C. — Interve7itt(yn d'un tiers catit

Sans fournir aucune règle générale de solution, le trib. féd. s'est tiré d'embairas dans un cas (Lamarche 6 déc. 1879), en commettant une pétition de principe, et dans un autre (Troxler 28 fév. 1885), en admettant une sit. fictive des biens.

CRiTiQLTE DES ARRÊTS FÉDÉRAUX. — 106. Quo vaut maintenant, à Végard du droit positif exclusiv., le système du trib. féd.? — D se distingue par la restriction très grande des droits du cant. d'origine, quand celle-ci ne concourt pas avec la sit. des biens, et par l'extension considérable des comp. de l'état du dom,, qui est souv. à l'égard de la personne, abstraction faite de sa fortune, et qui peut tenir en échec sans donner de motif tout autre cant. que celui de la sit. des biens, même quand il n'y a aucun conflit d'assistances légales.

Malgré le respect que nous avons pour les arrêts, le plus souvent remarquablement motivés, de la c. féd., nous n'iiésitons pas à blâmer sa jurisp. en matière tutélaire quand elle est arbitre entre cant. souv.

D'abord, quand il s'agit de Vadmin. de biens appartenant à un incapable, il y a une contradiction manifeste entre les considérants de plusieurs arrêts et leurs dispositifs. — Les motifs de la déc. insistent sur la comp. du cant. du dom., et le dispositif prononce en faveur de celui de la sit. — Le plus souvent, presque toujours peut-être, il est vrai que c'était là un seul et même état ; les biens on le bioi se trouvaient dans le cant. du dom. — Voilà ce qui a égaré parfois le trib., et ce qui l'a amené à ne pas prendre la cire, de la sit. comme motif unique de sa déc, ainsi que cela aurait dû être. — Nous reconnaissons que dans l'arrêt du 15 fév. 1878, par ex., rendu en une aff. où le

dom. était en collision avec la sit., la cour a justement prononcé en faveur de cette dernière. — Mais toujours est-il que, dans d'autres cas, même en rendant un bon arrêt, les juges féd. l'ont mal motivé. Ds ont eu tort, car dans ces manières si délicates, la moindre erreur est exploitée, perpétue les discussions, et souvent une faible divergence au début d'avec la vérité conduit à des faussetés dangereuses dans les conséquences ou les analogies.

Si d'ailleurs le trib. féd. a bien fait dans nombre de cas de conflits de proclamer la comp. exclusive de l'aut. de la sit., il a commis dans l'afT. Béguin la faute expliquée par les cire, de la cause de faire primer la comp. territoriale du cant. d'un imm. par celle du dom. -^L'équité se trouvant dans le cas particulier en conflit avec le droit positif, le trib. féd., le voulant ou non, a passé par dessus ce dernier.— Nous croyons réellement superflu d'insister pour justifier le principe qu'en l'absence d'adhésion au concordat, chaque cant. a le droit souv. incontestable de frapper d'une interdiction, mais seulement à pro'pos des biens sis dans les limites de son territoire, un sse même ressortissant et habitant d'un autre état. — C'est de la pure réalité. — Au point de vue de la loi à venir, nous répudions absolument une doctrine semblable. — Mais il ne s'agit pas de rechercher ce qui serait bon. La seule chose à faire est de reconnaître l'effet tout naturel de la souv. cant. sur les biens meubles et surtout imm. du territoire. — Cette souv. a été mieux respectée dans l'afl". Siméon. La c. féd. a du moins autorisé l'état de la sit. à administrer les biens englobés dans ses frontières.

L'arrêt Béguin mis à part, nous proclamons encore une fois que les dispositifs des arrêts féd. ont reconnu très généralement TefTet de la comp. du cant. de la sit. des biens.

107. Mais la c. féd. nous semble avoir grandement méconnu le principe de la souv. territoriale, qui est la règle unique en dehors du concordat, en accordant à l'aut. du dom. une comp. exclusive pour l'organisation de l'assistance en général quand elle n'est pas en relation directe avec des choses situées dans un autre état. — C'est ici une conséquence du faux principe du dom. adopté par le trib. quand il insiste sur la comp.

