CHAPITRE PREMIER

I. Antécédents de la Déclaration dans les ouvrages antérieurs de Condorcet. Préambule non théologique. — Il. Laïcité et positivité des droits naturels. Leur origine. Ecole du droit des gens et de la nature ; Grotius, Hobbes, Pufendorf, Leibniz, Rousseau, Montesquieu. Caractères des droits naturels d’après Condorcet, leur nature. Importance de cette théorie. L'égalité est le droit fondamental. — III. Tendances cartésiennes de Condorcet. But de la société. Condorcet et Rousseau. La Déclaration doit précéder la Constitution. — IV. Enumération dés droits naturels. Caractère systématique de la Déclaration de Condorcet. — V. La Liberté. Les différentes libertés : l'indépendance ; la liberté politique (solution individualiste du problème du gouvernement, l’obéissance à la loi); la liberté de la presse ; la liberté de conscience et de culte (campagne contre l’intolérance et la superstition ; exclusion des religions d'Etat et d’un culte national ; laïcité de l'Etat, nature de la vérité et de la morale), la liberté moderne comparée à la liberté antique; l'individualisme (Benjamin Constant). — VI. L'égalité, fondement de la philosophie politique chez Condorcet ; l’esclavage ; les femmes ; Condorcet n'est pas un niveleur. — VII. La sureté individuelle ; nouveaux principes de droit pénal. — VIII. Za propriété. — IX. Garantie sociale des droits ; étude de la souveraineté nationale ; problème fondamental du Droit constitutionnel chez Condorcet ; ‘conciliation de la souveraineté nationale avec le Gouvernement ; précautions contre le gouvernement, — X. La résistance à l'oppression. — XI. Revision de la Constitution. — NII. Les impôts. L’instruction publique. L'assistance. — XI. Intérêt historique et doctrinal de cette Déclaration ; cohérence logique des principes et des applications.

I. — Un des premiers en France, Condorcet avait commenté les Déclarations de droits américaines; un des premiers, il avait

(1) Nous suivrons dans ce chapitre et dans tous les autres, le texte de la Girondine publié dans l'édition Arago, tome X11,333-415 ; 417-501.

montré l'utilité des Déclarations, bien avant l'ouverture des Etats Généraux, avant même la convocation du corps électoral et la rédaction des cahiers. Dans de nombreux ouvrages, dont les uns sont spéciaux, (IX, 175-211), il traite cette question. Aussi, quand il fat chargé de rapporter le projet d2 Constitution, son premier soin fut-il de rédiger une Déclaration.des droits.

Elle comprend 33 articles, qui sont, en bien des points, le dédoublement des 17 articles de la Déclaration de 1789 ; Mais elle est, non seulement plus complète que son aïnée, mais surtout plus systématique ; elle est rigoureusement et clairement ordonnée. Votée deux fois par la Convention (26 avril et 29 mai 1793), elle fut néanmoins supplantée par celle d'Hérault de Séchelles à qui elle a servi de modèle. La copie d’'Hérault n’est qu’un démarcage habile et évident de la Déclaration de Condorcet.

Pour bien comprendre l'importance de cette dernière et la place considérable qu’elle occupe dans les théories constitutionnelles de Condorcet, nous devons retracer à larges traits les progrès successifs de sa pensée sur ce point.

Or, il est aisé de constater que l’idée d’une Déclaration des droits hantait depuis lougtemps l'esprit de Condorcet. Il venait en effet de livrer à l'impression le traité sur les Assemblées Provinciales, (fin décembre 1788 et commencement janvier 1789), quand furent lancées les convocations des Etats Généraux (24 janvier). Il ajouta aussitôt en correction d'épreuves un post-scriptum que nous avons analysé ailleurs (ci-dessus 28 et sq.) et dans lequel il s’effraie de la hâte avec laquelle on a convoqué les Etats ; il redoute l'inexpérience politique du corps électoral et celle des LUE euxmêmes; il donne des conseils pour éclairer cette inexpérience et la rendre moins dangereuse; et par-dessus tout il recommande, un des premiers en France, de « bien connaitre les droits naturels de l'homme dans toute leur étendue », et de les rédiger dans une Déclaration solennelle dont il FAONIEES l'utilité, le plan et la nécessité (1). Le premier aussi, à notre

(1) Œuvres, VIII, 657-658 ; cf. IX, 163-173 , et 269 et sq. où il énumère tous les droits que la nation doit réclamer.

