TRAITÉ DE

120. Cet acte est le 1er qui renferme une clause sur les tut. L'art. 3, après avoir renvoyé au juge du dernier dom. dans le pays d'origine les contest. relatives au règlement des suce, ajoute : Le même principe sera suivi pour les contest. qui naîtraient au sujet des tut. . — Que signifiait cette disp. ? — Evidemment que les différends sur les tut. devaient être portés devant le juge du dernier dom. du défunt dans sa patrie, et non du lieu dans le pays étr. où il avait eu, avant de décéder, son principal étab. — Ce n'était pas non plus la consécration de la comp. du dom. du mineur ou de ses parents, mais de celle du dom. de la famille dans le pays d'origine. La tut. du frs devait toujours être organisée en Frce, celle du sse en Sse. — Il ne saurait y avoir aucun doute à cet égard, comme nous le verrons en traitant des suce. — Déjà à cette époque, les deux états s'étaient entendus pour soumettre à la même loi les suce, et les tut. — Et cependant le c. féd. dit dans son message sur la c. de 1869 : € En tout cas, la tut. sur les enfants sera nécessairement ré-

< servée aux aut. sses, puisqu'elle est formellement attribuée au

< pays d'oiigine, ce qui était fort douteux aux termes du t. de « i82S. » — L'assertion du c. féd. pourrait être un lapsus, car nous ne supposons, ni qu'il ait fait allusion aux cas où les mineurs auraient eu une autre nationalité que leurs parents, ce qui aurait en effet conduit à la validation d'une tut. ailleurs que dans le pays d'origine des incapables, ni qu'il ait voulu interpréter restrictivement la clause, parce qu'elle ne parlait que des contest. — Cette 2® explication n'aurait pas grande valeur. — En matière de tut., l'applic. de la môme comp. et, par conséquent, de la même loi faisant règle quand il y a discussions judiciaires, doit il est clair être reconnue exclusiv. aussi dans les cas où il n'y a pas de contest. ^ — Cela n'a jamais été sérieusement mis en doute pour les suce, sous le t. de 1828, pas plus que cela ne peut l'être dans l'interp. de l'art. 5 de la conv. actuelle. (V. plus loin.) — Ce qui est plus probable, c'est que le c. féd. par sa

1 D'accord avec nous M. de Blonay p. 68.

ll^K) CHAPITRE QUATRIÈME

phrase dubitative visait Terreur étrange de ceux qui, à Genève surtout, pensaient que sous le t. de 1828 la tut. d'un mineur pouvait être établie au lieu du dom. en Sse de ses parents frs ou du dom. en Frce de ses parents sses, et, pour le dire en un mot, hors du pays d'oHglne du père défunt, soit des mineurs appartenant à la même nationalité que lui. — Feu le prof. Alex. Martin paraît avoir partagé sans réserve cette opinion. — Il dit en effet, dans son lapp. à la sté sse des juristes réunie à Genève en 1878 : « Sous l'empire de ce dernier traité (celui de « 1828), la tut. au dom. des parents des mineurs était admise « sans diff. A Genève, en particulier, où la population frse est « fort nombreuse (30,000 environ), les mineurs frs étaient pour- « vus de tuteurs conform. au code civ., qui est à la fois la loi « genevoise et la loi fi'se. Cette habitude avait été constamment « suivie et à la satisfaction générale. * Le t, de 1869 a donc in- « t rodait sous ce rapp. un grand changenfent.,.. Dans le cant. « de Genève, ce changement a été profond, et j'ajoute qu'il n'a « pas été heureux. » Plus loin, M. Martin revient sur cette innovation complète, opérée sans que le protocole explicatif annexé au traité en dise un mot. Il reconnaît cependant que le message du c. féd. ne laisse aucun doute sur le sens du t. de 1869. — Puis, après avoir insisté encore sur le changemeyit considérable intervenu en 1869, il termine par les renseignements suiv. sur un cas survenu depuis cette date et à propos duquel Faut, genevoise avait refusé de constituer la tut. d'un mineur genevois enfant de parents domiciliés en Frce : « La légation « de Sse à Paris fit un rapp. détaillé au c. féd. en date du « 20 mars 1870 sur cette réclam, (celle de l'aut. genevoise dé- « clinant la comp. à l'égard de la tut. de son national), et de- « manda des instructions. Dans ce rapp. elle énonce le fait « cuHeux que, déjà sous le t. de 1828, deux interp. ou plutôt « deux pratiques absolument différentes se produisaient en Sse « l'une à côté de l'autre. A Genève, on ouvrait des tut. à des « mineurs frs suiv. la loi genevoise ; tandis que, dans les autres

1 Le cant de Neuchâtel violait également le traité, sans pouvoir prétexter la similitude de sa législ. Un arrêt de la c. d'appel de ce cant. du 4 mai 1864 (Zeitschrift XVI, 20) valide la tut. à laquelle fut soumis un jeune frs, en alléguant fluo le t. de 1828 n'avait jamais été i-nierprétë daiis un sens qui porterait atteifUe au principe opposé.

« cant., on renvoyait pour l'ouverture de ces tut. au lieu d'ori- « gine, c'est-à-dire en Frce. Gela s'explique du reste d'après le « rapp., par ce fait que la loi civ. est la même dans le cant de « Genève et en Frce. — Le c. féd. confirma Vintet'p, donnée au « t. de i 8^8 parla légation sse. »'* — Cette citation, dont le contenu est parfaitement exact au point de vue des faits, témoigne de la profondeur où s'était ancrée l'opinion erronée dont nous parions, à raison de la concordance des deux lois genevoise et frse, et de la simplification qui résultait incontestablement de la recon. des tut. organisées au dom. actuel. Cela n'empêchait pas l'interp. donnée à la conv. d'être absolument insoutenable.

ISl. Il est supeiilu d'insister sur les vices de la disp. beaucoup trop écourtée du t. de 1828. — Elle aurait dû, en l^r lieu, être plus nette, statuer sur la comp. des aut. tutélaires et sur la législ. appUc. en l'absence de contest. — En 2® lieu, instituant le principe du dernier dom. dans le pays d'origine, elle laissait dans l'embarras quand, ce qui arrivait fréquemment, le frs ou le sse n'en avait eu lui-même aucun dans sa patrie. Puis, si le sse y avait bien possédé un étab., mais dans un autre cant. que le sien, le traité investissait du droit tutélaire l'aut. de l'état de l'ancien dom., faute peut-être simplement d'avoir pensé à l'hypothèse pour désigner la magistrature du cant. d'origne. * Ensuite, la disp. sur les tut., combinée avec celle sur la suce, avait l'inconvénient particulier de ne sembler prévoir qu'un cas spécial de l'assistance légale, celui de la tut. des mineurs. — Enfin, il était malheureux que le t. de 1828 se référât tacitement à la nationalité du parent défunt, ce qui pouvait conduire à des diff. quand, pour une raison ou pour une autre, l'un des deux états pouvait ou devait attribuer aux enfants un autre indigénat. — Mais, malgré ces défauts, la clause de 1828, sainement interprétée, ordonnait de soumettre les tut., ce qui devait s'entendre

1 D aurait dû le faire expressément déjà dans son message, au liou de laisser croire qu'il pouvait y avoir doute sur la signification de la c. de 1828.

2 La même conséquence critiquable découlait de l'imperfection du traité en matière de suce. — V. plus loin. — Quant au résultat lui-même, il suffit de lire le traité pour voir qu'il était forcé. — Sic. de Blonay p. 57.

de celle des interdits ' et des femmes aussi bien que de celle des mineurs, ' soit en cas de litige, soit en l'absence de tout procès, à la comp. et à la législ. exclusives du dernier dom. dans son pays de l'intéressé lui-même, ou de sa famille.

GÉNÉRALITÉS. — 1S2. Dans cet acte, on fit des disp. sur l'objet un art. 10, indépendant et ainsi conçu : La tui. des mineurs et interdits sses résidant en Frce sera régie par la législ, de leur cant, d^origine, et, réciproquement, la tut. d^*s mineurs et interdits frs résidant en Sse sera réglée par la loi frse; en conséquence, les contest. auxquelles Vétàb. de la tut. et V ad min. de leur fortune pourront donner lieu se raut portées devant Vaut. comp. de leur pays d'origine, sans préjudice toutefois des lois qui régissent les imm. et des mesures conservatoires que les juges du lien de la résid. pourro^it ordonner.