(tu Wohnoriskanton. — Or, il est d'une importance capitale de reconnaître et de proclamer qu'en droit positif et dans le cas de canflit entre cant. non liés par le concordat, le dom. ne peut fonder aucune comp, s'imposant en dehors du cant. où il se trouve exister, — Le trib. féd. s'est à cet égard contredit quelquefois de la manière la plus bizarre et cela dans le même aiTêt, — Par ex. dans l'aff. Béguin, après avoir lui-même dit qu'en l'absence d'une loi développant le principe de l'art. 46 const. féd., c'est-à-dire le principe du dom., chaque état pouvait appliquer sa législ. aux pei'sonnes et aux choses du territoire, il accorde des droits généraux de tut. au cant. du dom., à l'exclusion de celui de la sit. !I — C'est méconnaître absolument la souv. cant. au profit du cant. du dom., quand l'état de la sit. invoque la sienne, alors que le même trib. restreint arbitrairement la comp. du cant. d'origine, en l'absence de collision, toujours dans l'avantage de celui du dom. !

Nous affirmons que l'état du dom., quand il y a conflit, n'a pour cette seule raison de l'existence du dom. aucune comp. extra-territoriale, cela parce que le respect du dom., pas plus que celui de l'origine, n'est obligatoire entre états demeurés en dehors du concordat. — Nous veiTons que cela a fini par être reconnu en matière de suce. — Dans le débat entre le cant. du dom. et celui de la sit. des biens héréditaires, c'est le dernier seul qui l'emporte, à raison de la souv. sur les choses. — Il doit en être absolument de même en matière tutélaire. Si, dans un cas de conflit véritable, un sse interdit dans l'état de son dom. fait personnellement un acte civ. dans un cant. dont la loi ordonne de le considérer comme maître de ses droits, la validité de l'acte sera à l'abri de toute contest. de la part des aut. du dom. — Et même, dans le débat entre le cant. du dom. et celui de la simple résid. ou même présence de la personne interdite dans l'un, considérée comme libre de tut. dans l'autre, ce sera toujours le 2^ état qui devra recevoir gain de cause dans ses limites territoriales exclusiv., cela va sans dire. — Dans tous les cas, en effet, où les deux ou trois cant. en présence ne sont pas tous ralliés à la théorie domiciliaire, le dom. légal des personnes n'est aucunement à prendre en consid., mais uniquement les cire. suiv. : sit. des biens, lieu de la passation ou de la con-

tractation de tel ou tel acte, présence corporelle de la personne, etc., c'est-à-dire exclusiv. les cire, offrant une prise directe, matérielle, à Texéc. de la loi. — Le dom. n'est d'aucune conséquence dans le débat entre deux cant. souv. dont l'un ne le reconnaît pas comme déterminant. — Pourquoi cela? — Parce que le dom. n'est pas un fait tangible, dépouillé d'enveloppe juridique ; c'est un fait créé par le droit, c'est l'effet d'une loi dont les solutions générales ou spéciales ne peuvent être imposées à un cant. à législ. contraire. Il fallait reconnaître la justesse de cette thèse en matière de tut., comme elle l'a été non sans peine en matière de suce.

Le trib. féd. a eu le tort d'ériger, dans un conflit de tut., la théorie du dom. en principe de droit commun déployant ses effets en l'absence d'entente interc. — Quand il n'y a aucune dérogation conventionnelle, il ne subsisté aucune autre base ferme de déc. que celle de la priae maténelle sur les choses, les actes et les personnes non pas domiciliées mais se trouvant sur le territoire. — La théorie de la c. féd. peut être bonne pour l'avenir ; elle n'est pas conforme au principe de la souv. cant. — L'état du dom. a la faculté d'agir comme il lui plaît chez lui, mais nullement en dehors, quand l'applic. externe de sa législ. se heurte à celle de l'état d'origine ou d'un autre quelconque, comme celui de la sit. des biens ou de la contractation d'un certain acte.

