SOUS

mari avait le droit de punir de mort sa femme adultére, celle-ci n'avait même pas le droit de le toucher du doigt quand il commettait le même délit (1). Ce droit de tuer la femme et son complice surpris en flagrant délit d’adultère était commun au pére et au mari. Quand le flagrant délit n'avait pas été constaté, il restait encore un droit de juridiction privée; mais le mari ne pouvait l'exercer qu'avec le concours des parents de la femme réunis en tribunal de famille, tandis que le père pouvait prononcer seul la peine de l’adultère. Les parents qui composaient ce conseil n’étaient pas les agnats de la femme qui auraient été, dans le cas où elle était in manu, ceux de son mari, mais bien ses cognats les plus proches. Quand la femme n'était pas in manu, le mari conservait encore ce droit de juridiction domestique (2). La peine de l’adultêre qui avait d’abord été la mort, fut plus tard remplacée par l'exil. Le mari avait de plus contre sa femme une action civile, l’action de moribus, par laquelle il se faisait attribuer tout ou partie de la dot de la femme. Quant au complice surpris en flagrant délit par le mari, il pouvait être tué impunément par lui. Le mari pouvait, S'il le préférait, se saisir de sa personne et le conduire devant le magistrat qui prononçait contre lui une peine pécuniaire et dont l'effet était de rendre le condamné intestabilis. La Loi Julia conservait encore un souvenir de cette disposition, comme le prouve la L. 25 pr. Dig. XLVIL 25:

Telle était encore la législation existant au début de l'empire. A ce moment, Auguste voulant rétablir l’ancienne pureté des mœurs qui, dans les désordres qui avaient signalé la fin de la République avaient toujours été s’affai-

(1) Aulu-Gelle, X, 23. — « In adulterio uxorem tuam si deprehendisses sine judicio inpune necares; illa te, si adulterares, digito non auderet contingere, neque jus est. »

(2) Esmein. — Le délit d'adultère à Rome.

blissant, vint, par la loi Julia de adulteriis, établir de nouvelles rêgles. Le tribunal domestique perdit son pouvoir répressif; le délit d’adultère devint un crimen publicum de la compétence des quæstiones perpetuæ. Dès lors, la poursuite put être intentée par toute personne, mais le père et le mari conservérent un droit de préférence pour l’accusation. Avant toute accusation, le mari devait répudier sa femme, et la loi Julia déclarait coupable de Zenocinium aussi bien le mari qui gardait avec lui sa femme convaincue d’adultère que celui qui avait tiré profit de la faute de celle-ci (L. 2 $ 2 Dig. XLVIIT, 5). Une fois l’adultère prononcé, le mari d’abord et à son défaut le père de la femme, avait pendant soixante jours le droit exclusif d’intenter l’action. Le père ne pouvait intenter l’action qu’à défaut du mari. Celui-ci lui était préféré, alors même que le pére avait intenté son action, s’il était prouvé que le retard du mari n’était causé que par le soin qu'il prenait d’instruire l'affaire (L. 2 $ 8 Dig. XLVIII. 5). Passé ce délai, toute personne pouvait poursuivre la punition du délit. L'action devait porter en même temps sur la femme et sur le complice, l’un ne pouvant pas être poursuivi sans l’autre, sauf le cas où la femme étant remariée le complice devait d’abord avoir été condamné pour que la femme püt être accusée. .

La peine de l’adultère était la relégation dans une île. La femme subissait en outre la confiscation de la moitié de sa dot et du tiers de ses biens. Elle ne pouvait en outre témoigner en justice. (L. 418 Dig. XXII. 5). Enfin, la femme qui avait été condamnée pour adultère était désormais incapable de contracter un nouveau mariage, et celui qui épousait une femme dans ces conditions était passible des peines du lenocinium. (L. 29 $ 41 Dig. XLVIN. 5). A côté de l’action pénale, le mari avait contre sa femme

l’action civile de moribus qui lui permettait de conserver le sixième de la dot. Mais ces deux actions ne pouvaient se cumuler. (L. 11 $ 3 Dig. XLVIII, 5.) Quant au mari il n’y avait pas de pénalité portée contre lui pour le fait d’adultère. 11 n’était puni que s'il s'était lui-même rendu complice d’adultère, ou si les relations qu'il avait eues avec une femme ayant rang de matrone le rendaient coupable de séuprum. Cela est dit formellement par la L. 1. Cod. IX. 9. « La loi Julia qui à donné aux hommes le droit d'accusation en vertu de leur puissance maritale, n’a pas accordé le même privilège à la femme. » Le mari n'était donc pas punissable par le fait seul de ladultère par lui commis et dont la femme aurait été seule en droit de se plaindre.