Comme le constate le c. féd. dans le message, les négociateurs ont entendu placer les suce, et les tut. sous la même législ., ce que réalisait déjà le t. de 1828. Ils voulaient, en ce qui touchait les suce, de sses, abandonner la loi du dernier dom. dans leur pays, pour adopter celle du cant. d'origine; ils ont dû effectuer en fnatière de tut. un changement correspondant à celui qu'avait subi l'art. 5 relatif aux suce. C'est ainsi la loi nationale qui fait règle entre la Frce et la Sse. Les plénip. de 1869 ont fort sagement commencé par poser ce principe à l'art. 10, pour en faire découler la comp. en cas de contest. Ils ont ainsi corrigé ce qu'avait de défectueux la clause de 1828, et ont suivi d'ailleurs la marche la plus logique dans les matières intéressant directement ou indirectement l'état des personnes. * — Il est

1 L'applic. de la disp. à l'interdiction fut contestée par l'aut. frse dans l'aff. de 1864 rapportée plus loin.

2 Mais nous ne pensons pas que l'assistance organisée pour pourvoir aux intérêts d'un casent rentrât dans la clause, car les lois frse et sso n'en font pas un cas de tut. proprement dite.

3 Nous ne voulons pas dire que, même dans ces matières, la législ. applic. au fond entraîne nécessairement la comp., mais seulement qu'il est préférable de régler d'abord la !'• et ensuite la 2«. — M. Gentet, partisan résolu du droit de l'aut du dom. d'organiser la tut. au besoin d'après la loi du pays d'origine, voit dans la liaison établie par l'art. 10 « une confusion de la comp. législative et de la comp. judiciaire » (p. 125).

surprenant^et regrettable qu'ils n'aient pas agi de même^Bn pariant des suce, quoiqu'il ne faille tirer de cette différence aucune conséquence pour le fond des choses, comme nous l'établirons en parlant des suce.

Après cela, l'effet principal du t. de 1869, comme d'ailleurs du précédent, est de consacrer le principe de V unité de la tut, sous la législ. nationale, la question des mesures conservatoires et des lois relatives aux imm. demeurant réservée. Ainsi, l'état du dom. des intéressés, ou de la sit. des biens, ne saurait se prévaloir de l'une de ces cire, pour organiser une assistance concurrente de celle établie dans le pays d'origine. Celle-ci est seule routière et elle doit subsister seule, quelles que soient d'ailleurs les raisons d'espèce quelconque invoquées pour l'organiser ailleurs ou la doubler d'une 2®.

ESPÈCES d'assistances RÉGLÉES. — 128. Unel^e qucstiou qui se présente maintenant est celle des espèces d'assistances auxquelles la conv. s'applique. — L'art. 40 ne prévoit formellement que la tut. des mineurs et celle des interdits, La mention de ces derniers est nouvelle et elle a probablement été provoquée par une diff. survenue en 1860. — L'aut. grisonne et celle de la Seine interdirent toutes deux un grison habitant Paris, et atteint dans cette ville d'aliénation mentale. Discussion survint entre les deux gts, et celui de la Frce donna raison, comme il le devait, à Faut, sse, mais en ajoutant que le pouvoir judiciaire supéiieur firs était seul comp. pour réformer la déc. du trib. de la Seine. ^

— Nous ne savons quelle fut en fait l'issue de ce différend, à Toccasion duquel la commission du c. des états chargée d'examiner la gestion de 1865 se plaignit vivement et à bon droit de la violation du t. de 4828 (UUmer no 1255, FeuiUe féd, de 1886).

— Aujourd'hui donc, l'aut. du pays d'origine est seule comp. en matière d'interdiction.

124. Mais il peut se présenter encore bien des diff., par ex. à l'égard des prodigues, qui dans beaucoup de cant., comme

1 Le trib. de la Seine avait d'autant plus tort que l'arL 609 du code civ. déclare rinterdit assimilé au mineur pour sa personne et pour ses biens et ajoute : Les lois «ur la tut, des mineurs s'ajqiligueront à la ttU. des interdits.

celui de Vaud (code vaudois art. 288), doivent être interdits, tandis qu*en Frce (code civ. art. 513) il ne peuvent recevoir qu'un conseil judiciaire, — Nous ne pensons pas que Faut, frse pût prétexter une violation de Tordre public pour refuser de reconnaître l'interdiction prononcée en Sse. L'aut. du pays d'origine a le droit d'imposer à l'autre les effets du rég. quelconque d'assistance auquel elle s'est ralliée. Elle peut interdire qui il lui plaît. — D'autre part, il va sans dire que l'état sse du dom. ne pourrait pas interdire un frs pour cause de prodigalité (sic c. d'appel et de cassation du Valais 5 nov. 1884, contrairement aux conclusions du ministère pubUc (I) et à un jug. de 1>'® instance, Journal de Genève 9 janv. 1885). — Mais le même état aurait-il du moins le droit de munir le frs prodigue d'un conseil judiciaire ? — Non, à notre avis, car le terme tut. de l'art 10 doit s'interpréter d'une manière large. Il nous semble comprendre aussi la dation d'un conseil judiciaire dans les cas certainement où l'une des législ. en présence permettrait ou enjoindrait de se contenter de cette mesure, tandis que l'autre justifierait ou ordonnerait une interdiction complète. La nomination du conseil intervenue dans le l^r état s'imposerait à l'autre. Les deux législ. faisant du motif en question un cas de mesure tutélaire, il s'agirait uniquement des formes ou du degré de celle-ci, et par suite incontestablement de Vétah. de la tut. — Ainsi une déc. frse se bornant à assister d'un conseil un frs faible d'esprit suffirait pour mettre obstacle à toute mesure projetée en Sse. Pareillement, un trib. frs devrait s'abstenir d'imposer à un sse un conseil sous un prétexte qui pourrait motiver d'après la loi d'origine de l'intéressé une mesure quelconque d'assistance/

1 La c. de Nîmes, dans une aff. Im Thurn, où il s'agissait de la dem. en nomination d'un conseil judiciaire pour prodigalité dirigée par un sse résidant en Frce conti-o sa femme d'origine frse, a accueilli l'acception déclinatoire soulevée d'office par le ministère public, « attendu qu'il n'est point dans l'esprit du t. de 1869 d'avoir « voulu exclure du principe de l'art. 10 les contest. relatives à la dation d'un conseil « judiciaire, dépendance et diminution de la tut. des interdits (code civ. art. 501, 502. « 514)... et affectant l'état et la capacité des citoyens ». — La cour décide d'ailleurs que la mesure n'est point uniquement conservatoire, et elle se déclare incomp., comme l'avait fait le trib. de 1" instance et quoique les parties se déclarassent d'accord pour être jugées au fond. (D. 1882, II, 106; Journal 1881, p. 351 ; SenMine judiciaire 1881, p. 329 ; Asser-Rivier, p. 131, et Brocher, Cours 1, 365, qui approuve l'arrêt) V. Journal 1882, p. 800, un jug. de la Seine du 21 nov. 1881 décidant dans le même sens, quoique en l'absence de traité, la question à l'égard d'une danoise.

— Mais la question serait un peu plus délicate quand le motif de la dation du conseil serait inconnu de l'autre législ., qui ne permettrait pas de l'invoquer pour restreindre la capacité de l'intéi-essé. — Pourrait-on dire que la dation n'est pas la constitution d'une tut., qu'elle n'est pas une interdiction et qu'ainsi le traité ne la prohibe pas en dehors du pays d'origine ? — Nous répondrions qu'il y aurait étab. d'une mesure de l'espèce tutélaire, d'un diminutif de tut. — 11 est plus facile de résoudre la question dans le cas où Tun des états frapperait d'une véritable tut.^ soit interdiction, une personne dont la législ. nationale n'autoriserait pas de diminuer en aucune façon la liberté d'action. L'art. 40 serait applic. à raison même de ses termes.