108. Le rég. de droit positif que 7ïous venons d'étudier est détestable ; il conduit à légitimer forcément l'interdiction dont un canton frapperait le citoyen d'un autre quand bien même la comp. résulterait de la simple apparition de l'intéressé sur le territoire, et en l'absence de tout lieu d'origine ou de dom. — Peu importe : ce système est le seul que tolère le respect scrupuleux de l'égale souv. des cant. Il sera remplacé législativement, nous l'espérons, par celui de la tut. unique à l'origine ou au dom. ; mais la c. féd. a eu tort de prendre l'idéal pour la réalité positive.

Le principe sse, qu'il importe de maintenir sans aucune réserve en matière de conflit de tut. et e)i supposant le concordat écarté, est donc celui de la sour. illimitée de chaque cant. sur toutes les

pei'^onneSy tovtes les choses et tous les actes apparaissant sur so)i ternioire, et cela même en Vahserice de toute cire, d'origine et lie dom, — C'est le principe territorial^ c'est-à-dire celui de la sit. dans sa rigueur absolue.

100. Bien qu'en désaccord avec la doctrine des considérants de certains arrêts du trib. féd., nous sommes en cette matière du même avis que la principale jurisp. sse. Mais beaucoup de jurisc, préoccupés sans s'en douter d'interpréter le droit positif dans le sens de leurs vues personnelles, hésiteront à souscrire à notre thèse. — Gela serait le cas de M. de Blonay, qui écrit p. 23 : « 11 faut admettre cependant qu'aucun état con- ' fédéré ne pourrait revendiquer la tut. de l'incapable qui serait <- simplement en séjour. Pour motiver l'ouverture de la tut. d'un

< incapable étr., il faut que celui-ci soit établi d'une façon dura-

< ble. » — Et M. Muheim, p. '244, approuve sans discussion l'aut. féd. d'avoir en 4869, dans l'afT. Spillmann, refusé de reconnaître la comp. du cant. où un jeune enfant mis sous tut. dans un autre se trouvait simplement en vacances depuis quelques jours. L'arr^é du c. féd. peut avoir été fondé dans l'espèce ; mais on ne saurait en dégager *une théorie générale contraire à la nôtre. — M. Gentet ne cite, p. i^iti, à propos de la jurisp. féd., qu'un cas qui est intern. et non interc, et il ne discute pas la question dont nous nous sommes occupé.

110« Le trib. féd., dans les considérants de ses arrêts, a donc fait pencher indûment la balance du côté du dom. lorsqu'il y avait collision de plusieurs tut. — Il a également abusivement méconnu les droits du cant. d'origine en V absence de conflit, c'est-à-dire alors qu'un seul état revendiquait le droit d'organiser l'assistance. — Sur ce point, que nous ne voulons pas examiner de nouveau et qui l'a été n® 104, c'est l'art. 61 const. féd. qui lui donne tort dans la mesure de son applic. légitime.

Quant aux cas dans lesquels le débat mettait trois cant. en

1 Rappelons encore qu'U faut distinguer ce principe de celui du dom. C'est la • onfusion facile à faire sur ce point qui a trompé le trib. féd. — M. de Blonay, p. 7, a le tort de dire que le système de la territorialité est celui qui applique à la perf^nne la loi « du pays qu'eUe habite d'une façon permanente ».

i74 CHAPITRE QUATRIÈME

présaicc, ils sont extrêmement dilY. à résoudre. En dehors de leurs territoires respectifs, tes aut. du dom. et de l'origine n'ont pas plus de droit l'une que l'autre ; et, si par ex. l'état de la sit. des biens reste neutre, l'on ne sait au profit de qui prononcer. — Dans l'afT. Béguin, la c. féd. a eu le tort de favoriser le dom., même en présence d'une revendication de comp. de la part du cant. de la sit., et nous avons vu p. 169 comment elle s'était tirée d'aff. dans deux autres différends. — Nous ne consentons pas plus à admettre une sit. fictive des biens au profit du dom. qu'à celui de l'origine, puisque tous deux ont des droits absolument égaux sur ce qui se trouve corporellement dans un 3« cant. — Si deux dem. d'exéc. de déc. étaient formées successivement auprès de Faut, du cant. de la sit., nous donnerions la préférence à la i»'e en date, en appliquant de cette façon l'art. 61 const. féd., et réserve faite naturellement du cas où le tiers cant. appliquerait un principe quelconque de sa loi lui permettant de décider entre les deux autres.