En même temps qu’elle supprimait la juridiction de famille pour transporter ses pouvoirs aux tribunaux ordinaires, la loi Julia avait restreint pour le mari et le père le droit de se faire justice à eux-mêmes. Le mari avait perdu le droit de tuer sa femme ; il ne pouvait tuer le complice que si c'était une personne de basse condition (1). Le pêre avait conservé le droit de tuer sa fille lorsque elle est encore sous sa puissance, mais seulement quand elle était surprise en flagrant délit dans la maison du père ou celle du mari et à condition de tuer en même temps les deux coupables (2). Un rescrit d’Antonin, mentionné dans la L. 38 $ 8 Dig. XLVIIE 5, admit cependant des adoucissements à la peine des meurtriers -en faveur du mari qui aurait tué sa femme surprise en flagrant délit ou du père qui n'aurait tué que le complice en épargnant sa fille.

Les empereurs renouvelérent les prescriptions de la loi

(@) L. 24 pr. Dig. XLVIII. 5.

(2) L. 20 Dig. XLVIII. 5.

Julia. L'introduction du christianisme vint apporter de nouveaux principes.

L’adultère, qui dans lancien droit romain n'avait été puni que comme un fait menaçant la pureté du sang des familles en y introduisant des étrangers, fut considéré comme une atteinte portée à la fidélité conjugale. Il est donc puni comme un sacrilège et Constantin rétablit pour ce fait la peine de mort. C'est ce que dit la L. 30 $1 Cod. IX. 9. Pour la première fois, une constitution de Théodose et Valentinien en limitant les cas où le divorce est possible, le permet à la femme en cas d’adultére du mari (1). Cependant la femme n’a pas encore le droit de poursuivre l’adultère de son mari, les anciennes traditions subsistant sur ce point malgré le changement introduit par les nouvelles idées religieuses des empereurs.

Enfin la législation de Justinien vint modifier complètement les anciennes règles de la loi Julia. Le divorce qui était le préliminaire indispensable de laccusation d’adultère ne put plus être prononcé qu'après la condamnation de la femme, et le mari put, sans crainte d’encourir lui-même une peine, pardonner à sa femme coupable. La femme peut divorcer pour cause d’adultère du mari quand il à été commis dans le domicile conjugal (2). Ces règles sont presque les mêmes que celles de notre Code civil.

Nous avons vu que dans le cas où il y avait conventio in manum, tous les biens de la femme tombaient dans le patrimoine du mari, tandis qu’elle-même perdait ceux qu'elle pouvait avoir dans sa famille. Les enfants n'avaient donc aucune part des biens de la famille maternelle. Quand, au contraire, le mariage avait lieu

OT SSe Code re (2) Nov. 134. ch. 10

sans Mmanus, la femme conservait ses droits de succession dans sa propre famille; mais, d’une part, le mari était seul à subvenir aux charges du ménage, et, de l’autre, les enfants issus du mariage n'étant pas, jusqu'au Ssénatusconsulte Tertullien, appelés à la succession de leur mère, n’en restaient pas moins privés de leurs droits dans la fortune patrimoniale de celle-ci. C’est pour remédier à ces inconvénients que s'établit de très bonne heure lhabitude de constituer une dot à la femme. Cette dot était destinée à faire entrer dans la famille du mari des biens qui devaient remplacer pour les enfants à naître du mariage ceux que la loi de succession ne leur permettait pas de recueillir directement. La dot entrait donc définitivement dans le patrimoine du mari, c’est en ce sens que l’on disait : « dotis perpetua causa est », formule que lon retrouve encore reproduite dans la L. 4 Dig. XXIIL 3, mais qui, à cette époque, n'était plus exacte. Le mari n’avait pas alors à restituer la dot. Cela est attesté par les historiens romains ; c’est aussi une conséquence logique de la constitution de la famille romaine à cette époque. En effet, supposons le mariage dissous par la mort de la femme : la dot restait dans le patrimoine du mari, puisque, nous lPavons vu, c’était en vue de cette hypothèse que la dot avait été imaginée. Si, au contraire, c'était le mari qui mourait le premier, la femme 27 manu avait les mêmes droits de suecession que les enfants; done, la restitution de dot était inutile ici. Si elle n’était pas in manu, elle était alors sans droit sur la fortune de son mari, mais les enfants, qui étaient le plus souvent les héritiers du mari, succédaient à son obligation de nourrir la mère. Sa situation n'était pas changée. Dans ce cas, s'était de bonne heure introduit l’usage pour le mari de léguer à sa femme soit sa dot elle-même,

