DOMICILE DE L INCAPABLE

GÉNÉRALITÉS

113. Nous avons déjà montré n^ 91 la distinction des différentes questions soulevées en matière de tut. et leur indépendance, sauf le fait que, lorsqu'il n'y a pas de collision d'assistances multiples, la législ. tutélaire unique indique tout naturellement où se trouvera le dom. de l'incapable, et par conséquent devant quel trib. il devra être attaqué pour action personnelle. — Nous avons déjà dit aussi que la doctrine et la jurisp. sses étaient on ne peut plus confuses en cette matière délicate. — Blumer-Morel, 429, admet comme nous que les déc.

féd. sont assez discordantes. — MM. de Blonay et Mubeim ne traitent pas de la question du dom. des incapables en général ; mais le dernier, p. 22, admet, en cas du concours irréductible de deux tut., qu'il y aurait deux dom. de l'incapable, ce qui est une conséquence de notre doctrine. — Il semble donc entièrement d'accord avec nous. — M. Schoch n'a, sauf erreur, que de courtes informations de droit comparé, p. 69.

Nous avons discuté le point dans notre travail. Uart 59 de la coyist. féd,, p. 54 et suiv., et posé les règles suiv. que nous reproduisons textuellement :

« 1° Que, si la question se pose exclusivement entre cant. « concordataires, le dom. se trouvera être, selon la loi d'origine, « soit celui du déf. personnellement, dans le cas où il serait « majeur ou autrement capable d'après cette légisL, soit celui € assigné à l'incapable par la même loi ; — 2» Qu'un cant. indexa pendant à l'égard du concordat a toujours le droit de traiter « l'individu établi sur son territoire comme capable ou incapa- « ble, majeur ou mineur, suiv. la législ. locale, et en consé- « quence d'appliquer cette dernière àlafixation du dom ; — 3o Que « donc, si le déf., incapable semblahlemetit d'après les lois des « cant. en présence, dont Vmi non concordataire, est pourvu « d'une assistance dans chacun d'eux, il devra être regardé « comme domicilié aux endroits déterminés par chaque législ. ; « « 4© Que, cependant, si l'un seul des mêmes cant. a institué la « tut., le dom., restant alors unique, sera donné par la loi de cet « état. »

En résumé, il n'y a qu'une tut. organisée compétemment, et incontestée dans le cas particulier, ou il y a conflit de législ. tutélaires, soit que deux ou plusieurs états aient organisé l'assistance, à raison du dom. des parents, de la présence de l'incapable, de l'origine, ou de la sit. des biens, soit que Tun fasse valoir positivement sa législ. pour ne pas reconnaître l'assistance réglée par l'autre. — Quand il n'y en a qu'une, tous les cant. qui n'en contestent pas l'existence régulière doivent reconnaître le dom. indiqué même hors de leur territoire par la loi gouvernant la tut. — Quand il y a conflit, chaque état a la faculté de déclarer l'incapable domicilié là où l'ordonne sa législ., ou de le traiter comme capable et possédant un dom. individuel ordinaire.

en applic. du même droit. — La solution de la question de doni., soit de for, est toujours et partout subordonnée au règlemeîjt de celle de tut. Jamais ce n'est V inverse.