DYA Condorcet 24

310 LIVRE Il. — DROIT CONSTITUTIONNEL

connaissance, il ébauche un travail spécial sur la Déclaration dont nous avons résumé les idées maitresses (plus haut 31 et sq.) (4). Il suit avec attention tous les courants de l'opinion ; il écrit un important fragment, resté inédit (2), où il établit qu'une Déclaration est utile et doit précéder une Constitution. Dans un opuscule (3) il félicite le comte Mathieu de Montmorency, député à la Constituante, pour avoir demandé qu’on insérât dans toute Déclaration un article spécial relatif à la révision périodique de toute Constitution, Dans les Lettres d'un gentilhomme il donne des conseils pour rédiger une Déclaration (4). Enfin quand il apprécie l'œuvre de la Constituante, il n’a garde d'oublier la Déclaration qu'il approuve pour le fond, mais il lui reproche d’être incomplète parce qu'elle ne prévoit pas, comme il l’a demandé ailleurs, « un moyen légal et paisible de réformer la Constitution ». Elle a aussi à ses yeux le tort « très grave » de promettre implicitement la proportion de l'impôt et la liberté de l’industrie et du commerce, tous droits qu’on ne pourra accorder qu’à la longue et au cours des législations ultérieures. Enfin, elle emploie des mots trop vagues : ordre public, utilité ou intérêt commun (5).

On voit donc que Condorcet a été un des premiers, sinon le premier, à étudier les Déclarations américaines (6); à demander, pour la France, une Déclaration fondée sur les droits naturels et servant elle-mème de base à la Constitution. Il a suivi avec attention tous les faits, toutes les idées qui se rapportent aux Déclarations en général et à celle de 1789 soil avant, soit pendant, soit après son vote, il la

juge, la critique et finalement, quand le moment est venu, il la remplace.

(1) IX, 177 et sq.

(2) Reproduit plus haut, p. 50, et dans notre Précis de Droit usuel, RNoUr

(8) Voir plus haut, p. 51,

(6) IX, 168. Par Déclarations américaines nous entendons ici les déclarations iusérées en tête des Constitutions de chaque Etat particulier : Pensylvanie, Virginie, Massachussets, etc.. etc. ; et nous ne voulons pas parler des dix déclarations où amendements successifs de la

CHAP. l. — DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN 3711

La Déclaration de Condorcet commence en ces termes : «Le but de toute réunion d'hommes en société étant le maintien de leurs droits naturels, civils et politiques, ces droits sont la base du pacte social : leur reconnaissance et leur déclaration doivent précéder la Constitution qui en assure la garantie — Article premier : Les droits naturels,civils et politiques des hommes sont : la liberté, l'égalité, la sûreté, la propriété, la garantie sociale,et la résistance à l'oppression (1) ».