En résumé, la solution est vite donnée quand les deux lois, dans un cas particulier, édictent le même mode d'assistance ; quand elles en contiennent un différent ; ou quand l'une d'elles réclame la tut. proprement dite, l'autre ordonnant de laisser l'intéressé en complète liberté. Mais, à cause uniquement des termes de la conv., il y a plus d'hésitation dans le cas où l'individu libre d'après une des deux législ. pourrait ou devrait d'après l'autre être l'objet d'une mesure qui ne serait ni une tut. ni une interdiction, seuls objets réglés directement par l'art. 10.

125. Les diff. s'accroîtraient quand, en général, il serait question d'une assistance ou admin, qui ne serait ni une tat., ni une interdiction, ni un diminutif de celle-ci, — M. Curti 115 est d'avis de ne pas donner à la disp. de l'ail. 10 « une extension « par trop large ». — Suiv. lui p. 116, ce traité ne prévoit que la tut. de la personne, Personalvormundschaft, à l'exclusion de cura honorum, de Fadmin. des biens d'un failli, ou d'un absent, ou d'une suce, vacante. — Et même toutes les sortes de tut. des personnes ne rentreraient pas dans les termes du traité; la tut. des femmes non mariées et celle du mari sur sa femme en seraient exclues, mais pas la tut. paternelle. — Brocher, Commentaire p. 74, et Cours I, 366, après avoir exposé que le terme de tut. est susceptible d'une interp. large, suiv. laquelle il comprend toute institution ayant pour but de suppléer à une incapacité personnelle, et d'une plus étroite, semble, mais avec hésitation, se prononcer pour le sens large, « soit parce que notre traité

« concerne non seulement la Frce, mais encore tout un ensem- « ble de cant. régis par des règles fort différentes, de telle sorte « qu'on ne peut s'arrêter à la définition spéciale donnée par « Tune ou l'autre de ces législ.; soit parce que notre art. n'est, « ainsi que nous l'avons dit, qu'une dépendance d'un sujet plus < vaste, l'état civ., sur lequel les h. p. c. professaient les mêmes « principes au moment de la conv., ce qui milite en faveur d'une « large interp. On ne peut pas dire, toutefois, qu'il ne reste plus « aucun doute. » — Et, en effet, l'auteur, p. 75, finit par constater que la tut. du traité se rapporte aux mineurs, personnes d'une catégorie bien défmie, et aux interdits, qui seraient les individus privés par sentences des aut. comp. de tout ou partie de leur capacité personnelle. « Il peut donc sembler diff. » de comprendre sous'le mot d'interdit la femme incapable, mariée ou non, et l'individu soumis à une admin. à raison de son internement dans une maison d'aliénés. — Plus loin, p. 87, Brocher, interprétant le mot tut. dans le sens large, y comprend Faut, paternelle. — M. de Blonay p. 62, tout en trouvant la (question douteuse, combat l'interp. restrictive de M. Curti, mais sans donner beaucoup de raisons.

Quant à nous, au point de vue du droit positif, nous partageons absolument l'opinion restrictive de M. Guili, seule compatible avec le texte intern. — Tout ce qui n'est pas tut. de l'incapable à raison de son âge, c'est-à-dire du mineur, et de la personne interdite par mesure spéciale à raison de ses défauts corporels ou mentaux demeure en dehors du rég. intern., et chaque état est libre alors de se comporter comme il l'entend, de reconnaître ou non la mesure adoptée par l'autre ou TefTet de la loi de ce dernier. — Nous ne parlons pas de la tut. des fe mmes non mariées, puisqu'elle n'existe plus même en Sse, et nous croyons incontestable que le traité laisse de côté tout ce qui a trait aux droits du mari à l'égard de sa femme, à la gestion des intérêts d'un absent, ^ à l'admin. des biens d'une suce, ou

1 De même que M. Curti p. 116, nous maintenons notre solution dans le cas où la législ. sse, comme celle de Zurich, appelle tut. l'ensemble des mesures prises à l'occasion d'im absent. En effet, celui-ci demeure toujours séparé de l'interdit en ce que ces mesures ne sont pas causées par un défaut personnel. Il n'est pas naturellement assimilable k l'interdit.

d'une fte, et d'une manière générale toutes les variétés de la cura bonorum. — Mais, de même que Brocher et Curti, nous soumettrions à l'art. 10 la tut. du père sur ses enfants, non seulement, bien entendu, quand il en devient le tuteur proprement dit comme en droit frs c'est le cas au décès de la mère, mais encore, pendant la vie de celle-ci et la durée du mariage. — La seule cause des attributions du parent est l'état de minorité de l'enfant; et, qu'on appelle ces droits admin. légale ainsi qu'en Frce, ou tut. selon la terminologie sse, il nous semble que ce dernier terme employé dans le traité comprend les relations juridiques dont il s'agit, au moins en ce qui concerne les droits sur la personne ou V admin. de la fortune de l'enfant (art. 10). — Mais, il est douteux que ce qui a trait à la jouissance légale des parents rentre dans ces termes. Autres sont les droits des parents dans leur intérêt, autres leurs attributions dans celui de l'enfant. — Dans le doute, nous admettrions que l'usufinit des parents pourrait, sans violation du traité, être déterminé par une autre loi que celle du pays des mineurs, ainsi par celle de la sit. des biens. — M. Curti, p. 121, sépare comme nous cette question de celle de tut.

126. La condition de V individu qui, sans être interdit, se trouve pour cause d'aliénation mentale interné dans un asile et soumis pour cette cire, à certaines restiictions peut donner lieu à des diff. qu'examine Brocher, Cours I, 367, sans les résoudre au point de vue des relations fr.-sses plus qu^ dans son Commentaire^ où il se borne à y faire allusion. — Sera-ce la loi nationale qui régira la question aux termes de l'art. 10, ou ceDe de l'état de l'asile? — Ce pays conserve-t-il la faculté d'appliquer sa législ. ? — A notre avis, la c. de 1869 n'est pas applic. au cas, à moins que l'assistance ou l'admin. organisée ne soit un diminutif de la tut. ou de l'interdiction. — Spécialement, nous estimons que la loi nationale ne fait pas nécessairement règle à l'égard de la validité des actes passés par le malade, c'est-à-dire de sa capacité (art. 39 de la 1. frse de 1838). Cette solution se rattache à celle que nous donnerons plus loin à propos de la capacité des personnes restreintes dans leurs droits civ.

i98 CHAPITRE QUATRIÈME

La portée de l'art. 40 ainsi délimitée quant à la nature de Tassistance, notons, comme M. Curti p. 416, qu'incontestablement tous les modes de tut. des mineurs et des interdits sont prévus par le traité, aussi bien la tut. légale que la testamentaire ou la dative. La conv. a entendu faire respecter la législ. tutélaire du pays d'origine, quelle qu'elle soit.

Ouverture de l'assistance. — 127. Cela posé, ce traité est applic. chaque fois qu'une personne incapable de l'un des deux états se trouve ou a des intérêts quelconques sur le territoire de l'autre, et il l'est à raison de la nationalité de cette personne. Celle des autres intéressés, parents, cocontractants ou adversaires, est absolument inopérante. Cela n'a point besoin d'explication pour le cas de l'interdiction, dans lequel la condition nationale de l'incapable est manifestement la seule à tenir en consid.; mais la solution est moins forcée en matière de tut. de mineurs, parce qu'alors on est davantage tenté d'avoir égard à la nationalité de la famille ou du tuteur. ^

n est donc fort important de relever le fait que la nationalité des mineurs seule est décisive, et que celle des parents ne doit exercer aucune influence sur la question de tut. L*art. 40 dit, en effet, la tut. des mineurs et interdits suisses.... etc. — Notre interp. ne saurait être contestée sérieusement, et elle ne l'est pas à notre connaissance. — M. Curti 415 est implicitement, et Brocher, Commentaire 86, formellement de notre avis. — M. de Blona^ 63 ne pose pas aussi nettement le principe. — Ainsi, dans le cas qui se présente souvent en Frce d'un mineur possédant un autre indigénat que son père, le i^^ étant frs par ex., et le 2® sse, la tut. appartiendra à Faut, frse sans aucun doute quelconque si la législ. de la Sse donne la même réponse à la question de la nationalité. En l'absence de conflit sur cette qualité du mineur, la solution est donc certaine. — Si c'est avec sa mère que le mineur diffère de nationalité, comme dans le cas fréquent où la veuve d'un sse recouvre aux yeux de la Frce son

