La question de savoir quelle est la conséquence du dé

1 L'institut de droit intem. semble s'être inspiré de consid. analogues en émettaotf à Bruxelles, le vœu que le mariage déclaré nul dans le pays de l'un soit considéré comme tel dans celui de l'autre époux. Kœnig, Zeitschrift 1886, 23. — M. de i^4lia demande la môme chose que nous au sujet de la nullité. V. p. 101.

2 Le 27 mai 1887, le trib. féd., Rec off. 187, a confirmé des déc. fiibourgeoises annulant pour erreur sur la personne et bigamie du mari le mariage conclu en 1870 "0 Hongrie par un nommé Pugin, fribourgeois, déjà engagé dans une précédente Qiûon, qui ne fut que plus tard rompue par le div. — Il n'y avait, il est vrai, aucune diff. de nature intem.

faut de production de la déclaration prévue à Fart. 37 4® al. de la loi féd. ne doit pas être confondue avec celle de la validité d'un mariage contracté en Sse par des étr. contrairement aux disp. de fond de leur loi nationale. — M. de Salis, 41, parait s'approprier sur la 1»® question la solution de M. Mentha, De la célébration du mariage en droit féd.^ Revtœ judiciaire de Lausanne 1887, 65, suiv. lequel l'absence de la déclaration ne constituerait pas un vice essentiel. — M. de Salis, d'ailleurs, énonce formellement cette théorie à propos de la disp. de l'art. 31 al. 4, dans sa note de la p. 105, tout en admettant que l'on peut différer d'opinion sur ce point. — Quant à nous, nous n'hésitons pas à décider que l'absence des deux déclarations, qui en pratique n'en font qu'une seule, n'est aucunement un vice de nature à permettre l'annulation de l'union. KUe ne constitue qu'un obstacle prohibitif.

Mais, la question de savoir si le mariage célébré entre étr. contrairement à la légisL de leur état est nul ou non est autrement importante. — Il est impossible ici de ne pas distinguer ce qui a trait à la forme de la célébration (interv. de l'officier de l'état civ., proc. matrim. en général) de ce qui appartient à la capacité même des parties, aux empêchements à raison de la parenté, de l'alliance, du caractère ecclésiastique de l'un des conjoints, etc. — Selon nous, tout ce qui relève de la proc. sera valable moyennant le respect de la loi féd., et malgré le désaccord de la législ. étr., mais nous avons cherché à établir que l'aptitude à se marier dépendait aussi de la loi nationale des conjoints (n" 35). Si, à ce point de vue-là, l'union n'est pas régulière selon les deux lois féd. et étr. à la fois, elle sera susceptible d'être annulée, moyennant du reste l'observ. de la disp. de l'art. 5(>, c'est-à-dire la promesse que la nullité sera reconnue par l'état des époux.

L'art. 56, d'ailleurs, ne distingue absolument pas entre les différentes causes de nullité, entre celles résultant de la violalion de la loi étr. et celle découlant de la violation de la législ. féd. — De là la question de savoir si le trib. du jug. doit écarter l'action dans les deux cas, tant .qu'il n'a pas sa conviction faite sur la recon. de la sentence à Tétr. — En d'autres termes.

l'art. 56 est-il appiic. dans l'hypothèse aussi où le mariage, valable d'après le droit étr., a été conclu en contravention à la légisL sse? — M. de Salis, 43, s'appuyant sur les termes de la disp., décide que l'on doit observer l'art. 56 dans le cas même où il s'agirait d'un empêchement absolu d'après la législ. féd., celle du mariage [trotz dea streng territorialen Charakters fines solchen EheerfordeniissesJ. Suiv. lui, par ex., les mariages, interdits par la législ. féd., entre un oncle et sa nièce, ou sans le consentement des parents, ne peuvent être attaqués en nullité en Sse même s'ils sont valables d'après le droit étr. des époux. — Nous appliquons ici la distinction faite plus haut au sujet des unions nouées en violation du droit étr., et nous donnons dans les ex. cités la même solution que M. de Salis, parce qu'il s'agit de questions de capacité. — Mais, comme le même auteur, p. 41, et comme M. de Wyss, nous astimons que s'il s'agit de faire constater la nullité, ou la non-existence d'un mariage à raison d'un grave vice de forme (absence d'interv. d'un officier de l'état civ., incomp. de ce fonctionnaire, etc.), le Irib. sse peut et doit retenir la dem. sans se préoccuper de la législ. étr. — La législ. féd. n'a pas fait cette distinction d'une manière expresse; mais elle est imposée par la nature même des choses. — Il y a Jà une question d'intérêt public manifeste, chaque fois au moins qu'il s'agirait de l'inobserv. des formalités essentielles du mariage d'après le droit sse positif. — Et, cependant, la question reste extrêmement délicate. — Les lois américaifies des Etats-Unis, par ex., admettent la validité des unions purement consensuelles, convenues sans l'interv. d'aucun prêtre, ni d'aucun fonctionnaire public. Comme le dit Uurent à propos du test, olographe, on peut soutenir que l'acte n'a rien de local, qu'il n'est pas subordonné à l'observ. des formes publiques d'aucun pays. Est-ce que les juges sses pourraient, à cause du dom. des époux en Sse, annuler un semblable mariage qui serait certainement estimé tout à fait valable en Amérique ? — Nous conservons un doute à cet égard.