Constitution fédérale. Ty u entre les deux sortes de Déclarations de grandes différences : les premières éuoncent, exactement comme les Déclarations françaises, des droits généraux,propres à l’homme en général, et, par cela même, soustraits à l'empire de toute Constitution (fédérale et parliculière). Ce sont des déclarations de principes à la française. Les secondes, au contraire, sont des textes Juridiques qui soustraient certaines matières (liberté des cultes, presse, etc.) à la compétence fédérale et attribuent aux Etats particuliers le droit exclusif de légiférer sur ces matières, — Telle est la distinction cupitale qu’il ne faut pas perdre de vue pour apprécier l’intéressante, et déjà ancienne polémique, quia opposé Taine, Janet, M. Boutmy et tout récemment M. Jellinek (Cf. Janer, Hist. de la sci. politig., 3e édition, introduction de la 3e édition ; Cf. Boutmy, Jellinek et Walch cités ci-dessous 392 et note). — Si cette distinction avait été mieux observée, il est vraisemblable que ces discussions ne se seraient pas engagées : en effet, les Constituants, les contemporains, Etienne Dumont et Condorcet lui-même se réfèrent expressément aux Déclarations des Etats particuliers qui sont des déclarations de principes généraux, prenant pour point de départ les droits naturels ; mais ils ne se réfèrent jamais aux Déclarations ou amendements qui sont des textes juridiques et comme tels énoncent des droits exigibles. Cf. le mot de Cicé, archevêque de Bordeaux : « cette noble idée, conçue dans wn autre hémisphéère..» (Séance du 27 juil.14789). Cf. le mot d'Et. Dumont : « c'était une idée américaine...mosaique de prétendus droits naturels... » (ci-dessus, p. 50). Cf. enfin Condorcet : « L'Amérique nous a donné cet exemple. .», etc. (VII, 11). « Le spectacle d’un grand peuple... apprend que ces droits (de l’homme) sont partout les mêmes... » (ibid, 13). « En observant comment les Américains ont fondé leur repos et leur bonheur sur un petit nombre de maximes, qui semblent l’expression naïve de ce que le bon sens aurait pu dicter à tous les hommes .. », etc. (ibid., 18). Ces textes, et bien d’autres (ci-dessus 370) prouvent que Condorcét, à l'exemple de ses contemporains, se réfère constamment aux Déclarations de principes et non aux Amendements juridiques. S'il en est ainsi, il est permis de conclure, bien que ce ne soit pas le sujet de notre livre, que les Déclarations américaines (celles des Etats particuliers) sont le produit lointain et exporté de la philosophie française du xvine siècle qui a vulgarisé la théorie des droits naturels. (Cf. notre Précis de Droit usuel, p. 36-38).

(4) XI, 417, Le texte donné par l'édition Arago est celui de Condor-

Ce préambule et cet article soulèvent d'importants problèmes de droit constitutionnel. On remarque d’abord que les préambules déistes ‘des Déclarations américaines et de la Déclaration française de 1789 sont supprimés. Le long préambule de la Constitution de Pensylvanie reconnait en effet « la bonté du Modérateur suprème de l’univers ». La Déclaration de 1789 se met « en présence et sous les auspices de l’Etre Suprême » (au sens Comtiste de ce mot). Condorcet se borne à faire une Déclaration « positive », fondée sur les droits qui dérivent, nor de la divinité, mais de la nature.

Cette nouveauté hardie fut remarquée à la Convention.André Pomme, dans la séance du 17 avril, (ci-dessus 25) déclara que les droits naturels avaient été donnés à l’homme par l'Etre Suprême, source de toutes les vertus. Et il demanda que, préalablement à toute Déclaration, la Convention reconnût expressément l'existence d’un Etre Suprème. Louvet fit écarter la motion d'André Pomme par cessimples mots : «l'existence de Dieu n’a pas besoin d’être reconnue par la Convention nationale de France (1) ». La rédaction de Condorcet fut adoptée.

Le 24 avril Robespierre proposa une nouvelle Déclaration et il se plaça « sous les yeux du législateur immortel (2) ». La Déclaration montagnarde du 24 juin 1793 invoque également « l'Etre Suprême ». Celle de 1795 fit de même. Enfin celle de 1848 parle « en présence de Dieu et au nom du peuple français ».

De toutes les Déclarations françaises, celle de Condorcet est donc la seule qui soit « positive »,ou laïque,et dégagée de toute attache théologique ou déiste.

Il. — Nous retrouvons la même positivité dans la théorie des droits de l’homme qui, d’après Condorcet, ne dérivent ni de la divinité, ni même de la société ou de la loi, mais dela nature de l'homme en tant que doué de conscience et de raison.

Il faut comprendre exactement la pensée de Condorcet sur un point si important et si délicat. Rappelons qu'il

cet; mais il fut modifié en séance (17 avril 1703) de la facon suivante :

« Les droits de l'homme en société sont...» Cf. Supra, 257. Cf. V, 178-179.