Terminant notre critique, rappelons que le trib. féd. a parfois confondu deux sortes de dom. qu'il est fort important de distinguer en la matière : Celui antérieur à la tut. et qui peut la 1*0tiver dans un cant. plutôt que dans un autre ; celui postérieur à l'organisation de l'assistance et qui ne saurait justifier à cet égard la comp. d'aucune aut., parce qu'il est précisément un effet de la législ. tutélaire appliquée, bien loin d'être la cause de cette applic. — Il est d'une extrême importance d'éviter toute confusion entre les deux sortes de dom., ainsi que nous le verrons mieux dans la suite.

ENTRE CANTONS CONCORDATAIRES

111. 11 existe entre certains cant. un c. du 45 juillet 4822 sur les tut. et curaielles {Droit public sse II, 55), qui lie encore aujourd'hui 45 états et demi-états. Ce traité est destiné à consacrer la comp. de l'aut. du cant. d'origine. — A cet effet, l'art. 4er, tout en reconnaissant à celle du dom. la comp. d'apposer les scellés et de prendre inventaire, lui prescrit de donner avis du décès du parent d'un enfant en bas âge à l'aut. du cant. dont il était

ressortissant. — L'art. 2 pose le principe fondamental que c'est au cant. dont le domicilié était ressortissant qu'il appartient de nommer le tuteur, de surveiller la gestion de celui-ci et de recevoir ses comptes, — L'art. 3 autorise dans les cas urgents la nomination au dom. d'un tuteur provisoire, avec avis immédiat donné à l'aut. de l'origine. — L'art. 4 accorde à celle-ci la faculté, dans tous les cas ou elle V estimera désirable et convenable, de charger celle du dom. de nommer le tuteur et de surveiller sa gestion. Mais, même dans ce cas, c'est toujours la législ. du cant. d'origine qui préside à Vapprobatimi définitive des acquisitions et des ventes des biens de la tut. et au règlement de la gestion de celle-ci, sauf le cas où l'aut. de l'origine demeurerait inerte. — Enfin, l'art. 5 accorde à cette dernière le droit d'interdire et de placer sous tut. pour^ cause d'imbécillité, d*inconduite ou de dissipation ses ressortissants établis dans un autre état concordataire, quitte à en instruire l'aut. de celui-ci, qui peut d'ailleurs dénoncer à l'autre les cas où l'interdiction lui paraîtrait nécessaire à cause de Vinconduite ou de la position d'un domicilié,

n est à remarquer d'abord que le concordat statue quoique indirectement l'unité de la tut. des mineurs, puisqu'il la place dans la seule comp. du cant. d'origine, sans avoir égard à la sit. des biens, pas plus des imm. que des meubles. — Sic. Muheim, 243, de Blonay, p. 36. — Si donc l'état d'origine réclame son droit et en fait usage complètement, l'aut. du dom. et celle de la sit. des biens sont absolument évincées, sauf les mesures conservatoires et urgentes avant l'organisation de l'assistance ou pendant son fonctionnement. — C'est donc la loi de l'état d'origine qui dira s'il y a ou non ouverture à tut., à qui elle appartiendra, de quelle façon elle sera organisée et administrée. — Il pourrait y avoir conflit sur ces points quand la famille aurait deux ou plusieurs cant. d'origine. Le droit de chacun d'eux serait égal aux yeux du concordat. Donnerions-nous la préférence à celui du dom., ou à celui de la sit. des biens? — A supposer qu'il fallût avoir égard à l'une de ces deux cire, nous nous prononcerions pour le dom., puisque l'acte interc. ne s'occupe que de lui et nullement de la sit. de la fortune. — Mais, nous adopterions plutôt la solution consistant à reconnaître le droit du l^r intervenant. C'est à notre avis le seul moyen juridi-

que de trancher la question, quand elle doit l'être forcément entre deux aut. possédant des droits identiques. Sans doute il vaudrait mieux préférer l'état où serait en même temps l'une des origines et le dom. ; mais, nous n'avons pas à corriger le concordat; nous l'interprétons.