71. Supposons maintenant que le mariage entre étr. est intervenu à Vétr. — Ici, se présente l'art. 54 de la loi féd., ainsi

conçu ; Un mariage contracté à Uétr, sous V empire de la légisL qui y est en vigueur ne peut être déclaré nul que lorsque la nullité résulte en même temps de la légisL étr, et des disp. de la présente loi. — De môme que M. de Salis 45, nous appliquons cet art., qui ne contient aucune distinction, aussi aux unions hors de Sse des étr,, de même qu'à celles des sses. — Les mariages entre étr. à Tétr. peuvent donc être annulés en Sse. Il faut relever cette comp. accordée formellement aux trib. de la conféd. ; la loi féd. n'a donc nullement consacré sur ce point la théorie que seuls les trib. nationaux seraient en mesure de prononcer sur les questions d'état intéressant leurs ressortissants. — Mais, la nullité ne peut être décidée en Sse par le trib. du dom. que moyennant le concours des deux législ. — Gela n'est nullement étonnant puisque la const. féd, art. 54 exige que l'on reconnaisse la validité des mariages conclus à l'étr. par das sses d'accord avec la législ. étr., mais en violation du droit de la conféd. — Il y a en ce qui concerne ceux à l'étr. des étr. eux-mêmes un a fortiori qui a trouvé sa consécration à l'art. 54 de la loi.

72. Notons, enfin, qu'à l'égard d'époux sses ou étr., peu importe, la question de i*ég. matrim. est absolument indépendante de celle de div., sauf au point de vue de la comp. En vertu de l'art. 4-9 de la loi féd., le trib. sse appelé à trancher la question de div. pourra et dwra même constamment liquider celle des intérêts pécuniaires. Souvent, la législ. applic. sera celle du cant. où le procès aura lieu ; mais il se pouira que ce soit une autre loi. L*art. 49, en parlant de la légi'il. du cant. à la jund. duquel le mari- est soumis a, ou bien voulu dire que le débat pécuniaire relevait du droit cant. non du féd., ou bien entendu renvoyer à la loi quelconque, celle du cant. d'origine, ou du dom.. ou du contrat, etc., à laquelle dans chaque cas particulier l'époux serait trouvé soumis. Il ne nous semble absolument pas avoir comme effet d'imjmser l'applic. de la loi du cant. du div., ou de la sép. de corps, pas plus que celle du cant. d'origine ou du contrat. Rien n'indique que le législ. féd. ait cru trancher en cette disp. la grosse question du rég. matrim. en droit interc. privé. Tout fait croire, au contraire, qu'elle est absolument ré-

MARIAGE lOî)

servée, sauf la consécration de la comp/ Ce qui paraît le plus probable en cette matière, où tout est malheureusement conjectural et nébuleux, c'est que le législ., se reportant à l'art. 43, a voulu, tout en attribuant comp. à la jurid. du dom. ou de l'origine, selon que Tune ou l'autre serait saisie, reconnaître aussi à chacune d'elles le droit, sans lui en faire un d(*voïi\ de soumettre à sa loi le fond de la question de fortune. Les chambres n'ont pas cherché plus loin malice. — Tout ce que nous venons de dire est n fortiori applic. aux étr. divorcés en Sse. Rien n'empêche le trib saisi de leur appliquer quant aux biens leur loi nationale, ou celle d'un tiers état à l'empire de laquelle ils auraient manifesté l'intention de soumettre leur union. — En somme, l'art. 49 n'est guère qu'attributif de comp. Nous ne pouvons pas le démontrer rigoureusement ; mais il est encore plus diiï. de prouver le contraire. Or, il faudrait le faire pour imposer l'applic. exclusive de la loi du cant. du div., c'est-à-dire de celui du dom. au moment de l'action. — Ce rég., en effet, serait absolument contraire à tous les principaux systèmes, d'ailleurs si différents, soutenus à propos du règlement interc. ou intern. des conv. matrim. — (V. notre chapitre sur ce sujet.)