Nos thèses sont aisées à justifier. — Et, d'abord, traitons du cas d'une tut. unique, régulière, et reconnue ou incontestée par les autres états que celui qui l'a instituée. — Comment pourraiton méconnaître l'oblig. pour eux d'admettre le dom. indiqué par la loi tutélaire? Le dom. en droit n'est jamais un simple fait; c'est une création de la loi, ce qui est encore plus visible quand il s'agit d'incapables que de capables. Or, si une loi unique régit une tut. unique et reconnue expressément ou implicitement, elle est seule aussi à fixer le dom. — L'état B ne saurait se dérober à la nécessité de s'incliner devant la disp. législative de l'état A, celui de l'assistance, qu'en combattant la régularité de celle-ci, ou en refusant de la reconnaître, par applic. d'une disp. précise de la loi de B. Cette législ. a la pleine faculté d'ordonner qu'il en soit ainsi ; mais il faut qu'elle le fasse par une disp. formelle. L'état B n'est pas fondé à méconnaître purement et simplement, c'est-à-dire sans motif, le résultat de la tut. de l'état A. — Mais s'il y a conflit de tut. ou refus fondé dans un cant. de prêter effet à celle organisée dans un autre, la sit. sera absolument différente. Peu importeront, dans cette supposition, l'importance et la nature du fait auquel la loi de B aura eu égard pour ne pas se rallier à la mesure de A. Que ce fait soit l'origine, le dom. des parents, la présence corporelle de l'incapable ou la sit. des biens, il pourra en résulter chez B la formation d'une 2® assistance ou le refus pur et simple d'admettre le dom. indiqué par la loi de A. — Dans tous les cas, la législ. de B pourra assigner à l'intéressé, capable ou incapable, un autre dom. et partant un autre for général ou spécial que celui voulu par la loi de A. — Les cant. C et D auront exactement le même droit ; et, finalement, chacun d'eux sera autorisé à prêter à l'intéressé le for découlant de sa législ. — Le plus souvent, quand il y aura conflit, ce sera que pour chacun des états en cause le for serait sur son teiTitoire. Mais, il ne serait pas impossible que chacun soutînt que la jurid. appartînt à l'aut. de l'autre. — Ne nous aiTétons pas à examiner les suites de cette hypothèse extraordinaire.

Quoi qu'il en soit, il n'y a aucune raison quelconque pour obliger un état, reconnu comp. dans la question de l'existence même de la tut., ou celle de capacité ou d'incapacité, à ne pas appliquer sa loi tutélaire à la question du dom. — Il n'y a pas davantage de motif pour privilégier un des fors cant. à l'égard des autres. Selon nous, au moins en matière de for général, ils formeraient autant de sièges juridiques de cette espèce qu'il y aurait de lois appliquées parallèlement : ce qui a beaucoup d'importance en matière d'applic. de l'art. 59 de la const. féd. — V. ce que nous disons dans le chapitre sur cet art.

Le point central de notre théorie est donc que le dom. ne peut être déterminé que par la loi tutélaire et jam,ais l-a tut. par le dom, de Uiyicapable, quoiqu'elle puisse fort bien l'être par celui de ses parents,

La comp. en matière d'organisation tutélaire peut dépendre du dom. des parents de l'incapable au moment où la tut. s^ ouvre, parce que ce dom. est une cire, juridique il est vrai, mais préexistant à l'institution de l'assistance, et donnée d'une façon indépendante au moment où il s'agit de prendre cette mesure. En un mot, le dom. des parents comme parents, nous ne disons pas comme tuteurs, ne découle nullement de la loi tutélaire comme le dom. du pupille lui-même. Mais ce dernier dom. dépendant de la tut., et celle-ci du dom. des parents, il en résulte qu'indirectement le 1^^ dom. découlera du 2©.

Toutefois, si la comp. tutélaire ne peut se déduire du dom. du mineur lui-même (lequel dom. découle au contraire de la loi régissant la tut.), cette comp. peut parfaitement être fondée sur la simple présence corporelle, ou sur Vhabitation effective dii mineur ou autre incapable sur ce territoire : Nous l'avons surabondamment établi en combattant la jurisp. du trib. féd. au n» 107. — Or, un canton pouvant parfaitement justifier la tut. de ses aut. par la présence du mineur, la loi de ce même état sera celle gouvernant la tut., et indirectement elle déterminera le dom. du pupille, d'une manière absolue s'il n'y a aucune compétition pour la tut., et seulement dans les limites territoriales du dit cant., s'il existe un conflit d'attributions tutélaires.

L'on voit donc qu'indirectement, mais seulement de cette manière, le dom. des parents au moment de l'ouverture de la

tut, OU la présence du pupille peuvent aboutir à la fixation du dom. de celui-ci.

La jurisp. féd. a été souvent fautive parce qu'elle n'a pas su distinguer le dom. du mineur, conséquence juridique de la loi tutélaîre, de celui des parents au moment où commence à courir l'assistance, ou de la présence effective de l'incapable sur le territoire, fait physique initial qui lui est une cause d'effets légaux et non pas un résultat.