LA Fa

soit une somme d'argent qui remplaçât pour elle cette dot. Enfin, si le divorce venait rompre le mariage, ce n’était le plus souvent, à cette époque, que comme conséquence d’une faute de la femme ; elle aurait donc été mal venue à prétendre alors à la restitution de la dot (1).

Mais bientôt cette perpétuité de la dot dans le patrimoine du mari devint un danger pour la femme et mème pour lEtat. Les divorces, d’abord très rares à Rome, avaient fini par se multiplier dans d'énormes proportions. Il arrivait alors qu'un mari ayant épousé une femme richement dotée la répudiait pour garder la dot. C'est alors que s’introduisit dans la législation romaine un principe tout différent de celui que nous venons d’énoncer et qui est aussi passé dans la législation de Justinien, où il forme la L. 2 Dig. XXII. 3 : « Reipublicæ interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possint. » Alors s’introduit dans le droit romain une action nouvelle, Vlaction rei uxoriæ, qui permet à la femme de se faire restituer sa dot. Celle-ci change en même temps de caractère, elle devient « une institution d'ordre public ayant la double utilité de pousser au mariage et de détourner du divorce, et c’est pour approprier le régime dotal à ces besoins nouveaux que Paction rei uxoriæ fut instituée » (2).

L'action rei uxoriæ présentait un caractère spécial: elle appartenait à la femme, même quand elle était en puissance. Le pére, en ce cas, avait bien lPexercice de Paction rei uxoriæ, mais il ne pouvait agir sans le consentement de sa fille. Les jurisconsultes admettaient toutefois que la femme qui ne s’opposait pas à ce que son pére exerçàl

4) Gide. — Du caractère de la dot en droit romain. (2) Gide,

l’action était réputée consentir. (L. 2 $$ 1 et 2, Dig. XXIV.3.) Ce droit restait attaché à la personne de la femme tant que le consentement donné par elle ne Pavait pas transformé en un droit pécuniaire rentrant dans le patrimoine du mari. C'est ce qui résulte de la L. 10 $ 4 Dig. XLVIIL. 20 : «-Si un père de famille est condamné après la disolution du mariage de sa fille, le fisc pourra exercer la répétition de la dot contre le mari, pourvu que la fille ait, avant la condamnation, donné son consentement à son père; mais si la condamnation est intervenue avant que le consentement n'ait été donné, c’est la fille qui, seule, exercera l’action. » C'est, en effet, seulement au moment où la condamnation vient frapper le père que le fisc succède à ses biens et à ses droits.

Cette action n’était pas éteinte par la condamnation de la femme. En effet, la L. 5 $ 1 Dig. XLVIIT. 20 s’occupant de la condamnation à la déportation de la femme dit que le mariage peut n'être pas dissous par cette condamnation si les époux y consentent. « Mais, ajoute ce texte, si la femme est dans l'intention de divorcer, le père peut répéter la dot contre le mari; si la femme était sui juris et que la condamnation soit intervenue au cours du mariage, la dot reste au pouvoir du mari, si, au contraire, elle survient après la dissolution, la femme peut agir, cette action étant née d’une considération d'humanité. »

Quant aux héritiers de la femme, ils ne pouvaient jamais exercer cette action.

