LA FEMME DANS LE MARIAGE

La définition du mariage romain telle que la donnée le jurisconsulte Modestin, est bien connue : « Nuptiæ sunt conjunctio maris et feminæ, consortium omnis vitæ, divini atque humani juris communicatio. » (L. 1. Dig. XXIIT. 2). Le mariage est l’union de l’homme et de la femme établissant une égalité complète de situation, leur faisant partager tout ce qui constitue la fortune et le culte privé de la famille. Cette définition qui n'était déjà plus, à cette époque, absolument exacte était plutôt un souvenir de l’ancien mariage des premiers temps de Rome, que les écrivains du temps de l'empire opposaient volontiers à l'état de corruption de la société de leur temps. C’est presque dans les mêmes termes que Denys d'Halicarnasse rapporte dans ses Antiquités romaines une loi de Romulus sur le mariage aux termes de laquelle Ja femme mariée partageait la fortune et le culte privé de son époux. (1)

C'était ce mariage qui donnait à la femme le nom respecté de matrone, de mater familias, bien que ce dernier eût anciennement été plus particuliérement réservé à la femme #7 manu « quoniam non in matrimonium tantum, red in familiam quoque mariti et in sui heredis

(4) L. II ch. 25..... yuvouxæ YAMETNY XUTA VIHLOUS eprus suvz)Osvsay «yôpr,

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vite

locum venisset. » (1) Plus tard, ces deux termes se confondirent et furent tous deux appliqués à la femme mariée en justes noces, par opposition à la concubine.

Comment se formait cette union ? La L. 2 Dig. XXIIT. 2 indique comme seule condition le consentement des époux et celui de ceux qui les ont sous leur puissance. Il n’y à pas de distinction de faite ici entre les deux sexes; le fils de famille comme la fille ne peuvent se marier sans le consentement de leur père; mais une fois qu’ils sont devenus sui juris, il n’est besoin pour eux d'aucune autorisation. Mais aussi le père ne peut obliger son fils ou sa fille à contracter mariage contre leur volonté.

Le consentement suffisait-il seul à la réalisation du mariage ? La question est controversée par les auteurs modernes, mais ne semble pas l’avoir été par les anciens Jurisconsultes. On à soutenu que le consentement des parties suffisait à lui seul pour rendre le mariage définitif. Il est certain, en effet, qu’il n’est pas besoin que le mariage ait été consommé pour avoir existé. C’est ce qui résulte entre autres textes des lois 6 et 7 Dig. XXII. 2. Mais il serait cependant inexact de dire que le consentement seul suffise à la perfection du mariage. Il faut encore que la femme se trouve à la disposition du mari, qu’elle ait été amenée dans la maison du mari. C’est ce qu’on peut, en effet, conclure de La L. 5 du.Titre De rit nupliarum. « Une femme, dit ce texte, peut contracter mariage avec un absent par lettre ou par lintermédiaire d’un messager, pourvu qu'elle ait été conduite dans la maison du mari ; mais la femme absente ne peut être épousée par lettre ou par un messager ; il faut, en effet, que la femme soit conduite dans la maison du

(1) Aulu-Gelle, XVIII. 6.

mari, non dans celle de la femme ; c'est là qu'est le domicile conjugal. » En effet, la femme, une fois amenée dans la maison de son mari, se trouve introduite dans sa nouvelle famille ; elle participe déjà au culte de famille. Il importe peu que le mari soit momentanément absent au moment du mariage ; il peut même périr avant d’être rentré au domicile conjugal, comme le suppose la L. 6 de notre titre, le mariage n’en aura pas moins existé.

C'est Ià ce qui explique limportance donnée aux cérémonies qui accompagnaient la deductio in domum. Ce n'était pas là ce qui constituait le mariage ; mais il y avait là un fait sans lequel le mariage n'aurait pu exister.

Le mariage romain en fait était cependant accompagné de certaines cérémonies religieuses. La plus ancienne de ces cérémonies était la confarreatio. Cette cérémonie, qui avait été réglée par le droit pontifical dès les origines de Rome, consistait en un sacrifice célébré par la jeune femme et dans laquelle on employait un gâteau de farine de froment; en même temps, en présence de dix témoins, on prononçait certaines paroles solennelles qui ne nous sont pas parvenues (1). Ce mariage se rapproche beaucoup du mariage sacré des Hindous dont nous avons parlé dans l'introduction de ce travail. Aussi a-t-on pensé, avec quelque apparence de raison, que c'était là la forme la plus ancienne du mariage romain (2). Cette forme de mariage subsista très longtemps à Rome. C’est qu'en effet, il était réservé aux familles patriciennes, parmi lesquelles se recrutaient les plus hautes fonctions sacerdotales. Aussi, à l’époque de Gaius, ce mariage était

(1) Gaïus, I $ 112.

(2) Esmein.— La manus, la paternité et le divorce dans l’ancien droit romain.