Nous ne disons pas qu'il convienne d'admettre ces principes ; nous prétendons que la nature des choses oblige à les poser, et qu'il ne peut pas en être autrement. — En effet, un mineur ne peut avoir un dom. sans qu'une législ., celle de la tut., ne le lui octroie ; et, pour qu'il soit soumis à cette législ., il est nécessaire logiquement qu'elle ait été trouvée applic. à raison d'une autre cire, que celle du dom., simple conséquence de la même législ. Autrement, l'on commettrait une très grave pétition de principe. — L'effet ne peut donc être la cause. Le dom. de l'incapable ne peut pas fonder l'applic. d'une loi tutélaire sans la recon. préalable de laquelle il n'existe pas, et dont il est un résultat. — L'on commet toujours un sophisme quand on s'appuie sur un soi-disant dom. légal qu'aurait l'incapable, abstraction faite de celui de la loi tutélaire, pour résister aux effets de celle-ci. Cette résistance ne peut s'appuyer valablement que sur l'invocation d'une autre législ. tutélaire considérée précédemment et pour d'autres motifs comme applic. au cas. — Mais, en revanche, une fois qu'une loi, isolée ou à côté d'autres, se trouve régir la tut. elle-même, son effet quant au dom. ne pourrait être éludé sous aucun prétexte.

JURISPRUDENCE FÉDÉRALE

114. La question semble s'être présentée tout d'abord en matière de fie. devant l'aut. féd. — En 1861 , il s'agissait d'un bernois mis sous tut. à Berne, et déclaré en fie dans ce cant. ainsi que dans celui de Lucerne, où il avait son dom. de fait, le tout conform. aux lois cant. en cause. — Le c. féd. obligea Faut, bernoise à verser dans la masse lucernoise les valeurs qu'elle détenait, par le motif que le dom. du mineur était à Lucerne au

lieu de sa résid. et que la disp. contraire de la législ. bernoise ne pouvait déployer d'effet hors de cet état (Ullmer n» 288). — Il n'y avait aucun conflit de tut. — Or, comme en Sse la fte s'ouvi*e au dom., et que cette cire, juridique n'existait que dans le cant. de Berne, la solution semble mauvaise. Il fallait ou autoriser la continuation des deux liquid. ou mettre fin à celle de Lucerne.

En 1863, la question se posait à l'égard d'une ressortissante de Bâle-Campagne soumise à une tut. dans cet état, et déclarée en fte à Bâle, où elle était boulangère. — Le c. féd. repousse la prétention du gt de Bâle-Ville, qui réclamait la remise de la fortune administrée dans l'autre cant., en déclarant, cette fois, que l'on ne peut saisir les biens d'un pupille, ni exécuter un jug. contre lui sans mettre en cause le tuteur. — La déc. est bonne, quoique insuffisamment motivée (Ullmer, n® 1095).

En 1867, le débat avait lieu entre deux cant. concordataires, dont l'un, celui de la principale résid. de fait, avait autorisé d'attaquer par une action personnelle en alimentation d'enfant le ressortissant de l'autre, interdit au lieu d'origine. — Par un arrêté étrange au 1»^ abord, le c. féd. valide l'instance au for du dom. de fait, sans tenir aucun compte de la tut., en déclarant que le concordat laissait aux cant. adhérents pleine liberté en matière de dom. et de for, et ne pouvait aboutir à concentrer toutes les relations de droit de l'incapable dans son cant. d'origine (rapp. 1867, 4:15; Neue ZcUschrifl IV, 257). -- L'on voit la tendance à scinder la question de for de celle de tut., même en l'absence de tout conflit sur celle-ci. — Gomme le remarque M. Hafner, Neue Zeitschrift IV, 257, le principe de cette déc. est en contradiction avec celui des deux qui suivent :

Le 24 juin 1874, dans l'aff. Fehlmann, le c. féd., entre états dont l'un non concordataire, et en présence d'une tut. de mineurs unique et organisée dans le cant. de l'origine, applique la loi de celui-ci, selon laquelle le dom., et par conséquent le for du mineur pour action personnelle, étaient ceux de son tuteur (rapp. 1874, 477 ; Neue Zeitschrift IV, 258). — La déc. est irréprochable.