« Cest, dit M. Gide, un avantage de fait plutôt qu’un droit proprement dit et un avantage moral plutôt que pécuniaire. »

Dans cette action, le juge fixait le taux de la restitution d'après ce qui lui semblait équitable en tenant compte des

Ponte

relentiones que le mari pouvait avoir à exercer. Elle rentrait dans la catégorie de ces actions in æqum et bonum concept dont fait partie également l’action d’injures, qui a, avec celle-ci ce caractère commun « de n'être pas pécuniaire dans son principe bien que, tendant comme toutes les autres à une somme d'argent, elle soit pécuniaire dans son résultat et dans sa fin » (1).

Ces relentiones ont été considérées par certains auteurs comme des applications de la compensation à la matière de. la dot. Mais on a combattu cette opinion en faisant remarquer que Justinien qui à maintenu la compensation en matière dotale (L. 7 $ 5 Dig. XXIV. 3) a supprimé les retentiones en même temps que l’action rei uxoriæ par la L. un. $ 5 Cod. V. 13. Il faut donc voir là un souvenir de l’ancien caractère de perpétuité de la dot. Le mari qui primitivement avait été propriétaire perpétuel de la dot, ne la gardait plus à la dissolution du mariage, mais le juge par l’action rei uæoriæ déterminait la part que la femme pouvait réclamer ex æquo et bono et le reste formait les retentiones du mari. Mais du jour où les enfants succédant à leur mére comme à leur père n’eurent plus d'intérêt à ce que la dot ou au moins une partie de la dot restàt dans le patrimoine paternel, les retentiones changèrent de cäractère et ce ne fut plus pour le mari qu'un gain, et c’est ainsi que les textes classiques les représentent. L'action rei uxorix cesse alors d'avoir sa raison d’être et elle est peu à peu remplacée par une autre.

La stipulation avait fini par devenir d'usage au moment de la constitution de dot. La femme stipulait au moment où la dot était constituée sa restitution, et cette stipulation faisant naître à son profit une condictio, lui permettait de

(1) Gide,

[ei]

transmettre son droit à ses héritiers. Cet usage finit par devenir général et quand Justinien, par sa constitution de 530 qui est devenue la L. un. Cod. V, 13, supprima Paction rei uxoriæ et la remplaça par l’action ex stipulatu, cette réforme était sans doute déjà depuis longtemps faite par l'usage.

De la maxime « dotis causa perpetua est » découlait primitivement cette conséquence que la femme perdait tout droit sur les biens dotaux, dont elle n'était plus ni propriétaire ni même créancière. Mais quand $’introduisirent l’action rei uxoriæ et plus tard l’action ex sfipulatu, la femme devint créancière de la dot. Logiquement, on aurait dû aller plus loin et décider que le mari ne serait pas propriétaire d’une dot qu’il devait restituer à la dissolution du mariage. Mais c’eût été aller trop loin et modifier trop directement l’ancienne constitution de la famille romaine. On continua done à considérer la femme comme créancière seulement, mais la restitution fut entourée de garanties nombreuses, en sorte que le résultat fut à peu près le même.

A mesure que les vieilles institutions qui avaient fait de la famille romaine un tout si fortement constitué tombaient en désuétude, les empereurs cherchaient à faire renaître par des dispositions législatives ce que les mœurs avaient abrogé. Le mariage surtout fit d’abord l’objet de la sollicitude des législateurs du début de lempire. Nous avons vu comment Auguste avait cherché à remédier par ses lois à la corruption des mœurs de son temps. La même loi Julia de adulteriis avait pris, pour pousser au mariage, un moyen peut-être plus efficace que les pénalités qui avaient été édictées contre les désordres trop fréquents à cette époque. Cette loi avait rendu le fonds dotal inaliénable par le mari sans le consentement de la femme. « La

loi Julia, dit le jurisconsulte Paul, défend au mari d’aliéner le fonds dotal sans le consentement de sa femme. » (Paul, I, 21 b. $ 2.) Il importait à l'Etat, disaient les jurisconsultes, que la dot de la femme fut entière et lui permit ainsi un nouveau mariage (4).