1 En FrcG, la tut. de l'intordit est constamment dative, celle des mineurs tantôt dative, tantôt testamentaire ou légale. Dans ce dernier cas, on peut être tenté de se préoccuper de la nationalité du tuteur pour lequel la tut. semble être un droit en même temps qu'un devoir. Mais on peut dire que cela est seulement une apparence.

indigénat frs originaire, la même solution s'impose encore : La nationalité du mineur seule est décisive, et la tut. relèverait de la loi et de la jurid. sse exclusiv., malgi^é la prétention que la mère pourrait fonder pour l'obtenir sur son indigénat à elle. — La c. de cassation de Frce a jugé le contraire au regard de ritalie dans son arrêt Ghezzi du 1 3 janv. 1873 (D. 1873 I, 297 ; Brocher, Commentaire 84) ; mais cette jurisp. est absolument inopposable à la Sse, à cause du texte clair et formel de l'art. 10 (message p. 22).

Mais, il naît une difl*. absolument insurmontable en cas de désaccord sur Tindigénat de l'incapable. Si celui-ci est à bon droit considéré comme sse d'après la loi sse et comme frs d'après celle de la Frce, le conflit est manifestement insoluble {sic Gurti 119). Chacun des deux états pourra organiser une assistance à laquelle le mineur, sa fortune ou ses actes se trouveront soumis à raison de leur siège de fait dans les limites du territoire. Nous avons vu n» 13 que d'après la 1. frse de 1889 Tenfant né en Frce d'un sse deviendra souvent frs déjà à la 1^*^ génération, et le sera constamment à la 2«. Â défaut donc d'une renonciation valable à l'indigénat sse, cet intéressé se trouvera dans chacun des deux pays avoir la nationalité de celui-ci et chacun des deux états aura le droit d'organiser la tut. — Peutêtre la Sse céderait- elle à cause de l'art. 5 de la 1. de 1876; mais elle n'y serait nullement forcée. — En pratique, les conflits de ce genre étaient avant la l. frse de 1889 moins fréquents que Ton ne croirait par le motif principal que la légation de Sse à Paris proposait assez régulièrement de reconnaître la tut. frse et de n'en pas constituer une en Sse, cela justement pour éviter un débat irritant et sans fin. Comme nous l'avons dit n<> 44, cette solution, qui ne trouve de point d'appui que dans l'art. 5 de la 1. de 1876, n'est pas en pur droit parfaitement régulière. ^

Voilà pour le cas d'une difl*érence de nationalité entre le mineur et son père ou sa mère, abstraction faite do la qualité de tute^ir légal que peuvent avoir ces parents.

1 M. de Blonay, 68, donne à tort à l'aut du dom. ou du territoire la comp. exclu- .sîve d'organiser Tassistance.

128. Examinons maintenant le cas où, sans même qu'il y ait toujours conflit sur i'indigénat, la question se complique par le fait que, d'après sa loi nationale^ le parent est tuteur de son enfant ressortissant de Vautre état, — Soit ainsi, en Frce, une mère frse d*un jeune sse réclamant la tut. légale de celui-ci. Cette prétention devrait sans hésitation être repoussée, toujours par le motif sans réplique que la nationalité du mineur est seule déteiminante. Le c. féd. a raison de dire dans son message que la question « a reçu une solution favorable pour la Sse », tandis que cela était douteux sous l'empire du t. de 1828. * — Mais, rappelons-nous que le conflit est sans issue quand la nationalité du mineur lui-même est double. — A part ce cas exceptionnel, la Frce ne peut appliquer au regard de la Sse sa jurisp. selon laquelle la veuve frse d'origine d'un étr. devient ipso jure tutrice légale de ses enfants, en reprenant sa nationalité française (cassation 13 janv. 1873, D. 1873, I, 298 ; Bourges 4 août 1874, Journal 1876, 31). — L'idée fondamentale de cette jurisp. est que la mère a un droit acquis à la tut. Cette conception ne saurait autoriser une dérogation au principe de l'art. 10, qui ne se préoccupe que de la nationalité du mineur. MM. Brocher, Commentaire 84, et Gurti 120, sont d'accord avec nous.

L'ascendant frs ou sse d'un jeune sse ne pourrait pas davantage revendiquer la tut. légale si la loi du cant. en cause ne la lui donnait pas. En vain voudrait-on opposer la doctrine professée pai* la c. de cassation de Frce dans l'arrêt Du Breignon (16 fév. 1875,D. 1876,1, 49; Brocher, Commentaire S2\ et selon laquelle

1 La question a donné lieu en 1866-1867 à des diff. diplom. sous Tempire du t. de 1828 dans l'aff. Bohnenblust. — Un argovien de ce nom décède et laisse en Frce des enfants mineurs, dont la mère était d'origine frse. L'aut. argovienne organise la tut. et réclame la fortune des incapables. La veuve refuse appuyée par l'aut ft^e, qui mit en avant deux motifs principaux : aj la suspension de la nationalité des enfants (art. 10 code civ.) ; bj le changement de celle de la mère (art. 19 code civ.). - Le garde des sceaux, en faisant part de cette manière de voir au c féd., ajouta que « la question lui paraissait trop grave pour que la solution n'en fût pas laissée aux « Juges comp. ». — Les trib. frs se déclarèrent comp. et prononcèrent en faveur de la tut. légale de la mère. (V. rapp. 1866, 61 ; Feuille féd. 1867, 665 ; Curti 120.) - C'était à nos yeux absolument à tort. L'argument tiré de la nationalité A'se de la veuve n'avait pas de valeur au regard du t. de 1828, qui, sainement interprété, ordonnait de constituer la tut. sulv. la législ. du père défunt, et la raison tirée de l'état des onfànts n'avait pas plus de force, puisque, jusqu'à leur majorité, ils devaient d'après la loi frse elle-même être considérés comme sses. — Le c. féd. aurait donc pu et dû maintenir dans le message son opinion de 1867.

le grand-père maternel élr. d'un jeune frs devient tuteur légal de cet enfant. Cette déc. ne tranche directement que la question de l'aptitude à être tuteur malgré la qualité d'étr. ; elle est examinée plus loin. — Mais, à supposer même que la jurisp. frse vînt à admettre le droit de l'ascendant frs ou étr. d'un mineur étr. à réclamer la tut., cette solution ne serait pas susceptible d'être étendue aux relations avec la Sse, par la même raison, toujours décisive, que la c. de 1869 ne se préoccupe que de la nationalité du mineur et que, la législ. nationale une fois reconnue applic, la tut. appartient exclusiv. aux personnes et aut. que cette loi désigne elle.

129. n faut même poser le principe qu'il y aura tut. ou au contraire continuation de l'admin. légale du père, soit d'une autre sit. quelconque excluant la mesure d'assistance, selon les disp. de la loi nationale de l'incapable, la seule à prendre en consid. — Ainsi, le jeune frs vivant en Sse et perdant sa mère passera de l'admin^ légale du père sous la tut. de ce dernier. 11 y aura lieu de réunir en Frce le conseil de famille, de nommer un subrogé-tuteur, bref d'organiser de toutes pièces la tut., exactement comme si la famille intéressée n'avait jamais quitté son pays. — C'est ce que l'aut. sse ou les intéressés oublient constamment, comme nous avons eu l'occasion de nous en convaincre.

L'on n'arrive pas en Sse à comprendre qu'en Frce la tut. qui transforme le père en tuteur s'ouvre au décès de la mère, et que les droits du père-sont modifiés du tout au tout ; ils deviennent ceux d'un tuteur ordinaire. Le père n'est plus un père administrateur, très indépendant dans son admin. ; il devient un tuteur soumis au contrôle serré du conseil de famille et du trib. — Nous connaissons des cas de pères frs habitant la Sse qui continuent à gérer librement les aff. de leurs enfants, sans que la tut. ait jamais été organisée en Frce, comme elle aurait dû l'être.