L'art. 2 attribue comp. au cant. dont le parent défunt, le domicilié, était ressortissant. 11 pourrait peut-être arriver que ses enfants eussent une autre origine cant. que lui. Celle du parent pai'aîtrait la seule décisive, si l'on suit la lettre du concordat. Mais, nous comprendrions que l'on préférât celle des enfants à cause des raisons de fond dans ce sens et du fait qu'en parlant du parent le concordat ne vise que le cas le plus ordinaire.

Gomme le remarque justement M. de Blonay, 37, c'est le cant, d'origine, non la commune qui est^ comp. Sa loi pourrait donc charger de la tut. une autre aut. que celle du Heu de bourgeoisie, ou l'aut. d'un autre ressort. La délégation de pouvoir à l'aut. du dom. est assez soigneusement réglée par l'acte de 1822 pour nous dispenser de commentaire.

11 ne semble pas en être de même de la question d^interdictio7^. — L'énumération des trois causes de l'art. 5 est-elle restrictive *? — L'affirmative est seule compatible avec le texte de la disp. — Ensuite, comment dénouer le conflit créé par la disp. finale si l'aut. de l'origine prétend l'interdiction inutile et celle du dom. nécessaire ? — La dernière doit attendre les disp. ultérieures du cant. d'origine ; cela semble faire entendre que, si aucunes ne lui sont communiquées, l'état du dom. peut intervenir et appliquer sa législ.

Disons dès maintenant qu'en l'absence de tout conflit et une fois l'aut. de l'origine en possession d'une tut. organisée, ce sera la loi de cette dernière seule qui déterminera ie? dom, du mi~ neur^ cela conform. au principe général que nous poserons plus loin.

M. de Blonay, 38, observe que malgré le mutisme du c. de 1822 sur la question des garanties accordées aux incapables contre la mauvaise gestion possible de la tut., elles semblent devoir être celles de la législ. du cant. d'origine. Nous sommes, après quelques hésitations, du même avis quant à l'existence de telle ou telle espèce de garanties ; mais il se pourrait que leurs

effets, par ex. en matière hypothécaire ou en cas de fie, fussent en certaines cire, ceux de la loi de la sit. ou du dom.

Ainsi que le même auteur, p. 38, nous approuvons Tarrêté du i3 août 1863 (rapp. 1863, 67), par lequel le c. féd. a décidé que le ressortissant d'un état concordataire ne peut par test, investir du droit de tut. l'aut. du cant. du dom. lié lui-même par le concordat. Gela ne pourrait avoir lieu qu'en vertu d'une délégation de comp. (ail. 4).

112. Abstraction faite des cas mentionnés dans la section suiv. relative au dom. de l'incapable, nous ne connaissons aucun autre arrêt du trib. féd. sur l'interp. du c. de 1822 sur les tut. — Le Répertoire général des arrêts de cette cour, comprenant toute sa jurisp. y compris celle de 1883, ne mentionne, p. 122, que l'arrêt du 28 sept. 1877 examiné n^ 115. — Depuis 1883, le concordat n'a été discuté à notre connaissance que dans la déc. du 4 déc. 1886, Gianella, Rec. off, 549. — Mais la question n'était pas sérieusement douteuse. Des mineurs tessinois résidant dans le cant. d'Obwald avaient été mis sous tut. par l'aut. de ce dernier état, mais à la dem. de celle du cant. d'origine. Plus tard, un autre tuteur fut adjoint par celle-ci au représentant désigné dans le cant. d'Obwald, fait qui évidemment ne pouvait fournir matière à critique, ainsi que le remarque brièvement le trib. féd.