refuser la tutelle, mais quand il l'avait acceptée il ne pouvait la céder : nous allons voir une règle inverse pour la tutelle légitime. Ces principes étaient communs à la tutelle des impubères et à celle des femmes. Mais pour cette dernière, il existait dans le droit romain une règle spéciale ; la femme in manu pouvait recevoir de son mari le droit de se choisir un tuteur soit d’une manière générale, soit pour une ou plusieurs affaires déterminées (1). Cet usage s'était de bonne heure introduit à Rome; Tite-Live rapporte en effet que Fecennia Hispala, qui avait dénoncé les désordres des bacchanales, reçut du Sénat le droit de se choisir un tuteur comme si elle l'avait reçu d’un mari (2).

Lorsque la femme ne tenait pas de son père ou de son mari la futoris oplio, elle avait encore un moyen d'échapper à cette tutelle, elle pouvait en effet recourir à la coemptio fiduciæ causa. Pour cela, par une mancipation fictive, la femme passait sous la puissance d’un tiers qui la remancipait à celui que la femme avait choisi pour tuteur et qui prenait l'engagement de l’affranchir

(1) Gaïus, I $ 150.

(2) Tite-Live, XXXIX. 19. — Cet événement se passait l'an 566 de Rome,

immédiatement. Ce tuteur, que la femme se choisissait elle-même, n'était guëre tuteur que pour la forme; il y avait là un moyen d’adoucir en faveur de la femme la rigueur du droit. Les jurisconsultes discutaient la question de savoir si cette tutelle pouvait être cédée comme une tutelle légitime. Gaïus admettait l’affirmative (1). Lorsque la personne qui, par l'émancipation devenait le tuteur de la femme était son pére, la tutelle était considérée comme légitime et non plus comme tutelle judiciaire.

A défaut de tuteur testamentaire, la tutelle était déférée au plus proche agnat de la femme. C'était pour lui un droit dont nous avons plus haut indiqué le fondement. Il ne pouvait cependant la refuser, mais, quand il lavait acceptée, il pouvait par une cessio în jure la transmettre à un tiers. Il n’en restait pas moins le tuteur légitime, et si le éutor cessitius venait à mourir, C'était à lui que revenait la tutelle. Si, par contre, le tuteur légitime mourait Ou par une deminutio capiîtis perdait la tutelle, elle passait à l’agnat le plus proche qui la recueillait ainsi comme s'il n’y avait pas eu de cession de faite.

A défaut d’agnats, la tutelle légitime était déférée aux gentiles. Ici les textes législatifs font défaut, mais cette conséquence ressort de tout ce que nous avons dit au début de ce chapitre. C'était à eux que la succession légitime revenait en cas d'absence d’agnats. C’étaient donc eux qui avaient intérêt à surveiller la gestion du patrimoine de la femme. C'est du reste ce qui résulte de l’éloge funébre de Turia que nous avons cité plus haut. Ce texte, après avoir expliqué comment Turia en refusant de se prêter à l'annulation du testament de son pére, n'avait pas recueilli sa succession ab intestat, ajoute : « Du même coup

(1) Gaïus, I $ 172.

idee

tu échappais à la tutelle légitime qui ne devait point t'atteindre d’après la loi, aucun lien de gentilité ne pouvant être prouvé pour ta famille qui t’obligeàt à ty soumettre. En effet, quand même le testament de ton père eût été cassé, les meneurs du procès ne pouvaient alléguer ce droit, n'étant pas de la même gens. »

Ces deux tutelles ne s’appliquaient qu'aux femmes ingénues. Les a ffranchies n’ayant ni agnats ni gentiles, étaient sous la tutelle du patron qui les avait affranchies et des enfants de celui-ci.