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encore en vigueur, et c'était seulement parmi les enfants nés ex confarreatis nupliis que l’on choisissait les flamines de Jupiter, de Mars et de Quirinus. À côté de cette forme de mariage, il en existait encore deux remontant également à une haute antiquité, l’usus et la coemptio. L’usus, qui a aussi des ressemblances avec l’ancien mariage du Danemark (1), était comparé par les Romains euxmêmes à une usucapion (Gaïus, [ $ 111). La femme qui avait habité une année entière avec son mari était sortie de sa famille originaire et tombait sous la manus du mari; elle pouvait, dès l’époque des XII Tables, échapper à cette conséquence en s’absentant trois nuits de suite du domicile conjugal.

La coemptio enfin était une sorte de vente fictive dans laquelle la femme figurait comme partie, et non comme objet vendu ce qui distingue cette forme de mariage, de la vente des femmes que l’on retrouve à l’origine de toutes les anciennes législations.

Ces trois formes de mariage avaient un caractère commun : elles faisaient passer la femme in manum mariti. La confarreatio semble, comme nous l’avons dit, avoir été la forme la plus ancienne. Elle aurait été d’abord le seul mode de mariage admis pour les patriciens ; plus tard, quand les plébéiens prirent dans l’Etat une place qu’ils n'avaient pas au début de l’histoire romaine, on dut introduire pour eux les deux autres modes de mariage. Toutes trois, avons-nous dit, avaient pour conséquence la manus. Il semble, en effet, que dans l’état primitif du droit, cette institution était la conséquence nécessaire des juséæ nupliæ.

Certains textes, la formule de l’adrogation conservée par Aulu-Gelle, par exemple (2), nous montrent même que la

(1) Dareste.— Les anciennes lois du Danemark. (2) Aulu-Gelle, V. 19, $ 9.

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manus el les jusiæ nupliæ élaient primitivement inséparables. Voici cette formule : « Velitis, jubeatis, Quirites, uti Lucius Valerius, Lucio Titio tam jure legeque filius sibi siet, quasi si ex eo patre matreque familias ejus nalus esset; utique ei vitæ necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est, hœc ita uti dixi, ita vos, Quirites, r0go. » Or, comme on l’a fait remarquer (1), « la femme dont les enfants en vertu de leur naissance sont soumis à la puissance paternelle est ici appelée mater familias. Or, dans la vieille langue, ce mot désigne uniquement la femme in manu marili, toute autre épouse ne portant que le titre d’uxor. »

Mais de bonne heure on s’écarta de cette idée. On admit que la puissance paternelle pouvait exister même dans une union sans manus et dès l’époque des XIT Tables, avons-nous dit, la femme eut un moyen d'échapper à l’usus. Cela montre bien que dés cette époque le mariage sans manus était possible. Cependant cette institution absolument particulière au droit romain subsistait encore à l’époque classique. Nous avons donc à examiner quelle fut la condition de la femme dans chacune de ces deux sortes d'union.

$ 1°. — Mariage avec manus

Nous avons indiqué quels étaient les modes d'acquisition de la manus. Mais nous n'avons pas parlé jusqu'ici des effets de l’acquisition de cette puissance par le mari.

Nous allons voir que l’un des eflets de la manus, et le plus important, était de faire passer la femme dans la

(1) Esmein. — La manus, la paternité et le divorce, p. 5.

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famille de son mari. Il fallait donc pour cela le consentement de ceux sous la puissance de qui se trouvait la femme si elle était alieni juris; celui de ses tuteurs si elle était sui juris. Mais il y a une différence à faire entre ces deux cas. Le père de famille doit donner son consentement à la fois pour le mariage et pour la conventio in manum. Le père de famille a, en effet, autorité à la fois sur la personne et sur les biens de ses enfants. Le tuteur, au contraire, est donné à la fortune de la femme, non à sa personne. Ce sont seulement les faits qui peuvent modifier le patrimoine de la femme qui doivent être autorisés par lui. Or, le mariage par lui-même ne modifiait pas, comme nous le verrons plus loin, les liens qui unissaient la femme à sa famille naturelle. C'était donc seulement pour la conventio in manus que le consentement des tuteurs était nécessaire. Dans les premiers temps de Rome alors que, comme nous l'avons dit, la manus était l'accessoire habituel du mariage, cette distinction ne devait pas se produire, mais il n’en fut pas toujours ainsi.

Quant au curateur, qui comme nous le savons pouvait être donné à la femme en tutelle, son rôle était différent. Il était chargé de l’administration de la fortune de la femme qui, par son inexpérience des affaires était hors d'état de la gérer par elle-même. I! navait donc pas à intervenir pour le mariage : c’est ce que dit du reste la L. 20 Dig. XXIIT. 2 citant un rescrit des empereurs Sévère et Antonin.

Le consentement de la femme était-il nécessaire à la validité de la conventio in manum. Les textes ne répondent pas à cette question, on est donc obligé de raisonner par analogie. Lorsqu'un fils de famille était donné en adoption, il fallait qu'il y consentit ou tout au moins qu'il ne s'y opposàt pas (L. 5 Dig. I. 7.) Il se passait dans ce cas

quelque chose de fort semblable à ce qui se passait dans la conventio in manum; le fils de famille donné en adoption sortait de sa famille naturelle pour entrer dans la famille adoptive ; le même fait se produit pour la femme in manu. Ne doit-on pas en conclure que là aussi il fallait que la femme donnât son consentement, ou tout au moins ne S'y opposàt pas?

