ARTICLE 43 DE LA LOI FÉDÉRALE

74. Le texte frs de cet article est le suiv. : l.es acti&ns eu div. et en nullité de mariage dowejil être intentées devant le tnh. du dont, du mari. Est résen^é le recours au irib, féd, en conformité de Vart, "29 de la l. sttr V organisation judiciaire féd. du 21 juin i874. — A défaut d'un dom. dans la conféd., V action pttU être intentée au lieu d'origine (bourgeoisie) ou au dernier dom. du mari en Sse. — Avant l'entrée en vigueur de cette législ., liberté absolue appartenait aux cant. de reconnaître ou non la dissolution du mariage de leurs nationaux à Tétr. — La question est aujourd'hui de savoir si l'art. 43 a un effet à l'étr., et quel il serait. Elle est essentiellement une question de comp. ; mais, si la disp. ordonne aux sses ou leur permet de porter leur dem. devant la jurid. étr., il est certain que celle-ci pourra en tout cas (peut-être même di*vra) appliquer sa loi.

Nous n'avons aucune information sur la genèse de l'art, féd. Trois opinions sont possibles : L'une que l'art, oblige les sses à saisir la jurid. étr. de leur dom.; la 2^ qn'Ws peuvent le faire ou venir plaider en Sse ; la 3® qu'ils doivent nantir les trib. de leur état.

La 1»« opinion n'est pas soutenable au regard de la lin de fart. — Restent la "> et la 3^ interp. — MM. Barrilliet, Journal 1880, 847, Pilicier 133, et l'auteur d'un art. dans la Gaz. des trib. sses de 1876, 191, sont d'avis que le sse a le choix entre la jurid. étr. et celle de la Sse. A l'appui de cette doctrine, l'on peut observer que, d'après la loi féd. elle-même, l'époux sse peut avoir un dom. à Vétr. — Gela est en effet absolument certain aux termes du 2^ al. de l'art. 43. — Or, dit-on, la disp., fort nette, fait une di.stinction : Quand le mari est domicilié en Sse, l'action doit être introduite au dom. ; quand il l'est à l'étr., eWepeut simplement être portée à l'un ou à l'autre des fors sses, au gré du dem.; mais, elle peut aussi hors de Sse être intentée datant le trib. étr. du dom. — La loi, dans ce cas, donne une faveur, elle autorise à venii* aux deux fors nationaux, sans exclure celui à

l'étr. — M. Pilicier insiste beaucoup sur cet argument de texte, qui est en effet très puissant à l^e vue. — Mais, nous doutons beaucoup que telle ait été l'intention des auteurs de la loi. Il faut remarquer que pour eux, comme nous l'avons fait voir, la comp. juridictionnelle emportait la législative, du moins en matière de div. — Cela étant, autoriser le sse à le demander à rét. c'aurait été déclarer reconnaître par avance tous les div. prononcés à l'étr. même en oppos, à la loi sse. — Cette conséquence absolument certaine de la théorie que nous avons exposée fait douter de son exactitude, et cela d'autant plus que le terme de j^f'^^t s'explique fort bien par le choix donné entre le for du lieu d'origine et celui du dernier dom. en Sse. La loi a voulu, semble-t-il, dire : « L'action peut, au gré du dem., être portée, etc. » ^ L'expression se comprend ainsi d'une façon toute naturelle, et le choix n'est laissé que dans les limites de l'alternative légale. Le soin même mis par le législ. à rendre comp., à côté du for du lieu d'origine, celui du dernier dom. en Sse paraît plutôt supposer l'exclusion de celui du dom. étr. La loi féd. n'a pas été faite avec un soin suffisant, et les termes n'en ont pas été assez constamment pesés, pour permettre d'accueillir une théorie, difficilement imputable en soi au législ., sur le fondement d'un seul mot explic. autrement et au moyen d'un raisonnement à base aussi étroite. Si la loi, en cet art., autorise la Sse implicitement à ouvrir la contest. à l'étr., elle ordonne par là-même à la jurid. sse de reconnaître le jug. Or, c'est cela qui a été peu probablement voulu par le législ. féd., le même qui, en adoptant l'art. 56, a voulu empêcher les juges sses de prononcer un div. violant la loi des époux étr. — Ne faut-il pas supposer que les chambres ont entendu laisser aux aut. sses le même droit de repousser une sentence en div. contraire à la loi féd., celle des conjoints ?

Nous avons entendu un jurisc. soutenir que le juge de chaque cant. sse consentait le droit de s'incliner ou non devant le jug.

1 II no faut jamais dans une loi employer le mot peut, pourra^ etc., sans être sûr qu'il ne tolère aucune double entente. Le législ. fra dans la loi de 1884 sur le div. a fait cette même faute, en parlant de la conversion de la sép. de corps on div. — Certains trib. ont dit que, les cii'c. de l'art, existant, les juges devaient, d'autres, plus justement, qu'ils pouvaient accorder la transformation.