Inversement, le jeune sse d'une famille habitant la Frce et soumis à une loi cant. n'ouvrant la tut. qu'au décès du père demeurera sous l'admin. légale de celui-ci, malgré la disp. différente de la loi frse. Aucune tut. ne devra être organisée en Frce, ce qu'à leur tour les aut. frses méconnaissent souvent.

Tout cela est la suite incontestable du principe que c'est exclusiv. la loi du mineur qui domine l'étab. de la tut., et par conséquent décide quand elle doit être organisée ou ne pas l'être.

Tout le monde est d'accord également pour reconnaître que la même loi indiquera comment la tut, sera constituée, à quelles aut. ou personnes elle appartiendra, si elle sera testamentaire, légale ou dative, etc. — Il en résulte que dans les cas nombreux où la loi sse du mineur investit les aut. du pays du droit d'administrer ou contrôler l'assistance, ces aut. pourront et même devront intervenir et fonctionner.

Nationalité du tuteur. — 180. Une question se pose à l'égard de la nationalité du tuteur, celle de savoir si un sse peut fonctionner en Frce en qualité de tuteur de jeunes frs. — En effet, si la jurisp. frse admet qu'un étr. peut être tuteur de mineurs étr., elle a décidé qu'il ne le pouvait devenir valablement de mineurs frs. Il a même été jugé que les délibérations du conseil de famille auxquelles il aurait assisté en cette qualité sont nulles (v. Dalioz, RépeHoïre, droits civ., n» 207 ; Paris, 21 mars 1861, D. 1861, U, 75). — Demolombe I, nos 245 et 246, va même jusqu'à déclarer frappé de l'incapacité le père devenu étr. d'enfants restés frs. — Cependant la question reçoit souvent une autre solution, du moins en ce qui concerne les ascendants ; ou tend à admettre que ceux du mineur frs, malgré leur qualité étr., sont aptes à devenir tuteurs (v. un art. de Demasure dans la Revue pratique 1875; cassation 16 fév.-1875, du Breignon, D. 1876, I, 49; Brocher, Commentaire 82 ; Versailles l^r mai 1879, Journal 1879, 397).

Qu'en est-il au regard de la Sse ? — L'adoption depuis 1828 du système de la loi nationale a eu pour effet évident de trancher en faveur de l'affirmative la question de savoir si un sse peut gérer en Frce la tut. d'un de ses compatriotes, et réciproquement. — Mais ni le t. de 1828 ni celui de 1869 ne décident celle de l'aptitude du sse à être en Frce tuteur de frs. Nous croyons donc que le droit commun de la Frce, et la jurisp. de ce pays sont absolument applic. au cas. Le sse ne peut être tuteur du frs qu'en la mesure où cela est le cas d'un étr. quelconque. — Il

n'y aurait en faveur de la solution contraire aucun argument à tirer des traités d'étab. qui n'ont à notre avis aucune portée en ces matières de droit civ. — L'on fera bien dans une future conv. de trancher nettement la question dans le sens libéral.

Administration de l'assistance. — ISI. L'art. iO réserve aux juges du lieu de la résid. le droit d'ordonner des mesures conservatoires, sans les spécifier. — Cela n'était pas indispensable. — n est clair que le magistrat du pays où besoin est, que ce soit celui de la résid. ou même seulement de la sit. des biens, a la faculté de prendre les mesures provisoires de sûreté indispensables tant à l'égard de la personne que de ses biens. — Il peut par ex. ordonner la mise sous scellés ou on lieu sûr des biens d'une personne de l'autre état devenue subitement incapable de vaquer à ses aiT., ou prendre soin d'enfants abandonnés par leurs parents. Il aurait le pouvoir de faire interner dans une maison de santé la personne de l'autre état frappée dé maladie mentale. * Bref, Tant, de la résid. ou de la sit. peut prendre toutes les mesures conservatoires que les cire, exigent ou rendent utiles.

Quant aux soins à donner à la personne de V incapable, l'aut. comp. pour en décider est exclusiv. celle du pays d'origine. Cela n'est pas dit nettement dans le traité, qui ne parle que des diff. provoquées par l'étab. de la tut. et l'admin. de la fortune. Mais cela peut être considéré comme résultant du terme général s<?ra régie du commencement de l'art. En tout cas cette solution est celle voulue par les négociateurs, qui ont eu seulement le tort de ne pas le dire d'une façon expresse.

Passons maintenant à l'admin. de la fortune, dans laquelle il y a lieu de distinguer la partie moh. de la partie immoh.

La gestion de la portion mob. des biens de l'incapable est sans réserve aucune abandonnée à l'aut. du pays d'origine, et toutes les contest. à cet égard doivent être portées devant ses trib. — Même en l'absence de discussions à cet égard, la loi et La jurid. de l'état d'origine sont souv. en la matière. — Ainsi,

1 Le rapatriement de Sse en Frcc et vice versa des enfant» abandonnés et des aliéna de l'autre pays donne lieu à une foule do correspondances et de déc, comme en témoignent les rapp. féd. de gestion.

elles diront ce qui devra être fait au sujet de Tinventaire des meubles et du dépôt éventuel des titres ou valeurs dans des caisses spéciales. Elles indiqueront si et dans quell^ conditions le tuteur doit réaliser la fortune mob. de son pupille, Isi et moyennant quelles autorisations les titres au porteur seront à remplacer pai* des titres nominatifs. — Ces formalités seront quelquefois diff. ou coûteuses à remplir quand le tuteur se trouvera résider dans Tautre pays que celui du siège de la tut.; elles pourront se heurter à des obstacles résultant de la législ. de Tautre état où le pupille a généralement sa fortune ; mais elles n'en devront pas moins être suivies sauf dispense formelle. — Le tuteur devra aussi se conformer à la même législ. de la patrie de son pupille* pour Tépoque, la forme et les caractères de la reddition des comptes. — Dans la pratique, les légations et consulats s'entremettent quelquefois, et cherchent à prévenir ou dissiper les diff. ^

La question de l'admin. das biens imm. est infiniment plus délicate à cause du libellé du traité à cet égard. Celui de 1828 ne disait rien de spécial. — En 4869, on fit entrer dans l'art. iO une exception générale en disant sans préjudice toutefois des lois qui régissent les imm, — Rien n'est plus malaisé que de découvrir ce que les h. p. c. ont entendu par cette clause sur laquelle on ne trouve aucune explication dans les documents accompagnant la conv.

Ont-ils voulu réserver seulement l'applic. des lois constitutives de la prop. foncière, et indiquer que les imm. appartenant à des mineurs ou interdits ne pourraient être placés sous un rég. différent? — Dans ce cas il faut bien avouer que la disp. était assez inutile (sic Gurti 423). — Ou bien ont-ils eu la volonté d'obliger à suivre d'une manière générale toutes les prescriptions édictées par la loi tutélaire du lieu de la sit. au sujet des

1 La légation de Sse à Paris s'occupe avec sollicitude de l'organisation et de la surveillance des tut. de jeunes sses habitant la Frce. Elle provoque la constitution en Sse de l'assistance, assermenté souvent et instruit les tuteurs, les guide dans l'exercice de leur mission, leur explique les directions de l'aut. sse, etc. — Quant au placement de la fortune, et à la reddition des comptes, beaucoup de diff. sont évitées par l'achat de titres nominatifs, rente f^se ou autres, inscrits au nom du pupille en tout cas pour le capital, et quelquefois de la mère jouissante pour les intérêts. — Autant que possible le tuteur est choisi dans le pays où habite le pupille si ce dernier y possède des parents, alliés ou amis de confiance.