On peut encore se demander si la manus doit nécessairement être contemporaine du mariage. Pour lun des modes d'acquisition de la manus, l’'usus, il n’en est certainement pas ainsi, puisque pendant un an au moins le mariage existe sans qu'il y ait manus. Rien n'indique dans les textes qu'il devait en être autrement pour les autres modes d’acquisition. Il est probable toutefois que cela devait rarement se produire, et que les cérémonies qui conféraient la manus devaient presque toujours coïncider avec la célébration même du mariage.

Quels sont les effets de la manus? Les textes sont très sobres de renseignements précis sur ce point. Ils se bornent à dire que la femme in manu est loco filiæ, qu’elle a filiæ jura (Gaïus, I $ 141, $ 114, $ 115 b., etc.) Faut-il en conclure que la manus est une sorte de puissance paternelle donnée au mari sur sa femme ?

On l’a soutenu assez généralement, et on considère comme une suite de cette idée le droit que nous voyons donner au mari de juger sa femme coupable d'un délit et de lui infliger une peine, qui peut même être la mort. Mais une opinion contraire a été soutenue par M. Gide. Suivant lui, la manus ne donne pas au mari de droits particuliers sur la personne de sa femme. Ceux qu'il a dérivent de sa puissance maritale et non de la puissance paternelle. En effet, nous verrons plus loin que dans le mariage sans manus, le mari à lui aussi

ire

le jus vitæ necisque sur sa femme ; c’est donc bien le mariage seul qui lui donne ce droit.

Un texte de Gaïus (II $ 90) fournit aussi un argument en faveur de ce système : « Per eas personas quas in manu mancipiove habemus, proprietas quidem adquiritur nobis ex omnibus causis, sicut per eos qui in potestate nostra sunt ; an autem possessio adquiratur quæri solet, quia eos non possidemus. » « N'est-ce pas dire clairement, dit M. Gide (1), que la potestas frappant la personne et le corps même du fils ou de lesclave, tout ce qu'ils possèdent corpore est par cela même au pouvoir et en la possession du chef de famille, tandis que la manus n’atteignant que le patrimoine de la femme et ne donnant aucun pouvoir sur sa personne, ne peut faire acquérir que ce qui entre dans son patrimoine et non pas seulement ce qui est possédé par elle ? »

Il y à donc là une première différence entre la manus et la puissance paternelle ou dominicale. Une autre différence se retrouve dans ce fait que, tandis que le fils de famille ne peut Jamais forcer son pére à lémanciper, la femme in manu, lorsqu'elle a obtenu le divorce, peut au contraire obliger son mari à consentir à son émancipation. (Gaïus, I $ 4137.) « La fille de famille, dit ce texte, ne peut aucunement forcer son pére à lémanciper, même lorsqu'elle est fille adoptive ; la femme in manu, au contraire, après la prononciation du divorce, peut forcer son mari à l’émanciper, comme si elle était in manu sans Jamais avoir été mariée. » Nous avons vu, en effet, que la coemptio pouvait produire la manus sans qu'il y eût mariage et que ce fût un des modes employés pour éluder la règle de tutelle perpétuelle de

la femme.

(1) Gide, p. 119.

Mais si la manus ne donnait pas au mari la puissance paternelle sur la personne de sa femme, elle faisait cependant cesser celle du père de famille. Ces deux puissances ne pouvaient co-exister, car la femme ne pouvait à la fois participer au culte de deux familles. Il en fut ainsi du moins à l’origine ; mais Gaïus nous apprend que de son temps il n’en était plus toujours de même, « La femme, dit-il, n’est pas toujours affranchie de la puissance paternelle par la conventio in manum, à moins qu'il n’y ait eu coempltio ; Car la loi Asinia Antistia, soutenue par Cornelius Maximus et Tubero, a décidé relativement à la femme du flamine de Jupiter, que ce serait seulement au point de vue du culte que la manus produirait pour elle son effet; à tous les autres points de vue, elle est considérée comme n'étant pas x manu. Mais les femmes qui tombent in manu à la suite d’une coemptio, sont libérées de la puissance paternelle, et il n’y a pas à distinguer si elles sont sous la manus de leur mari ou d’un étranger, quoique seules celles qui sont in viri manu soient considérées comme des filles. » (1). La loi à laquelle Gaïus fait allusion dans ce passage date du commencement de l'empire ; à cette époque, on ne pouvait plus qu’à grand’peine trouver parmi les familles romaines des citoyens issus ex confarreatis nupliis et, par suite, aptes à remplir les fonctions sacerdotales, de même que les flamines qui ne pouvaient se marier que par la confarreatio trouvaient difficilement des pères de famille qui consentissent à abandonner ainsi leur puissance paternelle. C’est pour remédier au danger qui aurait pu résulter de cette situation que fut introduite la loi Asinia Antistia (2).

() Gaïus, I $ 136.

(2) Tacite.— Annales IV, $ 16.