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élr., et que, dans i'interp. combattue par nous, la faculté laissée implicitement au dem. n'emportait pas le respect forcé du prononcé en Sse. — Mais, ce point de vue intermédiaire nous semble insoutenable. Il n'y a plus de lois cant. divergentes possibles en matière de div., de nullité de mariage, etc. ; il ne subsiste plus que la législ. féd., et les lois cant. qui l'ont reproduite textuellement. Les trib. de deux cant. différents ne pourraient trancher en sens contraire par ex. la question du div. de leurs ressortissants en Frce, et cela d'autant moins que, dans l'intérieur de la Sse, la comp., en ces matières résulte du dom. exclusiv. et non du lieu dMndigénat cant.

L'on peut dire aussi, croyons-nous, que la législ. qui organise un système de comp. à propos d'une catégorie spéciale d'actions exclut tous les fors qu'il ne consacre pas formellement. Il semble di(T. d'en admettre d'implicitement reconnus. Et, cette observ. a encore plus de force dans la question du div. ou de la nullité de mariage que dans toute autre. La loi, en ces matières rigoureuses, prohibe souvent ce qu'elle ne permet pas. Nous avons vu qu'il en était ainsi à l'égard de la sép. de corps des étr. en Sse (n^ 73) : nouvel argument important en notre faveui*. — Ensuite l'art. 43, en ne parlant que du div. et de la nullité de mariage, est bien inspiré de l'idée qu'il ne s'agit que de la législ. tnalrim. sse. Autrement, il aurait dû mentionner la sép. de corps, que. dans la théorie de nos adversaires, l'époux sse n'a certainement pas la faculté de demander à l'étr. — Il en résulte que <'ette théorie est obligée de faire une distinction, très défendable assurément en elle-même, mais n'ayant probablement pas été entrevue par les chambres féd. ni les auteurs du projet, entre le div. et la sép. demandés par un sse à Vétr,

Enfin, un argument qui doit faire pencher la balance en notre faveur est celui-ci : Dans la théorie de nos contradicteurs, l'époux dem. pourrait à son gré déterminer la législ. applic. à son procès en ouvrant le débat en Sse ou à l'ét., et même le mari serait maître de porter une grave atteinte au droit de sa femme, en choisissant la plus favorable pour lui de toutes les lois étr., puisque pour le législ. sse la jurid. entraîne le droit applic. — Impossible de se dérober à cette conséquence, autrement qu'en obligeant les juges sses à ne donner suite qu'aux jug. conformes

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à la loi féd. — Cette théorie-là est celle que nous voudrions voir adopter entre tous les états; mais, encore une fois, la disjonction de la comp. et du droit sur le fond n'était point dans l'esprit des législ. ; et, dans la supposition où ils auraient autorisé l'ouverture de l'action à l'étr., ils devraient être présumés avoir ordonné de reconnaître le jug. contraire au droit sse: résultat qu'ils ne peuvent avoir voulu. '

75. Nous avouons, en terminant, que la question est délicate : Notre opinion nous semble simplement la plus probablement consacrée par la volonté législative. ^ L'on pourrait hésiter surtout dans le cas où le trib. étr. aurait prononcé le div. en faisant apphc. de la loi féd. — Même alors, nous nous prononcerions pour l'irrégularité de la déc. — En efïet, il ne s'agit pas d'une question de législ., mais bien de comp., et c'est cette dernière qui nous semble refusée à la jurid. étr. D'ailleurs, nous croyons impossible d'admettre selon la législ. appliquée une distinction que la loi féd. ne fait sûrement pas, quelque interp. qu'elle doive recevoir.

Le trib. féd. n'a pas encore eu à se prononcer sur cette importante question. Le c. d'état de Saint-Gall a paru admettre que l'art. 246 du code de proc. de ce cant. déclarant exécutoires les jug. étr. à condition de réciprocité pouvait s'appli-

1 L'on a souvent parlé des div. secrets de llUinois, où l'époux déf. peut être sép. sans avoir été entendu, ni même avoir été informé de l'instance. Le 17 janvier 1888, la c. d'appel de New-York a considéré qu'un div. semblable était non existant dans son ressort malgré la disp. de la const des Etats-Unis disant que dans chaque état on doit ajouter foi entière aux actes jmbUcs et aux proc. judiciaires d'un autre état. — Journal 1888, 691. — Nous reconnaissons que dans la théorie de nos adversaires on pourrait en Sse refuser de prêter le moindre égard à des jug. semblables rendus sans le respect des formes élémentaires de la proc. civilisée.

