EFFET RÉTROACTIF DE LA FAILLITE. ACTION PAULIENNE

049. La législ. frse et celles de certains cant. sses avant la 1. de 1889 autorisent le juge à faire remonter la fie à une date antérieure au prononcé de la liquid. — Les paîments faits dans une certaine période par le failli sont nuls de droit (1. féd. de 1889, art. 286 et suiv.). — En outre on admet plus ou moins largement la masse à exercer l'action paulienne. — Ces questions donnent lieu à des diff. intern. * et la portée des traités fr.-sses a été discutée à cet égard.

Traités de 1803 et 1828; — 050. L'effet de la c. de 1828 a été plusieurs fois discuté, en particulier dans des cas où la

1 Noue avons vu en 1887 une consultation de deux avocats lausannois partant de l'idée que le droit du cr. spécialement privilégié sur un meuble devait être réglé au for de la fte.

2 Un arrêt de cassation de Turin du 6 oct. 1876 a décidé que le jug. ft^ faisant remonter la date de la liquid., et annulant xme cession en paiment intervenue dans les 10 jours depuis le commencement de l'état de cessation de paîments, n'était pas exécutoire en Italie contre un italien, malgré les disp. générales du t. de 1760. - Cette déc. est contraire à un arrêt de la c. de cassation de Frce. — V. Journal 1879,

date d'une fte frse était reportée à une époque plus ou moins ancienne, d'où Ton demandait en Sse de faire partir la liquid. — Dans le cant. de Neuchâtel, où la faculté d'en agir ainsi n'était point donnée au juge par la loi intérieure (c. d'appel, 8 juillet 1864, Rec. off. VU, 119), le 4 avril de la même année, cette cour avait décidé qu'il n'y avait pas lieu d'admettre la dem. d'une masse û*se en annulation d'un paîment fait à un cr. antérieurement au jour fixé pour marquer le point de départ de la fte {Rec. off. Vil, 170). L'exéq. du jug. frs n'était point réclamé ; la masse avait procédé par action indépendante, et la c. neuchâteloise estima qu'il s'agissait d'une afî. personnelle ordinaire devant se liquider d'après le droit du pays. — En 1866, il s'éleva un véritable conflit entre la Frce et la Sse, à l'occasion d'une aff. Gerber-Hornung, dans laquelle les deux gts avaient chacun partiellement tort et raison. ^

J Voici les faits principaux de cette aff. : — Mise en fte en Frce d'un négociant ; jug. rendu par le trib. de la fte è. la requête de la masse, et condamnant un cr. sse établi dans le cant. do Berne à restituer des sommes perçues par lui depuis l'époque assignée au commoncement de l'état de fte ; exéc. du Jug. demandée, et refusée par les trib. bernois ; envoi de deux notes par l'ambassade de Frce au c. féd., protestant contre le refus, et dont la dernière contenait des menaces de représailles ; réponses du c. féd. — Les dernières notes de l'ambassade et du c. féd. sont reproduites dans la Z. des bern. Juristenvereins 1866-67, 97, avec des commentaires dont l'auteur est favorable à l'opinion sse, mais ne traite pas le point essentiel, celui de la valeur de la clause finale de l'art. 4 du t, de 1828. — La Frce s'appuyait' surtout sur cet art 4, combiné avec l'art. 59 du code frs de proc. — La disp. citée disait : QuatU aux simples cr., ils seront aussi traités également sans considérer auquel des deux pays Us appartiennent, mais toujours conform. aux lois de chaque pays. — Le gt frs concluait de ces disp. qu'il fallait appliquer la loi frse de la fte. — Le c. féd. répondait que l'art. 4 ne traitait pas des prétentions actives de la masse, mais seulement des droits des cr. .sur celle-ci, et que « le principe de l'art. 8, décisif en l'espèce, perdait tout« valeur si « un voyage passager (?) dans un autre pays, ou la réception d'un paiment dans ce * pays, pouvait modifier les rapp. de jurid. ». — D ajoutait qu'il n'y avait pas de connexité entre la dem. dont il s'agissait et les opérations pour lesquelles le for de la fie avait été consacré. Il citait le cas du gage, en affirmant que ce n'était certainement pas le Juge de la fte qui pouvait en apprécier la validité, et, finalement, repoussait la dem. du gt frs, en proposant d'ouvrir des négociations pour conclure un autre traité plus explicite (c. féd. 16 fév. et 10 sept. 1866, rapp. 1866, 48, FeuiUe féd. 1867, 1, 652). — L'argum. tirée du gage n'avait pas de valeur, puisque la validité d'un gage ne dépend pas exclusiv.f comme l'autre question dont il s'agissait, des énonciationa du jug. de fte. — La mission de Frce avait de son côté émis le vœu « de faire tran- « cher toutes les questions se rattachant à. l'art. 4 par une conférence à laquelle au- « raient pris part des hommes comp. des deux pays ».— Le c. féd. discutait bien d'une manière générale la portée des exceptions introduites par le traité au principe du for naturel du déf. ; mais il ne fixait nullement le sens des derniers mots de l'art. 4 : conform. aux lois de cfiaque pays, desquels dépendait cependant à peu près en entier la solution de l'afi". — Il avait en outre le tort de soutenir que, dans l'interp. frse, les cr. sses devraient toujours restituer et les cr. f^ pourraient toujours garder les paiments. — Il est clair que suiv. la manière de voir frse, l'effet à. ce point de vue de

Convention de 1869. — «51. On résolut de mettre fin à toute nouvelle diff., et on adopta l'art. 7. — La portée de la disp. est indiscutable quand Taction découle du recul dans le passé de la date de la fte, soit en vertu du l®*" jug. déclaratif, soit d'une déc. subséquente qui aurait modifié précisément la date dont il s'agit.

