ENCRES

mariages avec manus. Même la confarreatio ne donna plus un droit perpétuel au mari sur sa femme. Une cérémonie contraire, la diffarreatio sur laquelle nous n'avons pas de détails, vint rompre le lien formé par la première.

Enfin quand la manus venait d’une coemptio, la femme pouvait être émancipée comme l'aurait été une fille, c’està-dire après une seule mancipation. Nous avons même vu que la femme in manu divorcée pouvait forcer son mari à cette émancipation (Gaïus, I $ 137).

Nous avons supposé jusqu'ici la manus accompagnant le mariage et nous avons vu qu’elle avait ainsi aggravé l’infériorité de la situation de la femme. Mais nous avons eu déjà l’occasion d'indiquer que si le mariage pouvait exister sans manus, il pouvait aussi y avoir manus sans mariage. La manus devient alors pour la femme un moyen d'éluder les dispositions législatives restrictives de sa capacité.

La manus avait alors sa source dans une coemplio fiduciaire. Le premier usage de cette coemplio qui nous soit signalé par les textes est le changement de tuteurs de la femme. « Si qua velit quos habet tutores reponere, dit Gaïus, ut alium nanciscatur, iis auctoribus coemptionem facit; deinde a coemptionatore remancipata ei Cul ipsa velit, et ab eo vindictàa manumissa incipit eum habere tutorem a quo manumissa est. » (1). L'aucloritas luloris était nécessaire à la femme, parce que cette coemplio fiduciaire avait justement pour but d'enlever aux tuteurs légitimes la surveillance de la fortune de la femme. Mais il semble bien résulter du texte que nous venons de citer que la femme pouvait obliger le tuteur à lui prêter son concours. II y a là un indice que cette faculté n'a pas une très ancienne origine et qu’elle doit dater d’une époque

(1) Gaïus, I $ 115.

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où déjà la manus et la tutelle perpétuelle des femmes étaient sur leur déclin.

La coemptio fiduciaire avait encore un autre usage que Gaïus nous indique également (Gaïus, I $ 115 a). Jusqu'à l'époque d’Adrien, la femme ne put, par un testament, retirer à ses agnats la part qui leur revenait dans sa fortune. Elle ne pouvait tester qu'en cessant d’avoir des agnats. Pour cela encore on recourait à une coemplio fiduciaire à la suite de laquelle la femme affranchie par le dernier coemptionator se trouvait dégagée de tous liens de parenté et pouvait alors tester librement.

Enfin, la coemptio fiduciæ causa fut encore un moyen d’éluder l'obligation où se trouvait l'héritier de continuer le culte familial. La femme, par ce procédé, passait sous la manus d'un tiers qui succédait ainsi au culte de la famille dont la femme se trouvait héritière. Puis, en vertu du pacte de fiducie, il restituait à la femme toute la fortune en gardant pour lui le soin de continuer le culte familial. Ce dernier usage ne devait pas être très fréquent; il dénote du reste une époque où le vieux culte de famille, si respecté dans la Rome ancienne, n’est plus considéré que comme une gène. Elle dut cependant être rare, même dans les derniers temps où la manus subsista, il était plus simple de laisser le culte de famille tomber dans l'oubli, sans recourir à une forme aussi détournée. Aussi les jurisconsultes ne nous parlent-ils pas de cet usage de la coemptio.

La manus avait ainsi perdu son ancien caractère; sortie primitivement de lidée toute romaine de l'unité de culte

qui devait unir les membres d’une même famille, elle

était devenue peu à peu un moyen d'éviter les conséquences mêmes de ce principe. En même temps, le mariage Sans manus qui remontait déjà à une haute

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antiquité, comme l'indique la disposition de la Loi des XII Tables que nous avons mentionnée à propos de l'interruption de lusus, devenait le mariage de droit commun pour ainsi dire, alors qu'il n'avait été d’abord qu’une exception. À l’époque classique, la manus n’était plus qu'un souvenir, et dans l’état définitif du droit tel que nous l'ont fait connaître les compilations de Justinien, il n’en était même plus question, et il a fallu la découverte du manuscrit de Gaïus, au commencement de ce siècle, pour nous en donner une idée.

Etudions donc maintenant ce que les interprètes modernes ont appelé le mariage libre.

$ II. — Mariage sans manus.