2 M. Pilicier, 134, voit un argument en sa faveur dans des citations d'opinions du it. féd. (rapp. 1884, 20, et rapp. 1882), suivant lequel l'art. 43 autorise la possibilité (7J de porter l'action en Sse, etc. — Mais, il no s'agit justement que de la faculté pour le sse domicilié a l'étr. de plaider dans son pays. Le c. féd. ne dit pas un mot de la jurid. étr., et ce n'est nullement lui « faire injure » que d'admettre qu'il dit petit quand il faudrait plus exactement dire doit. Les citations prouvent plutôt pour nous. - V. au surplus la vraie opinion du c. féd., p. 88. C'est la nôtre. — M. de Salis a publié dans le Journal 1889, 410, un art. intitulé : De la faculté pour les époux sses de plaider en div. ou en nuUUé d£ mariage devant des trib. étr. — Le prof, de Bâle, maintenant l'opinion soutenue dans son mémoire couronné de 1888, conteste la doctrine qui refuse aux sses les droits en question, et s'attache èi, critiquer les passages à cet égard du rapp. du c. féd. pour 1887, n«» 27 ; il mentionne le fait que la commission du c. nat. n'a pas approuvé la théorie de M. Ruchonnet, FeuiUe féd. 1888, TTI, 249, mais que cet homme d'état l'a maint^înue dans la séance du 6 juin 1888.

(|uer au jug. de div. intervenu entre deux de ses ressortissants en Allemagne (trib. féd., Manogg 26 déc. 1884, Rec. off, 479). La c. de Zurich, dans son arrêt du 6 sept. 1883, Revue \^ 91, a été d'avis que la réciprocité pouvait être garantie à TAUemagne. D'autre part, les trib. de Genève, sans s'inquiéter de l'art. 43, et confondant la loi avec la comp., paraissent d'avis que seuls ils peuvent divorcer leurs ressortissants (trib. civ. de Genève 9 déc. 1882, et 1*»* sep. 1885, Semo'me judiciaire 1883, 132; 1886, 583). — Ils devraient ne justifier cette opinion que par le sens de l'art 43.

Rappelons, en terminant, après l'exposé de cette pratique assez discordante que, suiv. nous, les aut. sses doivent tenir pour irrê- ^^uliet^s le^ jug. de div. obtenus par des sses à l'étr., bien qu'en conformité de la loi sse elle-même, ou, tout au moins, doivent les apprécier ainsi quand la question de la validité se présente (levant elles. Nous n'allons pas jusqu'à dire qu'elles doivent d'office et même en l'absence de toute critique les considérer comme non avenus. En tout cas l'exéq., s'il est demandé, doit en être refusé. Nous sommes ici en contradiction, sur le terrain du droit positif, avec MM. Barrilliet, Jo«m«/1880, 381,etPilicier 140, qui estiment tous deux que le tiib. .sse doit accorder l'exéq. du jug. étr. sous ces conditions : « dom. des époux dans le « ressort du trib. étr. et div. prononcé conform. à la loi sse. » *

- M. de Salis ostime que l'art. 4:3 a voulu donner aux s.sefl seulement une faculté' sans leur interdire de s'adresser à une jurid. étr., et qu'il n'y a pas de liaison nécossaire entre le cas du div. d*étr. en Sse et celui du div. de sses à l'étr. — Nous sommes pour la loi i\ venir de l'avis de M. de Salis, mais no croyons pas que le législ. féd. ait entendu le consacrer. — L'auteur admet aussi que l'art. 15 du t. de 1869 oblige les aut. sses à reconnaître la validité des jug. en div. prononcés en Frce entre époux sses, s'ils le sont pour des causes de la loi féd. — Mais il croit à tort que la jurisp. free la plas récente refuse constamment le div. entre étr. - V. note ci-dessous.

1 N'eus ne pouvons parcourir tous les états pour examiner leur jurisp. à l'égard du div. ou de la sép. de corps des étr., et nous renvoyons à l'étude très complète à «•et égard, mais pour la période avant 1877, qu'a faite Pillcier. — Donnons cependant les plus récents renseignements que nous ayons sous la main : — En France, depuis la 1. de 1884, les cours ftses, qui reconnaîtraient peut-être plus diff. le droit des trib. étr, de divorcer des/r.ç (v. p. 91), ont plusieurs fois prononcé le dit^. entre ftr.

- V. l'arrôt de Lyon du 23 fév. 1887, Journal 1887, 469, et celui de Dijon du 7 avril 1887, tbid. 1888, 87. — Dans cett* dernière déc. il est dit qu'en principe les trib. frs ne doivent pas demeurer nantis d'une dem. entre deux étr. dont l'un soulève l'oxception d'extranéité, mais que ce principe souffre une exception quand le déf. excipant de Tincomp. ne démontre pas avoir conservé à l'étr. son dom. et môme sa nationalité. D 8'agis.sait d'allemands fixés en Frce. — A Paris, il y a désaccord dans la jurisp. — La 4* chambre du trib. civ., suivie par la c. d'appel (arrêt du 12 juillet 1889), a plusieurs fois prononcé son incomp., le droit de demander le div. étant