imm.? — Est-ce que, par ex. en cas d'aliénation de ces derniers, Ton doit en Frce réunir un conseil de famille (art. 457-460 du code civ.), quoique la législ. sse régissant la tut. ne connaisse point cette institution? — L'on ne saurait nier que, s'il en est ainsi, le principe de l'art. iO ne subisse une profonde atteinte, sans motif suffisant. Pourquoi, dans la supposition, les aut. frses ne devraient-elles pas se contenter de l'autorisation de celles qui d'après la loi sse auraient le droit de décider en pareille matière ? — Il semble que les auteurs du traité aient voulu avant tout assurer l'unité de la tut. sous une même loi. Or, l'on ne peut guère rompre cette unité au sujet des imm. sans aller jusqu'au bout, et sans admettre que, non seulement dans tel cas particulier et passager, mais d'une façon permanente il doit y avoir deux organismes tutélaires, l'un pour l'ensemble des biens meubles et les imm. situés dans le pays d'origine, l'autre pour les fonds situés dans l'état de la résid. Car, il est certain que la clause énigmatique de l'art, statue l'observ. constante d'une certaine l^isl. Si donc, cette dernière était celle traçant les règles de l'admin. tutélaire en matière imm., la conclusion forcée serait l'étab. d'une tut. différente pour chaque catégorie de biens. — Mais, ce rég. serait si fâcheux en pratique, à cause de la multiplication des formalités et des frais, quïl est peu probable que les négociateurs aient voulu l'introduire. Et puis les mots lois qui régissent les imm. semblent bien ne viser que la législ. immob. proprement dite. — Enfin, le manque même d'éclaircissement sur le point dans les documents n'autorise guère à croire que la disp. ait l'importance considérable de créer un dualisme possible de deux tut. indépendantes l'une de l'autre.

Nous rejetons donc l'interp. qui aboutirait à ce résultat inadmissible, mais sans adhérer au système d'après lequel la clause ne viserait que les lois organisant le rég. immob., énumérant les espèces des droits réels, etc.

182. n faut, croyons-nous, rapprocher la disp. de celles de l'art. 5 en matière de suce. — Le c. féd. nous y convie déjà en disant dans son message : c Aux termes de l'art. 10 la tut. des « mineurs et interdits est régie par la législ. du pays d'origine, « de sorte que, comme nous le désirions, les suce, et la tut. sont

« uniformément placées sous cette législ. * — L'on s'est donc préoccupé de combiner les disp. sur les deux matières, ce qui s'explique fort bien puisque le plus souvent la tut. s'ouvre par la mort d'un parent en même temps que la suce, — Maintenant, nous verrons que selon nous et contrairement à la théorie du trib. féd., l'art. 5 a la portée de diviser la suce, au point de vue même de l'allocation des parts héréditaires, en deux groupes de biens, l'un comprenant les valeurs mob. et les imm. situés dans le pays d'origine, le second les imm. de l'autre état. La l*"© masse est dévolue suiv. la loi d'origine, la 2© selon celle de la sit. — La question est délicate, nous en convenons, et nous chercherons à établir plus tard notre opinion à laquelle la pratique est conforme.

Mais, l'on pourrait nous objecter à propos de la tut. que, si nous l'assimilons à la suce, nous sommes alors obligé d'admettre le dualisme des tut. comme nous posons en principe celui des suce. — Cet argument qui tendrait à nous ramener au système déjà écarté, a du poids ; mais il n'est pas irrésistible. — En effet, si les mots partage, licitation et vente des imm. de l'art. 5 sur la suce, ont à cause du contexte de l'art, la signification de soumettre la répartition des imm. à la loi territoriale, ils ne veulent nullement dire à eux seuls qu'il doive y avoir deux tut. armées de toutes pièces ; mais ils comprennent certainement les formalités de la liquid. des imm.; les termes licitation et t'ente le démontrent suffisamment. — En somme, l'art. 5 étend l'effet de la loi territoriale en matière de suce, plus loin que ce n'est le cas pour la tut., mais il sert à préciser ce qui en est de celle-ci dans le cercle plus restreint des formalités de la liquid. immob., en ordonnant que l'on suive la proc. édictée dans le pays de la sit. — Ainsi la nature et la forme du partage immob. seront celles de l'état des imm. ; en Frce le partage intéressant des mineurs se fera toujours en justice. Toutes les formalités de la vente dépendront de la même loi (publication, délais, intei^v. de certains officiers ministériels, appel des étr. à la licitation, ratification des actes au point de vue de ces formalités par les aut. locales, etc.). — Mais, nous estimons que les questions de capacité, que les conditions habilitantes demeureront soumises à la loi du pays d'origine. — C'est cette législ. qui dira d'abord

s'il doit y avoir une vente des imm., et c'est elle qui déterminera les pouvoirs respectifs du tuteur et autres organes de la tut. à TefiFet de la décider, sans qu'il soit nécessaire d'organiser dans le même but une tut. spéciale dans le pays de la sit. — Ainsi, s'il s'agit d'imm. sis en Frce, il n'y aura cependant nullement oblig. de convoquer à raison de leur existence et de leur partage, ou vente, un conseil de famille, ni de désigner un subrogé-tuteur. '

En résumé, nous aboutissons, sans y être autorisé par un texte formel du traité, nous le reconnaissons, à distinguer deux choses dans la liquid. et admin. des biens immob. des mineurs ou interdits : a. Les formalités de pure proc. dépendant de la loi territoriale ; 6. les conditions de capacité relevant de la loi réglant la tut. — La nature des choses nous contraint à poser cette distinction. — A plus forte raison devra-t-elle être faite par ceux qui admettront la manière de voir du trib. féd. sur l'attribution des parts héréditaires dans les imm.

Brocher, Commentaire 11, est embarrassé comme nous ; il observe que la solution dans le sens de la loi de la sit., « suivie « d'une manière trop absolue, pourrait conduire à rompre l'unité « de la tut. et à soumettre la capacité personnelle à des règles « qui ne la concernent pas directement. Ces questions parais- « sent avoir été renvoyées à la doctrine. » — M. Curti, 12 et suiv., serre le texte de l'art. 10 de plus près, quoique sans le rapprocher plus que l'auteur genevois de celui de l'art. 5 ; et il se prononce en faveur de la loi d'origine, celle de la tut., pour déterminer les conditions moyennant l'accomplissement desquelles le tuteur doit ou peut aliéner les imm. de l'autre état.

— n croit finalement que la réserve n'a d'autre portée que de maintenir l'observ. des lois sur l'organisation de la prop. immob.

— Nous croyons que notre système mixte est plus d'accord avec l'intention des h. p. c. et le texte de l'art. 5 ; mais nous avouons que la question est des plus délicates. — Il est déplorable que les auteurs de la conv. n'aient pas su indiquer leur

1 Cette constitution d'une tut spéciale pour les imm. fVs a eu lieu quelquefois, entre autres dans une aff. Donath en 1875 ou 1876, et cela à la suite d'un jug. du trib. civ. de la Seine. — La légation de Sse n'avait pas cru pouvoir s'y opposer ti'ès énergiquement à cause du texte de l'art. 5.

pensée, s'ils en ont eu une, à l'égard de cette importante question.

Responsabilité et garanties tutélaires. — 133. Tout d'abord une question se pose au sujet du for des actions en responsabilité contre le tuteur. Celui-ci a fréquemment son dom. en Frce s'il s'agit de la tutd'un Sse, et réciproquement ; il peut donc y avoir compétition entre la jurid. de ce dom. et celle du pays d'origine. ^ — Que signifient à cet égard les disp. de la conv. ? — D'un côté, il s'agit, c'est vrai, d'une contest. provoquée par radmin. de la fortune des mineurs ou interdits ; mais, de l'autre, on peut soutenir que les négociateurs ont pensé surtout aux débats soulevés pendant la durée de l'assistance et portant sur les soins à la personne ou l'admin. des biens, que la clause étant dérogatoire au droit commun doit s'interpréter restrictivement,* et qu'en tout cas, si l'action est intentée contre le tuteur après la cessation de son mandat, elle doit être renvoyée au for du droit commun. — Nous pencherions pour ce dernier avis, tout en avouant que la question est fort délicate. — Elle devrait être tranchée formellement à la l"*® occasion. Il est juste que la responsabilité du tuteur soit réglée selon la loi d'après laquelle il a été installé et a exercé sa mission, c'est-à-dire par celle du pays de l'incapable. Or, pour arriver à ce résultat, l'on est obligé de renvoyer l'action devant les aut. comp. de ce pays, quels que soient le dom. des parties au moment où elle est intentée, la sit. des biens, le lieu où l'admin. tutélaire a eu à se déployer, etc. — Nous ne reculerions nullement devant cette conséquence.