D’après les Institutes, la loi Julia aurait de plus interdit au mari d’hypothéquer le fonds dotal, même avec le consentement de celle-ci. Cette opinion est aujourd’hui universellement rejetée. En effet, les textes de Paul et de Gaïus qui nous parlent de la loi Julia mentionnent seulement l’inaliénabilité du fonds dotal sans parler de l'impossibilité de l’hypothéquer (2). De plus, tandis que Gaïus nous dit que de son temps, il y avait doute sur le point de savoir si la loi Julia s’appliquait aux fonds provinciaux, Justinien dans ses Institutes ne mentionne plus ce doute ; il est donc probable que prenant pour une disposition de la loi Julia ce qui était une création de la jurisprudence il a exposé le droit de son temps croyant reproduire celui de l'époque d’Auguste. On sait de plus qu’à cette époque l’'hypothèque n'avait pas encore pénétré à Rome; il eût donc été étrange qu'une loi qui ne s’adressait expressément qu'aux biens soumis à la propriété quiritaire se fût occupée d’une institution qui leur était étrangère. Ce n’est donc pas à la loi Julia qu’il faut faire remonter limpossibilité d’hypothéquer le fonds dotal, mais bien à une disposition législative postérieure, le sénatus-consulte Velléien dont nous allons avoir à nous occuper plus en détail. Nous indiquerons alors comment de l'interdiction faite à la femme d’intercéder pour autrui, on avait déduit l'impossibilité pour elle de consentir à l’hypothèque de ses immeubles dotaux. Pour le moment il suffira de dire que lhypothèque n'étant

(1) L. 2 Dig. XXII, 3.

(2) Gaïus II $ 63. — Paul IT. 21bS$ 2.

interdite que comme intervention pour un tiers, elle restait possible lorsqu'elle avait pour but de garantir une dette personnelle de la femme (1).

Ce n’est que sur le fonds dotal que porte cette inaliénabilité. Les meubles dotaux restent aliénables et le mari en étant seul propriétaire peut les aliéner sans le consentement de la femme. C’est ce que décide à propos de lesclave dotal la L. 21 Dig. XL. 1. Le mari peut affranchir pendant le mariage un esclave dotal à condition d'être solvable; sil ne l’est pas, Paliénation est impossible parce que la dot est due dès le moment où le mariage est contracté et l’affranchissement de l’esclave en diminuerait la valeur. Ce que ce texte dit des esclaves qui formaient la part la plus importante de la fortune mobilière des Romains doit s'étendre aussi aux autres meubles dotaux ainsi qu'aux créances.

C’est à la femme elle-même qu'il appartient de donner son consentement à laliénation. Même alors qu'elle est fille de famille, ce n’est pas à son pêre mais à elle que ce droit est donné (2).

Cette inaliénabilité du fonds dotal assurait à la femme la restitution de la dot en entier; mais quand le mari mourait insolvable les autres créanciers, en venant en concours avec elle, auraient pu la priver d’une partie de ce qui lui était dû. Le même motif d'ordre public qui avait fait établir l’inaliénabilité du fonds dotal avait donc aussi fait donner à la femme un privilège sur les créanciers personnels du mari, privilège portant plus spécialement sur la dot. La L. 22 $ 13 Dig. XXIV. 3 supposant qu'une femme s’est trompée sur la condition de son mari qui était esclave alors qu’elle le croyait libre, lui donne pour répéter sa dot un privilège sur les créanciers du mari. I n’y a pas

(1) Demangeat. — Du fonds dotal, p. 215.

CECTAS MIDI ENTIER)

alors véritablement dot, puisque le mariage étant nul, il n’a pu en exister. Mais la femme exerce son action ret uxoriæ contre le maitre de l’esclave tenu de peculio. Les choses doivent donc ici se passer comme sil y avait eu réellement dot constituée et qu'il s'agit de la restitution. Notre texte nous dit que la femme a un privilège sur tous les créanciers du mariet que, en ce qui concerne les créances que le maitre peut avoir, elle est privilégiée sur les biens qui ont été donnés en dot ou qui ont été acquis des deniers dotaux. Il existait donc à l’époque d'Ulpien en faveur de la femme un privilège assurant la restitution de la dot, et ce qui était une particularité dans le droit romain, ce privilège était spécial.