Remarquer que Condorcet n’y parle pas de la recherche du bonheur (1) Moniteur, véimpr., XVI, 178.

(2) Ibid. 295.

serallache, malgré certaines différences qui seront signalées, aux penseurs de l'Æcole du droit des gens et de la nature.

Ces derniers partent de la définition du droit naturel donnée par Cicéron, par les Institutes et le Digeste. Pour Cicéron la vraie loi, c’est la droite raison, conforme à la nature, présente dans tous les cœurs, constante, éternelle. ete. (1). D’après les Institutes et le Digeste les droits naturels sont ceux que l'on trouve chez les hommes de toute nationalité; créés par une sorte de providence divine ils ont pour caractère primordial : j’universalité, la constance et l’immutabilité. Le droit naturel est ainsi comme un droit éternel fondé sur l'équité (2).

Tel est en effet le point de départ de Grotius, de Hobbes et de Pufendorf.- Mais ils ont ajouté à cette conception une sorte de morale universelle et invariable, des éléments complexes qu'il faut mettre en lumière si l’on veut comprendre quelle sera, sur ce poiat, la véritable pensée de Condorcet, et même celle de Montesquieu qui ne sera pas sans influence sur Condorcet, au moins à ce point de vue.

Or Grotius, Hobbes, Pufendorf, et plus tard Rousseau, se poseront deux questions : quel est le fondement dernier et métaphysique du droit naturel — quel est son fondement social? Sur le premier point ces penseurs remontent jusqu’à Dieu ; ils appellent Droit naturel l’ensemble des idées morales inscrites par Dieu dans le cœur de tous les hommes; ces idées sont par suite innées, universelles, immuables. Seulement, les uns comme Grotius et Montesquieu, entre lesquels il convient de placer Leisniz, prétendent qu'il existe un droit naturel immuable, éternel, antérieur même et supérieur à la volonté divine ; à tel point qu’il est de toute éternité des actes bons et mauvais par eux-mêmes, en vertu de leur nature intrinsèque ; et Dieu les commande parce qu'ils sont bons, il les défend parce qu'ils sont mauvais. La volonté divine trouve ces vérités éternelles dans l’entendement divin et elle est obligée d'y conformer ses commandements. Pufendorf au contraire a répudié l’intellectualisme de Grotius; il déclare

(1) Est quidem vera lex, recta ratio, naturæ congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna…. De Republ., lib. IT, XXII, 83. (2) Institutes, liv, 1, titre 1, $ 11; Digeste, liv. I, fragment 11, Pau-

lus, etc.

que c’est la volonté divine, c'est le fiat divin qui fait les choses bonnes ou mauvaises. Avant le fiat divin elies étaient indifférentes, ni bonnes ni mauvaises (1). Et elles deviennent telles seulement après que Dieu les a permises ou défendues.

Condorcet ne s'embarrasse nullement de ces hautes questions de métaphysique, et nous n'avons trouvé, dans ses œuvres, aucune trace de ces discussions.

Mais il à pris parti sur le second aspect du problème : le fondement social du droit naturel. Quel est-il? D’après Grotius ce fondement n’est autre que la double nature de l’homme qui est à la fois un être raisonnable et sociable. Tous les commandements qui conviennent à la nature d’un être doué de raison et porté, par nature, à vivre en société, forment le droit naturel. Et il n’est pas de groupement d'hommes qui puisse s'établir et subsister sans ce droit (2).On ne peut donc pas dire que, pour Grotius, le droit naturel soit antérieur à la vie sociale, puisque l’homme n’a jamais vécu qu’en société. Le droit naturel dérive de la nature raisonnable de l’homme et il n’a jamais commencé avant, ou plutôt il a commencé avec la vie sociale qui, elle, a été donnée avec l'homme.