— Dans ces deux cas, c'est le trib. du dom. du déf. qui, sauf l'exception finale, a comp. pour décider de l'action intentée contre le cr., et celui de la fte est reconnu a contrario incomp.

— La masse ne peut donc pas faire condamner le cr. devant le trib. de la fte.

Se préoccupant du cas ordinaire du concours des deux fors (v. p. 764), les auteurs du traité ont attribué comp. au trib. du dom. du déf., non à celui de la sit, — Comment trancher la que.stioD quand en matière moh. ils seraient différents ? — S'il s'agissait d'une revendication mob., nous autoriserions le déf. à exiger d'être attaqué devant la jurid. de la sit. — D'une manièi'e générale, soit en cas de fte, soit abstraction faite de toute liquid., l'action réelle mob. est réservée au droit commun. — Notre solution met d'accord les disp. sur la fte avec celles des l®"^ art.

Le traité ne tranche directement que la seule question de comp, — Celle de légisL est réservée. — De même que Brocher,

la déclaration d'une fte en Frce devait être différent de celui de la fte ouverte en Sue : mais dans chaque cas pris isol&inenty la théorie ft*se assurait la parfaite égalité d«s cr., quels que fussent leur nationalité et leur dom., tandis que, d'après celle du c. féd., dans le même cas d'une fte prononcée en Frce, les uns, c'est-k-dire les cr. domicilies en Frce auraient été obligés de rendre gorge, mais pas les autres, c'est-à-dire ceux domiciliés en Sse. — En un mot, c'était la théorie frse qui assurait l'égalité de trattemef^ dans tous les cas de fte, et l'opinion sse qui ki rompait. — Le c. féd. se fourvoyait donc étrangement sur ce point. — Nous croyons que la Frce avait raison en tout cas sur la question de loi applic. Les paiments faits depuis la date où remontait la fte devaient être annulés en Sse, puisque telle était la conséquence du jug. déclaratif fïs. dans lequel la date de la liquid. entrait conome une partie du dispositif, et dont personne, semble-t-il, ne contestait la régularité au point de vue de la comp. — Toutefois, la question de savoir si les juges fi*s étaient comp. pour condamner le cr. sse était beaucoup plus douteuse. — Il y avait d'un côté l'attribution de comp. de l'art 59 code de proc. frs, fortifiée encore par la clause peu claire de l'art 4 du traité, et de l'autre, la disp. de l'art. 3 du même acte, nullement déclarée abrogée en matière de fte. — Dans cette cire, nous ne saurions taxer de mal fondé le reftis des aut. sses d'exécuter le jug. de condamnation. — Mais, nous estimons que celui ouvrant la fte devait être exécuté, et que, une fois l'exéq. obtenu, l'action portée devant le juge du dom. du cr. payé prématurément devait être couronnée de succès. — En deux mots, la Frce avait raison sur le fond du droit et tort quant à. la comp. de se^ trib., non pas en tant qu'ouvrant la fte sous sa loi, mais en tant que condanmant le déf. sse en applic. de l'art. 59. — Cette dernière disp. nous semblait écartée entre les deux pays.

Commentaire 72, nous pensons que le trib. comp. demeure libre à l'égard de la loi à choisir. — Mais la loi de la fte est plus naturellement applic. que celle du déf. ^ — Gurti ne dit rien sur cette question.

Ce qui précède est applic. à Vaction paulienne, qui rentre dans les termes de l'art. 7.

698* La masse peut-elle, par une action directe, attaquer le cr. indûment payé, sans avoir au préalable obtenu l'exéq. dujug. déclaratif? — De même que la c. de Neuchâtel l'a prononcé sous l'empire du t. de 1828 (arrêt de 1863, ZeUschHft 1867, H, 46), nous croyons que la masse a cette faculté, quitte à produire dans l'instance le jug. de fte comme un moyen de preuve. L'art. 7 lui donne manifestement ce droit, en exigeant d'elle qu'elle ouvre une action, tandis que, suiv. l'art. 6, le syndic est dispensé de cette oblig. dans la poursuite des déh. du failli, mais astreint par contre à demander l'exéq. de la déc. ouvrant la liquid. — La masse fera toutefois mieux de demander l'exéq. préalable.

Quant aux actions dans lesqueUes la masse est, non pas dem. mais déf,, eUes pourront souvent être intentées au for de la fte. — Nous ne disons pas devront, parce que la masse serait fondée à réclamer le respect de la comp. territoriale dans les cas où les art. du traité lui accordent ce droit. {Sic en substance Brocher, Commentaire 72.)