Il faut d'ailleurs reconnaître que, dans le droit positif actuel, la comp. en matière de responsabilité du tuteur ne dépend pas

1 Nous avons tu à Paris un cas dans lequel l'aut grisonne avait déclaré dans cet état un tut, grison lui-même, d'un de ses jeunes compatriotes responsable à raison de sa négligence de pertes d'argent résultant d'une trop grande confiance envers la mère de l'enfant. — Un avocat est venu à Paris pour chercher à obtenir la réalisation de la responsabilité ; mais nous ne croyons pas qu'il ait réussi, ni même qu'il ait introduit aucune dem. formelle d'exéq. — En droit pur, le tuteur n'aurait en tout cas pas pu s'abriter derrière l'art. 1" du t. de 1869, toutes les parties dans le litige étant sses.

2 Le c. féd. a, en 1856, dans la môme matière, interprété restrictivement le c. de 1822, UUmer n» 292. — Brocher et Curti ne résolvent pas la question ; mais le dernier, p. 117, semblerait plutôt favorable à la comp. de l'origine, puisqu'il admet l'applie, de cette législ.

nécessairement de la loi appiic, ou plutôt que la2e n'entraîne pas forcément la i^'^. — Môme ceux qui comme nous n'étendraient pas le for spécial de l'art. 10 aux actions en responsabilité seraient probablement de l'avis que la loi faisant règle sur le fond resterait celle du pays d'origine.

Cette législ. est manifestement celle qui natureUement doit indiquer les garanties particulières dont le pupille est investi à l'égard des organes tutélaires. — Mais le mutisme du traité à cet égard donnerait lieu à des diflf. si la question se posait, ce qui à notre connaissance n'a pas encore été nettement le cas. — Gurti, p. 117, voit dans les garanties une conséquence de la loi sur la tut., et il les fait dépendre de cette législ. ^ — Nous sommes du même avis, avec réserve expresse de la question de for traitée plus haut, et de celle de l'hyp. légale examinée ci-après.

134. L'institution de Vhyp. légale des mineurs et interdits .soulève en Frce une controverse analogue à celle provoquée par la sûreté hypothécaire conférée aux femmes mariées. — La jurisp. tend à refuser l'hyp. aux mineurs étr. quand leur tuteur n'appartient pas à la nationalité frse ; mais elle l'accorde dans le cas contraire, par ex. si la personne investie de la tut. était la mère survivante, frse d'origine (Aubry et Rau I, 307 ; arrêt de Bourges du 4 août 1874, Journal 1876, 31). — La différence entre les solutions données dans les deux cas du mariage et de la tut. s'explique par la consid. que cette dernière est de droit impératif ou autoritaire, tandis que l'union conjugale est volontaire.

Les trib. frs ont en particulier dénié l'hyp. dans des cas où une conv. intern. les obligeait à reconnaître comme régulière l'admin. d'un tuteur étr. nommé par les aut. du pays des mineurs (Versailles 13 juillet 1877, Journal 1878, 41).

Nous ne connaissons aucune déc. frse rendue à l'occasion d'intéressés sses. — Mais, la c. de cassation du cant. de Berne a eu, le 17 juin 1864, à se prononcer sur la question de savoir si des mineurs frs devaient être mis au bénéfice de l'hyp. dans la partie de cet état régie par le droit frs. La cour accorda Thyp.,

1 Brocher et de Blonay ne traitent pas, sauf erreur, de cette question générale.

240 CHAPITRE QUATRIÈMK

bien que le tuteur fût frs comme ses pupilles. Elle aurait pu fonder cette sentence sur les principes généraux du droit, ou sur l'art. 4 du t. de 1828. Selon nous, elle commit une grave faute en la motivant sur les disp. du t. d'étab. de 1827. *■

135 . Aucun texte ne tranche avec précision entre la Frce et la Sse la question des hyp. légales. Nous verrons en nous occupant de l'art. 6 du t. de 1869 relatif aux ftes qu'à notre avis ce qui est dit des droits immob. n'a pas la portée de faire appliquer indistinctement à la matière la loi de la sit. — En d'autres termes les trib. frs par ex. peuvent refuser aux femmes, mineurs ou interdits sses l'hyp. légale, en appliquant leur jurisp. de droit commun; c'est une question qui a été abandonnée de fait à l'autonomie législative de chacun des deux états.

Proclamons donc ici déjà le principe que les pupilles de l'un des deux pays n'ont pas ipso jure et nécessairement dans l'autre état l'hyp. légale résultant de la législ. de ce dernier. ' — Mais, il va bien sans dire, ceci contrairement à l'opinion de de Blonay citée en note, que la jurisp. frse par ex. pourrait reconnaître l'hyp. au profit des incapables sses sans aucunement violer le traité. Elle le ferait peut-être dans le cas où la loi sse elle-même,

1 On lit dans rarrêt cette assertion étonnante : « Considérant que l'art. 1" du t. do « 1827 admet le grand principe de réciprocité en faveur des frs quant d leurs person- « nés et quant à leurs biens, que l'art. 3 parle de droits et avantages, et que par ces « expressions on n'a évidemment (!!) voulu régler que les questions de droit civ. « entre les citoyens dos deux états, et que celle dont il s'agit dans l'espèce rentre « dans cette catégorie... » (Zeitschrift 1809, H, 20.) — Non seulement, il est certain que l'on n'avait pas entendu régler exdusiv. les questions de droit civ. dans le t. d'étab. de 1827; mais il est manifeste que l'on n'entendait pas les y faire rentrer le moins du monde : La conclusion Tannée suiv. du t. de 1828 concernant les rapp. de voisinage de justice et de police le démontre suffisamment. — Nous verrons dans une étude spéciale qu'il faut distinguer soigneusement les questions de droit civ. «le celles d'étab. dans les relations fr.-sses, comme d'ailleurs dans celles entre la Sse et tous les autres états, et nous constaterons que cette distinction, souvent méconnue anciennement par les aut. féd. et encore aujourd'hui par les aut. cant., est de nos jours beaucoup mieux comprise par le c. féd. et surtout par le trib. féd.

2 Brocher Commentaire no traite pas de la question. — Curti 117 fait dépendre l'hyp. légale comme les autres garanties de la législ. du pays d'origine, celle de la tut., et il accorderait l'hyp. dans l'autre état si sa loi connaît d'une manière générale ce genre de gage ; sofem dieser ein derartiges PfandrecIU ûberhaupt kennt. — De Blonay dit p. 61 : « Quant aux tut. organisées par la loi sse, elles ne peuvent conférer aux « mineurs l'hyp. légale frse sur les biens du tuteur, alors môme que le législ. du « pays d'origine donnerait à l'incapable ce genre de garantie contre une mauvaise « gestion de son tut<»ur. »

celJe de Genève par ex., aurait cette même hyp. légale. — En deux mots, dans le silence sur la question spéciale du traité, qui réserve d'ailleurs à Tait. iO formellement les lois qui régissejit les imm.^ chaque état est libre de prononcer comme sa loi Fordonne ou semble le prescrire. — Il faudra saisir l'occasion de régler ce point dans une future conv., et peut-être ferait-on bien en attribuant l'hyp. à la double condition que la loi de la tut. le fasse et que celle de la sit. des imm. connaisse l'institution de l'hyp. légale ou même simplement inscrite à la requête de l'incapable. — En deux mots, l'obstacle tiré de la nationalité des pupilles devrait être levé formellement ; leurs garanties seraient celles de la loi de la tut., sauf obstacles insurmontables dans la loi de la sit.

Exécution des décisions tutélaires. — 136. Nous examinerons cette matière dans notre chapitre sur l'exéc. des jug. ; mais il convient d'indiquer déjà brièvement quelle est la sit. — Malgré un passage du message du c. féd. qui croit que le mot arrêts de l'art. 15 du t. de 1889 vise entre autres les déc. des corps tutélaires, nous estimons que celles qui ne sont pas rendues dans la forme d'un jug. ne rentrent pas sous l'empire des disp. frs-sses, mais demeurent soumises au droit commun de chaque état. -— De là une double conséquence : l'une que, si ce droit commun est plus favorable que celui de la c. de 1869 en matière d'exéc. de mesures semblables, les déc. des corps pupillaires en profitent ; l'autre que, s'il est plus sévère, elles souffrent de cet accroissement de rigueur.