Ce qui distingue essentiellement ce mariage du précédent, c'est quil n’entraîine pas pour la femme changement de famille. Elle reste soumise à la puissance paternelle lorsqu'elle était filia familias au moment du mariage ; elle reste sous l'autorité de ses tuteurs lorsqu’à ce moment elle était sui juris. Ses droits de succession ne sont donc pas modifiés par le mariage, et le mari n’acquiert de son côté aucun droit sur la fortune de sa femme. Ce n’est donc plus ceux qui sont administrateurs de sa fortune qui ont à donner leur consentement à ce mariage, mais bien ceux qui ont autorité sur elle.

C’est ce que dit expressément, à propos du curateur, unhetexte de Paul, da L.:20. Dig. XXII. 2 :. «IL faut savoir que les fonctions du curateur ne s'étendent pas à la question de savoir si sa pupille se marie ou non, parce que ses fonctions consistent à administrer sa fortune. Aussi, un rescrit de Sévère et d’Antonin contient-il cette

décision : Les fonctions du curateur se rapportent à l’administration de la fortune de la pupille ; mais celle-ci peut se marier à son gré. »

Ce texte suppose que la femme sui juris est mineure de vingt-cinq ans. Nous avons vu que, dans ce cas, on avait fini par donner aux femmes en tutelle un curateur qui s'occupait de ladministration de leur fortune. Mais ses fonctions n’allaient pas plus loin. La femme étant sui juris pouvait se choisir un mari à son gré.

Quand la femme n’était pas sui juris, ce n’était pas le consentement du pére de famille qui était nécessaire à la validité du mariage, mais celui du père de la femme, bien qu'il n’eût pas sur elle de puissance paternelle. Son consentement est même nécessaire lorsque la femme mineure de vingt-cinq ans est sui juris par suite d’une émancipation. La L. 18 Cod. V. 4, qui est une constitution de Valentinien, Valens et Gratien, applique cette règle à la veuve mineure de 25 ans. La L. 20, au même titre, reproduisant une constitution d’Honorius et Théodose, s'occupe du cas d’une femme sui juris émancipée avant le mariage. « Si la jeune fille est sui juris, dit ce texte, et qu'elle ait moins de 25 ans, il faut le consentement de son pére. Si elle n’a plus de père, on doit prendre le conseil de sa mére et de ses parents, et d'elle-même, quand elle est en âge de le donner. Mais si elle n’a plus ni pêre ni mére, qu’elle soit sous la protection d’un curateur et qu'il y ait hésitation entre plusieurs compétiteurs honorables, si la jeune fille ne veut par pudeur faire connaître sa propre volonté devant ses proches parents, le Juge décide quel est le parti préférable pour elle, » (4).

La puissance paternelle ne disparaissait donc pas par le

() La L.1 Cod. V. 4 reproduit cette même disposition singulière et désigne le Président de la Province comme le magistrat chargé de faire ce choix.

mariage. Mais à côté d'elle s’exerçait une autre puissance, la puissance maritale. Il ne faut pas entendre par là quelque chose d’analogue à ce qui existe dans notre droit moderne. La puissance maritale romaine porte uniquement sur là personne de la femme. Il n’y a rien de commun avec la faculté qu'a dans notre droit le mari d'autoriser sa femme à passer un acte ou à ester en justice, ou au contraire de lui refuser cette autorisation. Il y a là plutôt un droit de police domestique exercé par le mari sur la femme comme sur toutes les personnes constituant la famille.

Ce droit, qui appartenait au mari seul quand le père de famille avait perdu la puissance paternelle par la conventio in manum, Se partageait avec ce dernier dans le cas contraire. Le père de famille ou le mari avait alors le droit de punir les fautes que commettait la femme et que la loi n'avait pas voulu soumettre aux tribunaux ordinaires. L'un des cas où ce pouvoir sexerçait est celui où la femme était convaincue d’avoir bu du vin. Une ancienne loi attribuée à Romulus, et qui avait dû de bonne heure tomber en désuétude, donnait au mari le droit de la punir sévérement de cette infraction aux règles de sobriéte que les anciens avaient édictées (1).

Un délit plus grave, et pour lequel le mari et le père avaient des droits beaucoup plus rigoureux, était l’adultère. Dans les sociétés aristocratiques fortement organisées comme l'était celle de la Rome ancienne, l’adultère acquiert une importance considérable par Pintroduction de sang étranger dans les familles. Il est donc considéré comme plus grave quand il est commis par la femme que quand il est commis par le mari. Primitivement même, à Rome, tandis que le

(1) Denis d'Halicarnasse. II, 25.