Justinien renforça encore ces garanties de restitution sans toutefois modifier la nature du droit de la femme sur sa dot, qui resta toujours un droit de créance. La L. 29, Cod. V. 12 avait interdit à la femme de consentir à laliénation du fonds dotal qui devint alors réellement inaliénable. La L°30, Cod: V..12 qui est une.constitution de : 529, accorde à la femme un droit de préférence sur tous les créanciers même hypothécaires du mari, droit portant sur les biens dotaux quels qu’ils fussent existant encore à la dissolution du mariage.

Mais la femme n'avait encore qu'un droit personnel sur les biens dotaux. Une constitution de l’année suivante qui forme ja L. 1, Cod. V. 13 vint lui accorder sur Îles biens dotaux une hypothèque tacite. Cette hypothèque qui n'aurait pu avoir d'effet sur les biens existant à la dissolution du mariage, puisque c’étaient ceux-là mêmes dont la femme demandait la restitution, avait son utilité dans le cas où la femme ayant consenti à l’aliénation d’un immeuble dotal, son droit ne portait plus sur le fonds lui-même mais sur le prix en provenant.

Enfin la L. 42, Cod. VIIL 18 vint compléter ce système de protection. La femme eut désormais une hypothèque privilégiée lui donnant le pas sur tous les créanciers du mari, même ayant une hypothèque antérieure au mariage.

La transformation que l'introduction de la dot avait commencé dans la condition de la femme se trouve alors accomplie. La femme n’est pas encore propriétaire de sa dot, mais il reste bien peu de chose à faire pour amener ce progrès; les siècles suivants devaient y arriver rapidement et préparer ainsi les dispositions que nous retrouvons dans nos lois modernes.

$ III. — Des diverses unions régulières autres que les jusiæ nupliæ

Le mariage dont nous venons d'étudier les effets était le vrai mariage romain, celui que les jurisconsultes appelaient jusiæ nuptiæ ou simplement nuptiæ. C'était lui qui conférait au pêre la puissance paternelle sur ses enfants. Il n’était accessible qu'aux seuls citoyens romains. Il avait donc fallu introduire d’autres formes d’union légale produisant les effets du mariage qui n'étaient pas absolument attachés à la qualité de citoyen romain.

Le premier de ces modes était le mariage que les anciens interprètes nomment mariage non legilimum, et qu’on désigne aujourd'hui sous celui de mariage du droit des gens. Il avait lieu quand les deux époux étaient étrangers à la cité romaine, ou quand l’un d’eux seulement était citoyen romain. Il y avait véritablement mariage entre eux entraînant obligation de fidélité et présomption de paternité. Mais les effets spéciaux du mariage romain, égalité de condition entre l’homme et la femme et puissance

paternelle sur les enfants, n’en étaient pas la conséquence. La femme conservait sa nationalité primitive et ne pouvait acquérir le droit de cité que si le mari, citoyen romain, légitimait les enfants issus du mariage par l’un des modes admis par la loi, causæ probatio, erroris causæ probalio, rescrit du prince ou mariage subséquent. L'extension du droit de cité à tous les habitants de l'empire, par Caracalla, et la disparition des affranchis Latins Juniens firent tomber peu à peu dans l'oubli cette forme de mariage.

Le contubernium était l'union de deux esclaves ou d’une personne libre et d’un esclave. Il y avait à peine là mariage ; les effets légaux du mariage ne se produisaient pas, l'enfant suivait la condition de sa mère; il n’y avait guêre qu'une union de fait entre deux personnes.

La troisième forme d’union autre que le mariage a donné lieu entre les jurisconsultes à de sérieuses controverses. Le concubinat était-il un mariage inférieur mais pourvu d’une existence légale, ou seulement un fait que la loi reconnait sans s’en occuper autrement?