Il est loin d'en être de même de la suiv., tranchée le 17 sept. 1874 (rapp. 1874) : Une femme bernoise, sép. (de fait ou de droit

aussi?) d'avec son mari, avait à Lucerne sa principale résid. de fait ; mais elle avait été placée sous tut. dans l'état de Berne. Elle mourut et sa suce, fut assignée à Lucerne pour réclam, personnelle, malgré Toppos. des enfants hér. — U est visible qu'il y avait tout d'abord une question de suce, à trancher, celle de savoir si la personnalité juridique de la défunte n'avait pas disparu, pour être remplacée par celle de ses enfants, et que dans le cas aflirmatif l'état d'incapacité de la morte ne pouvait plus avoir d'effet. — Mais le c. féd. ne voit pas cette suce, d'idées ; il discute à peu près * exclusiv. la question du for de l'incapable et la résout dans le sens nettement contraire à celui de l'arrêté de 1867, c'est-à-dire en faveur du cant. de la résid. de fait. — Et, cependant, dans l'aff. du 17 sept. 1874 auâsi, les deux états en présence, Berne et Lucerne, étaient concordataires, ce que l'arrêté passe sous silence ! — D est donc mauvais à plusieurs points de Mie. — Aucun conflit d'assistances n'avait, d'ailleurs, existé. — Le c. féd. a tort de ne pas prêter effet à la loi tutélaire unique.

— D donne à l'appui de sa manière de voir trois motifs : !<> Les lois (Tun cant. sauf en cas de stipulation contraire (il y avait précisément le concordat dans l'espèce I), n'ont pas d'applic, hors du territoire. — Cela n'est certainement pas vrai en matière d'état des personnes, et la question était de savoir si la loi de tut. ne déployait pas un effet sur le dom. — 2° On ne peut admettre que les aff. d*un mineur soient réunies au dom. du tuteur. — Pourquoi pas ? — 3° La solution contraire donnerait lieu à des conflits incessants. — Ce qui les provoque c'est de changer d'opinion comme le fait le c. féd.

115. Le trib. féd. ne semble pas avoir eu souvent à trancher la question de dom. — Nous ne connaissons que les cas suiv.:

— Arrêt du 2 fév. 1877, Rec. off. 26. — Les cant. de St-Gall et de Thurgovie, tous deux non concordataires et fort attachés au principe du dom. (que le trib. féd. a le tort d'appeler Terj^toria-

1 Nous disoDS à peu près, car le c. féd. dit bien un mot d'une complication résultant du £EÛt que la déftinte avait recueilli au lieu de sa résid. une suce, non encore liquidée au moment de son décès. Le c. féd., peut-être avec raison, semble voir là une kereditcM jacena créant un for spécial ; mais, noiLS laissons ici de côté ce point du débat.

litaetspniizip), se disputaient le droit à la possession et à Téducation d'un jeune enfant, thurgovien d'origine, placé sous tut. dans ce cant., mais emmené ensuite par sa belle-mère dans celui de St-Gall, dont Tant, prétendait que la tut. appartenait (le droit au parent mentionné. — La c. féd. interpréta au contraire la loi st-galloise * dans le sens que la belle-mère n'avait pas la tut. légale, ce qui tranchait la question. Mais, laissons de côté cette partie du débat. Déduisant de ce fait l'existence unique de la tut. thurgovienne, le trib. féd. a décidé que la question de fond dépendait de celle de savoir si le dom. du mineur avait été régulièrement transféré dans l'autre état que celui d'origine, c'est-à-dire avec le consentement de l'aut tutélaire, car, dit la cour, < Der Wohnsitz handlungsunfsehiger, bevormundeter « Personen wird durch den Vormund^ resp, die Vormund- « schaftsbehœrden hestinimt und darf daher, tvie ùbrigens sei- « tens der Rekursbeklagten anei^kannl ivird, nur mil dei^eti « Einwllligung anfgehoben oder versendert werden ». — L'idéç du trib. est que le dom. d'un incapable est déterminé par la loi tutélaire régissant l'assistance à laquelle il est soumis, et que ce dom. ne peut être abandonné sans l'assentiment de l'aut. pupillaire. * Dans le cas particulier, il ordonne au cant. de la 2« résid. de remettre l'enfant à l'aut. d'origine, faute de l'adhésion de celle-ci au changement de dom. — L'on voit finalement que, dans cette afT., il s'agissait, non pas du dom. du mineur au point de vue d'action quelconque à exercer contre lui, ou d'autres aff. dans lesquelles il aurait été partie, mais uniquement du droit de l'organisme tutélaire sur la personne corporelle du pupille, ou de l'incapable en général. * — Gela étant, comme une seule tut. existait sur lui, le trib. a bien jugé en reconnaissant les