Enfin, quand aucune de ces tutelles ne pouvait s'exercer, les lois Atilia et Julia Titia conféraient au prêteur la nomination d’un tuteur à la femme. Ces lois s’appliquaient également à la tutelle des impubères. Mais la femme avait en outre le droit en ce cas d'absence de son tuteur de s’en faire nommer un autre par le magistrat. Il n’y avait d'exception que pour le cas de tutelle légitime d’un patron ou du père émancipateur. Le nouveau tuteur ne remplaçait pas alors complètement le tuteur légitime ou le tuteur fiduciaire, mais il n’exerçait ses fonctions que pour une affaire déterminée, une addition d’hérédité, par exemple, ou une constitution de dot. (Gaïus, L.$ 173-178.)

Le tuteur des femmes, avons-nous dit, n’avait à remplir qu'une mission de surveillance sur la fortune de celle-ci. Il ne la gérait pas lui-même, il se bornait à donner son auctoritas dans des cas limitativement déterminés. Les actes dans lesquels la femme ne pouvait valablement agir seule étaient ceux qui pouvaient compromettre le plus gravement la fortune patrimoniale. La femme ne pouvait, sans l’auctoritas du tuteur, employer la procédure des actions de la loi ou figurer dans un judicium legitimum, elle ne pouvait permettre à son affranchie de vivre en contubernium avec lPesclave d’un autre, elle ne pouvait

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aliéner les res mancipi, ni s'obliger (1) L'auctorilas tutoris lui était encore nécessaire pour se constituer une dot (2), pour faire avec son mari ou un tiers une conventio in manum (Gaius, 1 $ 115); pour faire addition d’hérédité, enfin pour faire un testament.

On à voulu tirer de ce fait que la femme ne pouvait, sans l’auctoritas tutoris, figurer dans les actes solennels, une explication de l’origine de la tutelle des femmes. Tous ces actes, a-t-on dit, exigeaient la présence de la femme en public, ils entraînaient une certaine participation à la vie publique des citoyens, participation qui était interdite aux femmes comme aux impubères (3). Mais cela n’est pas vrai de tous les actes que nous avons énumérés ; les obligations, le testament, la permission donnée à l’affranchie de vivre avec l’esclave d’un autre en contubernium, n'étaient pas nécessairement soumis à des solennités entrainant la présence de la femme sur le forum. Si l’on considère, au contraire, que tous ces actes peuvent, d’après les idées romaines, diminuer le patrimoine soit en en faisant sortir certaines choses que le vieux droit romain considérait comme de la plus haute importance, Îles res mancipi, soit en l'exposant aux hasards d’un procês, soit enfin en le grevant d’une dette ou d’une disposition testamentaire, on reconnaitra facilement qu'il n’y à là qu’une conséquence du principe que nous avons indiqué plus haut.

Le tuteur, nous l’avons dit, n’était pas un administrateur : « Pupillorum pupillarumque tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt, mulierum autem tutores auctoritatem

() Ulpien, XI S$ 27.

(2) Ulpien, XI $ 20.

(3) Le Fort. — Essai historique sur la tutelle en droit romain, p. 1e

ne —

duntaxat interponunt » (1). De là, cette conséquence que l’action de tutelle n’était pas donnée contre eux et que le tuteur pouvait être forcé de donner son auctorilas. Seuls les patrons et les ascendants ne pouvaient être forcés de donner leur autorisation quand il s'agissait de faire un testament, de contracter une obligation ou d’aliéner une res mancipi. (2)

Cette disposition marquait déjà un affaiblissement de la tutelle. Les lois caducaires avaient commencé en en libérant les femmes qui avaient le jus liberorum. Plus tard, Claude supprima la tutelle légitime des agnats; enfin, la tutelle disparut complètement à une époque que lon ne peut préciser et probablement sans qu'un texte exprès fût intervenu. Mais auparavant les mineurs de vingt-cinq ans avaient été munis d’un curateur. Cette règle s’appliqua aussi bien aux femmes qu'aux hommes. De sorte que l’on pût voir alors le tuteur donner son auctoritas à la femme à raison de son sexe, tandis que le curateur administrait les biens que son àge ne lui permettait pas de gérer.

Enfin à l’époque de Justinien, la tutelle des femmes avait absolument disparu et ni les Institutes ni le Digeste ne parlent plus de cette institution.

(1) Ulpien, XI $ 25, (2) Gaïus, I $ 192.