La première de ces opinions avait été longtemps l'opinion presque unanime des interprètes du droit romain. M. Gide, dans un mémoire sur lEnfant naturel et la concubine dans la législation romaine, est venu proposer un système différent. Pour lui, la véritable traduction de concubinatus n'est pas concubinat mais concubinage. Le concubinat est placé par la loi entre deux faits qui ont avec lui certains rapports : le mariage qu’elle réglemente et favorise par tous les moyens, le sfuprum ou commerce avec une femme non mariée qu'elle punit dans certains cas. Entre ces deux faits extrêmes, il existe une situation intermédiaire, l'union avec une femme de basse condition qui ne peut s'élever jusqu'aux jusiæ nupliæ el avec

laquelle il ne peut y avoir de sfuprum; cette situation intermédiaire est justement le concubinat « un fait qui n'a rien de légal quoiqu'il soit toléré par la loi, ni rien de moral quoiqu'il soit toléré par les mœurs ».

Cette opinion n’a cependant pas triomphé, et on admet encore aujourd'hui qu'il y avait là une sorte d'union inférieure analogue au mariage et soumise à certaines règles incompatibles avec la simple situation de fait que M. Gide à voulu y voir.

Il est difficile, en effet, en présence des textes nombreux et d’un titre entier du Digeste (1) consacrés à cette matière de faire du concubinatus un simple concubinage. On ne comprendrait pas que les législateurs romains aient ainsi réglementé un fait sans valeur légale. Mais si on songe aux nombreux obstacles que les différences de conditions mettaient aux mariages, on comprendra sans peine que les lois aient fini par reconnaître comme légal un fait qui devait être fréquent et qu'elles ne pouvaient empêcher. Tandis que le mariage était réservé aux matrones, le concubinat fut le mariage des femmes de basse condition, des affranchies, de toutes celles à qui leur origine ou leur genre de vie devaient interdire les effets religieux et civils du mariage. .

Les rapports de famille n'étaient pas changés par ce fait; le mari n'avait pas de puissance maritale, ni à plus forte raison de manus sur sa concubine. Celle-ci restait soumise à l'autorité de son pêre ou de son tuteur. Les enfants ne tombaient pas sous la puissance paternelle du pére. Mais, tandis que les enfants nés d’un séuprum étant vulgo concepli n'avaient légalement pas de pére, ceux-ci en avaient un qui pouvait les légitimer, au

(1) Liv. XXV. Tit. 7.

nn —

moins à la fin de la période romaine. C'était là le seul effet légal du concubinat; car les enfants nés de ces relations n’évitaient pas à leurs parents les peines du célibat, ces peines ayant été introduites justement pour favoriser les mariages.

On comprend que dans ces conditions les règles du mariage ne s’appliquaient pas toutes au concubinat. D'abord aucune forme n'était prescrite ni pour la formation ni pour la dissolution de l’union. Le consentement des parents était inutile, puisqu'il ne se produisait aucun changement dans les relations de famille. Mais celles qui tiennent à la nature même du mariage et non à ses formes ou ses effets civils étaient communes au concubinat. Ainsi on ne pouvait avoir pour concubine une mineure de douze ans, C’est-àdire une impubèêre (1); on ne pouvait avoir deux concubines à la fois, ni en même temps une femme légitime et une concubine (2).

Mais les peines de l’adultére ne sont pas applicables à la concubine. Il en est ainsi au moins quand il ne s’agit pas d’une affranchie vivant en concubinat avec son patron. Dans ce cas, la femme pouvait prendre le nom de matrone, bien qu’elle n’y eut réellement pas droit. Par contre, le mari pouvait intenter contre elle une accusation d’adultère, sinon jure marili, au moins jure extranei. Telle est la disposition contenue dans la L. 43 pr. Dig. XLVIIL, 5.

Toutes ces dispositions montrent bien qu'il y a là un fait différent du mariage, mais un fait légal qui s'explique par les mœurs romaines qui rendaient Île mariage impossible entre personnes de condition différente. Mais pour les personnes avec lesquelles il pouvait y avoir stuprum, le concubinat n'était pas possible, il fallait

Œ)L.16.4. Dig XXV. 7.

(2) Paul IT, $ 20.

jee

recourir au mariage. Telle était du moins lopinion d'Ulpien, qui nous a été conservée dans la L. 41 $ 1 Dig. XXV. 7.

Plus de trois siècles après Justinien, l’empereur Léon le Philosophe, par sa Novelle 91, interdit le concubinat. Cette interdiction seule suffirait pour prouver qu'à l’époque dont nous nous sommes occupés il avait une existence légale. |