Séparation de corps. — 73. Une dernière question se présente à l'égard des êtr, en Sse, celle de savoir s'ils peuvent y obtenir une sép. de coi^s perpétuelle, malgré le fait que la loi féd. a repoussé cette institution en ce qui touche les sses.

Avant la promulgation de la loi féd., il est certain que les jurid. cant. pouvaient librement admettre ce mode de relâchement de l'union matrim., suiv. leurs lois ou les principes de leurs jurisp. Les trib. de Genève, oîi régnait selon le code civ. frs primitif la sép. à côté du div., prononçaient la \^^ sans diff. entre

1 M. de Wyas, dan.s la ZeUschrifl XX, 26, critique l'art. 49, qu'il considère coramr iaconstitutionnel (?) c'est-à-dire contraire à l'art. 46 do la const. féd. (applic. aux nlations interc. comme règle de la loi du dom.). Nous ne comprenons pas cette crii.'iue. Comme le reconnaît M. de Wyss, c'est le trib. de l'art. 43 (dom. où origine) qui •"t comp. en matière pécuniaire ; et, quant à la loi applic, ce pourrait «fort bien être "•Dstamment celle du dom. on vertu de l'art. 46, s'il avait cette portée. Il n'est au- ' anement inconciliable avec les art 43 et 49. - M. de Wyss se trompe parce qu'il identiflo à tort les deux questions de comp. et de législ. - D'ailleurs, nous maintenons que celle-ci pout être celle de Torlgine ou du contrat, etc. — En outre, l'art. 4**. •emporte des exceptions et, surtout, il ne doit être considéré que comme ujhpierre d'attente, ainsi que l'a constamment décidé le trib. féd.

époux frs. Le 24 déc. 1875, c'est-à-dire 7 jours avant l'entrée en vigueur de la loi sse unifiée, la c. de Genève rendait encore un arrêt conforme/

Plus tard, le 5 avril 1876, le grand conseil de ce cant., désireux de mettre en harmonie sa législ. avec la loi féd., adopta une loi sur l'état civ. et le mariage avec l'art. 125 suiv. : Lorsque les époux sont ressortissants à ini état qui tie reconnaîtrait pas le jug. prononçant le div., les trih. pourront prononcer la sep. de coï'ps pour une durée illimitée. — Evidemment Genève voulait continuer à pouvoir séparer de corps les nombreux frs fixés sur son territoire. — Une année plus tard, le trib. féd. décida dans un important arrêt Vouga (15 juin 1877, Rec. off, 373) qu'un époux jise ne pouvait conclure à la sép. de corps que subsidiairement à sa dem. en div., et qu'en aucun cas le relâchement de l'union ne devait être permis pour plus de 2 ans (art. 47 de la loi). — Il semble, en effet, incontestable que le législ. sse comme celui de l'Allemagne n'a entendu permettre la sép. que comme un stage tempoi'aire, une sorte de temps d'épreuve.

Quelques jours après l'arrêt Vouga, le 11 juin 1877, la dame Surrugues, frse établie à Genève, forma devant le trib. de cette ville une action en sép. fondée sur l'art. 125 de la loi genevoise citée. Les trib. de 1»'^ et de 2© instances admirent la dem.* — Chose curieuse ! La cour, qui, dans l'alT. antéiieure à l'entrée en vigueur de la loi féd. avait à tort quitté le terrain du droit genevois et parlé de tout, même de la loi de Moise, ne mentionne pas même dans son 2® arrêt l'art. 125, qui seul pouvait légitimer sa déc. î A propos de la comp., elle invoque le droit de souv. de chaque état sur les personnes de son territoire, interprète le t. de 1869, prétend que, sauf les art5 et 10, cette conv., notamment dans son art. 2, lui conférait jurid., puis sur la question de loi applic. argumente de l'art. 3 du code civ., du principe du statut person-

1 Gas. des trib. sses 1876, V2iS. - Cette déc. ohI fort dt-fi^-tucuso, on co (juVllc s'appuie sur l'art. 46 de la const. féd., dépourvu d'effet tant que la loi féd. n'avait pas été rendue, et en ce qu'elle invoque à tort l'art. !•' du t fr.-sse du lô juin 18C9, restreint aux dem. personnelles et mob. entre frs et sses. — La cour genevoise no pouvait asseoir sa déc. que sur des principes généraux et l'art. 3 du code civ. — L'autour anonyme d'un art., ihid. 189, tombe dans une erreur encore plus lourde eu prêtant de l'importance en la matière au t. fr.-sse d'étfib. de 1864.