Telle n’est pas la pensée de Hobbes. D’abord il n'admet pas le postulat (axioma) de Grotius qui n’est autre que le mot d’Aristote : ävouros Ewov rohruwov. C’est par accident, dit-il au contraire, que les hommes vivent groupés. Leur état naturel, c’est la lutte, la guerre, c’est-à-dire la négation même de la vie sociale. Dans cet état, anti-social, appelé état de nature, il n’y a pas de droil naturel : le droit, c'est le droit du plus fort, la vigueur physique. Une vigueur sûre d'’ellemême et invincible, confère le droit de commander, de régner sur ceux qui ne peuvent lui résister. Cependant la droite raison et l'intérêt ont dicté aux hommes une sage ligne de conduite : ils ont abandonné leurs prétentions soit après la lutte et la victoire des uns, soit après l'accord et le contrat des autres. Ce n’est donc pas la nature même de l’homme, c’est la contrainte, c’est l'intérêt qui ont fait de l’homme un

(1) On trouvera tous les textes relatifs à cetle discussion dans notre thèse latine : De jure apud Leibnilium, p. 10-21 ; 60-76. — Cf, dans -Bauory-LacaniNerte, Traité de Droit civil, tome I (2e édition) par Hou- QUES-FourCaDe, une critique incisive du Droit naturel.

(2) GRoOTIus, De jure belli et pacis, livre 1, chap. 1, $ 12 et 23,

Ed

être sociable, Une fois la vie sociale constituée, les lois naturelles sont des conclusions, tirées par la raison, relalives à ce qu'il faut faire ou éviter (1).

Pufendorf rejette énergiquement la doctrine de Hobbes et, sauf pour ce qui concerne le fondement métaphysique du droit, il se rapproche de Grotius : l’homme, dit-il, est naturellement porté à vivre en société comme le poisson est fait pour nager, l'oiseau pour voler, le chêne pour porter des glands, le perroquet pour babiller, les champs et les coteaux pour porter du blé et des vignes, et l’homme lui-même pour apprendre les sciences et les arts.

Ce n’est pas l'égoïsme mais une sympathie réciproque qui pousse l’homme à aimer l’homme, et cette sympathie est naturelle, elle dérive de la nature même l’homme. L'homme ne doit pas nuire à homme uniquement parce que tous les hommes ont la même nature et sont des frères (2).

Pufendorf reconnait dans l’homme, pour employer des expressions modernes, des tendances naturelles, instinctives, qui sont les unes égoïstes, les autres : altruistes. Il reconcilie ces deux sortes de tendances dans la notion de sociabilité. Tout acte qui favorise la vie sociale est donc permis, ordonné, licite ; tout ce qui la trouble ou la détruit, doit être considéré comme défendu. Ce sont ces commandements qui constituent le droit naturel qui commence donc avec la vie sociale (3).

En somme nous trouvons devant nous deux théories principales du droit naturel et de la vie sociale : d’après les unes, la société est un fait naturel, nécessaire, et le droit naturel exprime les conditions mêmes de la vie communeet de l’équilibre social ; il est antérieur logiquement à la vie sociale, en

(4) Ho»ses, De Cive, Libertas, chap. 1, $ 2, 12, 10, 6, 14, 15, 2 et note ; chap. 1, 832, 27, 83; chap. xx, $ 1 et 2.

(2) De jure naluræ et gentium, livre VII, chap. 1, $ 3; livre IF, chap. ur, $ 17 (cf. Digeste, liv. I, tit, I. De just. et jure, 3: cum inter nos cognationem quandam nalura constituit, consequens est hominem homini insidiari nefas esse).

(3) Purenporr, Loc. cit, $ 15 ; cf. $ 16 et 18. — Pour connaître l'ensemble des discussions relatives au Droit naturel dans l'école du Droit des gens et de la nature, consulter les textes cités plus haut, p. 374,

note 1,

réalité il commence avec elle; pour les autres, la société est un fait artificiel, conventionnel, et le droit naturel, comme on le voit clairement chez J. J. Rousseau, est le résidu des droits absolus, primitivement anti-sociaux, que l'individu a volontairement abandonnés dans le contrat social ; ces droits sont antérieurs et supérieurs à la vie sociale.

Dans les deux cas, le droit naturel est éternel, constant, imprescriptble, sacré.