1 On peut se demander si, dans un conflit de comp. interc, le trib. féd. a le droit d'interpréter la loi d'un état autrement que celui-ci : c'est manifestement entrer dans le fond de l'aff. Nous croyons que les juges féd. n'ont pas cette faculté quand elle ne leur a pas été donnée par les parties colitigantes implicitement ou expre.ssément. — Très souvent, du reste, il a refusé de réviser le prononcé sur le droit cant.

2 La cour aurait dû généraliser comme nous l'avons fait plus haut son principeg pour le rendi'o applic. aussi au cas où la loi de la tut. unique asseoirait le dom. du mineur au lieu de sa résid. principale de fait, c'est-à-dire ailleurs qu'au siège légal (le l'aut. tutélaire ou du tuteur.

8 La question est donc tout autre que celle de l'arrêt suiv. du 28 sept. 1877. Dans ce dernier, la c. féd. a tort de citer le 1*'.

droits exclusifs de Faut, tutéiaire, malgré la résid. du mineur dans un autre cant. — Mais, si celui de St-Gall avait soutenu et pu démontrer que d'après la loi la belle-mère était tutrice légale, il y aurait eu un conflit d'assistance de la nature de ceux examinés aux nos 401 et suiv. — La cour aurait peut-être donné liaison à l'aut. d'origine, puisqu'elle ne reconnaît pas le droit de celle dans le ressort de laquelle le mineur se trouve simplement corporellement, toute question de dom. laissée de côté.

Le 28 sept. 1877, Rec, off, 492, le trib. féd., tranchant un différend entre deux cant. concordataires, décide que, la tut. d'un interdit n'existant compétemment que dans l'état d'origine, il ne peut être mis en fie dans celui de sa résid. faute de dom. autorisé par le tuteur. * — L'arrêt est bon ; le trib. voit fort bien l'ordre des deux questions de tut. et de for ; il les résout successivement et comme il le fallait.

IIO. Nous pouvons ainsi affirmer que le trib. féd. saisit la différence et l'ordre logique des deux questions distinctes, mais non indépendantes: 1<* comp. tulélaire; 2^ dom. de Vijicapable. — Quand il n'y a aucun conflit de tut., et cette complication semble ne s'être jamais présentée devant elle, la cour décide avec raison que la loi de la tut. unique détermine le dom. et que celui-ci ne peut être abandonné ni transféré valablement sans la volonté de l'organe tutéiaire comp. — Si, dans une même aff., deux ou plusieurs tut. coexistaient régidièrement, le trib. féd. devrait décider, conform. à notre manière de voir, qu'il y aurait autant de foi*s comp. que de dom. et autant de dom. que de sièges légaux assignés à l'incapable par les différentes iégisl. régissant simultanément le cas. — Comment, en effet, en juger autrement ? — Il est impossible d'admettre la concomitance de plusieurs tut., chacune émanée d'une loi différente et portant sur des groupes de biens distincts, sans reconnaître aussi la multiplicité des dom. qui en résulteraient quand il s'agirait peutêtre justement de dem. dont ces mêmes biens seraient l'objet. — Tout au plus pourrait-on soutenir V unité du dom., malgré la

1 Le trib. confond ici à notre avis lo dom. civ. du concordat sur la tte avec l'étab. eo parlant de Niederlaseung.

pluralité des tut., en matière d'aff, indépendantes de l-a fortune de Vincapable, comme en cas de son mariage, div., d'une déclaration d'absence, d'une question de droit de famille, etc. — L'on trouverait des arguments à l'appui du dom. unique selon la loi tutélaire du cant. du principal étab. soit dom. dans la jurisp. féd. critiquée n^ 106.