2 Journal de Genève 1«' mars 1878 ; Gaz. des trib. frs 25 et 2C fév. 1878. — Le jug. est du 21 sept. 1877, l'arrêt du 21 janv. 1878. - V. Pilicier 142.

nel, de la loi féd. et de raisons d'équité, même de nécessité. — Il est évident qu'elle devait purement et simplement appliquer l'art. i25 de la loi de son cant., quitte à montrer qu'il était conciiiable avec la loi féd.

La c. féd., saisie à son tour du même différend, et le résolvant par arrêt du d8 oct. 1878, Rec. off. C62, discute la question d'une manière approfondie, et arrive à la conclusion que l'art. 125 genevois ne pouvait subsister à côté de la législ. unifiée delà Sse : « Les ' prescriptions relatives à l'une des institutions les plus importantes de la sté humaine portent au l^r chef le caractère de

< disp. impératives d'ordre public, applic. sans distinction par i les aut. judiciaires de l'état qui les a proclamées. En n'admet-

- tant dorénavant que l'action en div. et en nullité, le législ. sse est parti de la conviction qu'une sép. de corps illimitée, ayant pour effet de perpétuer en droit une association deve-

- nue impossible et un lien conjugal détruit en fait, est incompatible avec les piincipes d'ordre et de moralité à la base de l'état. La sép. de 2 ans, prévue à l'art. 47 de la loi, n'est

< qu'un état transitoire et provisoire destiné à conduire nécessairement soit à la restauration, soit à la dissolution complète

- du lien conjugal, et n'a dès lors rien de commun avec la sép. ? illimitée. Il s'ensuit que, dans aucune cire, le juge sse ne

- peut être admis à se nantir d'une dem. tendant à faire introni-

- ser, même entre époux étr., un rég. que le législ. féd. a définitivement repoussé... Il ne se justifierait du reste à aucun

^ point de vue de faire revivre, à titre de privilège et au bénéfice d'époux étr., une institution que le législ. de 1874 a estimé ^^ devoir abolir sur tout le territoire de la conféd. »^

Nous adhérons à la doctrine de la c. féd. Gomme elle, nous pensons que le législ. sse n'a pas entendu, pour le motif exposé, tolérer en Sse le prononcé d'une sép. perpétuelle. Quoique la loi ne le dise nulle part expressément en ce qui concerne les étr., nous croyons que l'art. 56, muet sur la sép.y est conçu dans cette idée. Il faut donc s'incliner devant l'intention très probable du législ., comme on le ferait devant un texte. — D'autre part,

1 Nous verrons plus loin la partie de l'arrêt qui vise l'applic. prétendue du t. fesse de 1869.

.4<J6 CHAPITRE DEUXIKMK

nous blâmons sur ce point la loi. — Pourquoi empêcher les étr. auxquels l'art. 43 applique aussi le principe de la comp. du dom., d'obtenir en Sse ce qu'ils obtiendraient aisément des trib. de leur pays? — Aussi longtemps que Ton ne dissoudra pas d* office le mariage de ceux qui habitent la Sse, après avoir été sép. de corps devant leur jurid. nationale, ou qu'on ne les expulsera pas, l'on ne saurait prétendre que la perpétuité de leur sép. « est incompatible avec les principes cl* ordre et de moralité à la « hase deVétat ». Ce sont là de grands mots qui ne signifient pas grand'chose. — Or, personne ne songe à aller jusque-là, pas plus que l'on ne contraint les époux sses désunis et vivant de fait sép. à demander le div. — De même que M. Piliçier 144, nous trouvons inexact et mauvais le dernier passage cité de la déc. — D'ailleurs, ces mêmes étr., dont plusieurs en fait ei' en droit, n'en déplaise au trib. féd., continuent à vivre en Sse sous le rég. d'une sép. permanente intervenue dans leur pays, auraient pu recevoir la faculté de la réclamer de la jurid. sse sans qu'il y eût là rien d'extraordinaire. — Il arrive de plus en plus fréquemment en effet dans le droit intern. que les étr. sont soumis à une autre législ. que les nationaux. Cela est le pain quotidien de notre science. L'on aurait pu et dû, à notre avis, admettre exceptionnellement la sép. entre époux autorisés à la demander selon leur loi nationale. L'essentiel est que celle-ci soit respectée. — Nous approuvons le dispositif de l'arrêt, tout en en critiquant quelques considérants, et en blâmant surtout la loi.