Condorcet ne cite nulle part Grotius, Hobbes, Pufendorf et Leibniz, mais à la façon dont il parle des droits naturels, il est facile de voir qu’il connaît leurs théories. Dans tous les cas, il a lu et il cite souvent Rousseau et Montesquieu. Il s’écarte de ces deux penseurs sur bien des points et notamment il n’admet pas, comme on le verra plus loin (chap. v, S 7), le régime parlementaire et l'équilibre des pouvoirs si vantés par Montesquieu ; il écarte énergiquement la théorie de Rousseau qui prétend que l’âge d’or est derrière nous, et que la vie sociale avec les prétendus progrès des sciences et des arts, ont été l’origine et la cause de tous les maux (1).

Toutefois il parle des droits naturels en des termes qui rappellent Rousseau et Montesquieu, lesquels se rattachent, à certains égards, l'un à Hobbes, l'autre à Grotius.

Il cite d'abord le mot de Voltaire : « Le genre humain avait perdu ses titres, Montesquieu les a retrouvés et Les lui a rendus. » (2) Ces titres sont les droits naturels. Condorcet désigne par ces mots des droits qui présentent trois caractères fondamentaux : a) ils dérivent de la nature même de l'homme et non de la divinité; b) ils ne sont pas créés par la loi positive et à ce titre ils sont antérieurs, au moins logiquement, à la vie sociale ; mais en réalité ils commencent avec la vie sociale qui est naturelle, nécessaire et spontanée ; en conséquence ils sont sacrés et imprescriptibles ; la Société, le Gouvernement, la Constitution doivent les respecter ; c) enfin, inhérents à la nature même de l’homme en tant qu'être sensible et raisonnable, ils sont éternels, constants, invaria-

() Voir plus loin, livre LI, chap. m1, S G et livre IV, SA (2) VIL, 11.

CHAP, l, — DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN 311

bles, les mêmes pour tous les êtres : français et étrangers, hommes et femmes, blancs er noirs; ils sont le privilège de la qualité d'homme, le symbole sacré de l'humanité. Ils sont € inhérents à l'espèce humaine et appartiennent à tous les hommes avec une entière égalité (1). »

Le plus complet des textes, assez nombreux, où Condorcet a exprimé ces différentes idées qui le rapprochent beaucoup plus de Grotius et de Montesquieu, que de Hobbes et de Rousseau, est sans doute le suivant : «les véritables droits de homme (doivent se) déduire de cette seule vérité qu'il est un être sensible, capable de former des raisonnements et d'acquérir des idées morales (2). »

Ce texte emprunté à l’Esquisse d'un tableau historique, etc. représente l'expression dernière de la pensée de Condorcet. Il confirme la définition qu’il avait donnée le 3 juillet 4790 dans l’opuscule fameux : Sur l'admission des femmes au droit de cité : « les droits des hommes résultent uniquement de ce qu’ils sont des êtres sensibles, susceptibles d'acquérir des idées morales, et de raisonner sur ces idées (3). »

Ce principe est fondamental chez Condorcet; non seulement il l’a exprimé en 1793-1794 dans l’Æsquisse, en 1790 dans son manifeste féministe, mais même en 1787, dans les Lettres d'un bourgeois de Newhaven : « Nous voulons, dit-il, une Constitution dont les principes soient uniquement fondés sur les droits naturels de l’homme, antérieurs aux institutions sociales. » Et il ajoute : « Nous appelons ces droits naturels, parce qu'ils dérivent de la nature de l'homme ». Il explique. en termes précis, ce qu'il entend par ces mots : « du moment qu'il existe un être sensible, capable de raisonner et d’avoir des idées morales, il en résulte, par une conséquence évidente, nécessaire (Condorcet raisonne déductivement, en mathématicien et en cartésien) qu’il doit jouir de ces droits, qu’il ne peut en être privé sans injustice. » (4)

On voit ainsi clairement que les droits naturels sont,

(4) VI, 131 ; cf. 72, 136, 156, 173, 176, 177, 178, 192, 197; VIII, 43.

(VIE eO.