Voici un ex. de droit commun plus favorable que le conventionnel : Les meilleurs auteurs frs, Fœlix, Demolombe, Démangeât, Aubry et Rau (v. ces derniers I, 961) et la jurisp. admettent que le jug. d'interdiction ou de dation d'un conseil judiciaire donne qualité au représentant légal pour agir en Frce, même sans exéq. — Nous croyons que les déc. sses de cette espèce, même quand elles n'auraient pas la forme d'un jug., bénéficieraient de cette solution. — D'une manière générale d'ailleurs, notre théorie est que les exigences de la c. de 1889 en matière d'exéc. de jug. doivent le céder alors que le droit de l'état requis ac-

corde plus de facilités : elles sont en quelque sorte un maximum. ^

D'autre part si la Frce par ex. refusait à bon droit d'exécuter certaines déc. tutélaires à raison de leur caractère par trop administratif, le t. de 1869 ne fournirait aucun moyen pour faire écarter cette solution.

En deux mots, les jng, en matière de tut. rentrent dans ceux dont l'exéc. est obligatoire et pour lesquels le traité détermine le maximum de formalités ; les autres prononcés ne rentrant pas dans la classe des jug. retombent entre la Frce et la Sse sous l'empire du droit commun.

Cessation de l'assistance. — 137. Il est absolument certain que le moment et les formes de la levée de l'assistance tutélaire, quelle qu'en soit l'espèce, sont déterminés par la législ. du pays d'origine : c'est un effet direct de la disp. de l'art. 10. — n n'y a d'hésitation possible qu'en matière immob. et encore seulement pour ceux qui admettent contre nous la possibilité d'une tut. spéciale et complète pour les imm. — Au point de vue de la durée de l'admin. tutélaire, c'est la loi du pays de l'incapable qui fait règle exclusiv. — Par ex. la tut. d'un jeune frs résidant en Sse ne prendra fin qu'à 21 ans ; celle du jeune sse habitant la Frce cessera déjà à 20 ans. — L'émancipation elle aussi dépendra quant à son admission, sa forme et ses effets, de la loi nationale seule de l'intéressé. — Et le môme principe vaut aussi pour la mainlevée complète ou partielle d'une interdiction quelconque. — Chaque fois qu'il s'agira dans l'une ou l'autre de ces cire, des conditions et des effets de la mesure, il faudra se référer à la loi de la tut., et à cette législ. seulement.

Mais il subsiste une grave question, celle de savoir si la déc. au sujet de l'assistance entraine forcément après elle l'admission de la capacité ou de l'incapacité de l'intéressé. — En d'autres termes, est-ce que le mineur ou l'interdit selon la loi nationale devront toujours être considérés comme incapables dans l'autre état, et, d'autre part, le majeur par ex. constamment envisagé

1 Curti 117 estime que les déc. rendues en matière de tut., en particulier celles prononçant l'émancipation, doivent sortir leurs effets sans exéq. — Nous pensons qu'il parle aussi bien du droit actuel que de celui désirable.

comme maître de s'engager absolument à Tégard des tiers? — Est-ce que l'art. 10 ne règle que les questions de tut. ? — Ou tranche-t-il du même coup celle de capacité ? — Le c. féd. paraît avoir été de la dernière opinion. Il dit en effet dans le message : « De cette manière la législ. du lieu d'origine déterminera « Tâge auquel cesse la majorité, et la pratique encore en usage « dans certains cant. pour (?) fixer l'âge de majorité même des « firs d'après la législ. du lieu de dom. ne pourra plus être ad- « mise. » — Le gt féd. fait très probablement allusion à la jurisp. de Neuchâtel. — Nous hésitons à admettre cette théorie. — L'art. 10 ne régit à proprement parler que la question même de tut., ainsi que le montre la conséquence qu'il tire lui-même au sujet des contest, auxquelles Vétab. de la tut. et Vadmin. de leur fortune (celle des incapables) pourront donner lieu, — La disp. ne prévoit formellement que les rapp. entre l'incapable d'une part, le tuteur et les aut. tutélaires de l'autre. — Nous ne croyons pas permis d'étendre l'effet de la clause intern. — Il faudrait pour cela que la volonté des h. p. c. fût clairement visible dans ce sens. Or elle ne l'est nullement, et le passage du message n'est pas assez précis lui-même pour contraindre à se rallier à sa théorie. Du reste il n'est jamais qu'un commentaire unilatéral hors d'état de prévaloir sur le texte lui-même du traité ; et la portée de celui-ci nous paraît manifestement restreinte en notre matière. — En résumé, l'ai^t. 10 ne résout pas à notre avis les questions de capacité en matière d'actes civ. quelconques émanés des mineurs ou interdits. — Elles sont abandonnées au droit commun, que nous étudierons à cet égard dans un chapitre suiv. — Gurti 118 est d'un avis différent. Il estime que la capacité civ. des frs et des sses est réglée par le droit national et que cela est une conséquence forcée, utiabiveisliche Folgerumf, des disp. de l'art. 10.

RELATIONS AVEC D'AUTRES ÉTATS QLE LA FRANCE

Cette section sera courte, faute de stipulations intern. — La Sse a bien conclu avec l'étr. un certain nombre de traités d'étab. et de conv. consulaires déterminant plus ou moins les attribu-

lions des agents de chaque pays. Les consuls sont quelquefois formellement autorisés à prendre en matière de suce, certaines mesures, spécialement celles de nature conservatoire, qui touchent par quelque côté à la tut. Mais ces attributions se relient plus étroitement au droit de suce, et nous en parlerons à cette occasion.

Brésil. — 138. Il n'y a à notre connaissance que la c. consulaire du 21 oct. 1878 entre la Sse et le Brésil qui contienne des disp. sur les tut., matière à laquelle Tempire devenu république semble tenir d'une façon particulière, pour limiter et circonscrire les pouvoirs des consuls étr. — Les disp. de cette conv. sur la tut. sont mêlées à celles sur les suce, et elles sont longues et compliquées. Nous renvoyons pour le détail au Rec. off. des lois féd. — En résumé, la tut. des sses habitant le Brésil est réglée exclusiv. d'après la loi de ce pays, et ce sont toujoui^ les aut. brésiliennes qui nomment les tuteurs quand il y a lieu de faire cette désignation. — Quand tous les hér. dans un cas de suce, sont sses, le consul de la conféd. administre et liquide l'hérédité. Quand une partie seulement des successeurs sont sses, il est recommandé aux aut. locales de désigner le consul comme tuteur quand le père est décédé et qu'il n'a pas choisi un tuteur testamentaire. Si le père vit encore ou qu'il ait nommé un tuteur, la tut. appartient à ce père ou tuteur; mais il est recommandé aux aut. brésiliennes de prendre le consul pour curateur (sorte de subrogé-tuteur). — La tut. et la curatelle, bien que confiées souvent au consul, semblent être régies exclusiv. par les lois brésiliennes.

Avant ce t. de 1878, les deux états avaient été liés par celui du 26 janv. 1861, dont l'art. 9 sur la liquid. des suce, avait donné lieu à beaucoup de difT. — Aussi en 1867 fit-on un échange de déclarations formant une véritable loi sur la matière. — Le Brésil voulait restreindre les droits des consuls étr., et des déclarations dans ce sens étaient intei'venues entre lui et la Frce le 21 juillet 1866. Finalement le Brésil dénonça le traité avec la Sse pour arriver à limiter encore les droits des consuls. A la fin de l'année 1877, le ministère du duc de Ganias tomba dans une certaine mesui'e sur cette même question!

ALLEMAGNE. — 139. Faute de conv. entre la Sse et l'empire, les débats sur les tut. sont abandonnés au droit commun et aux piincipes généraux. — Dans un cas particulier survenu en 1883, rapp. c. féd. 402, le ministère des aff. étr. d'Allemagne, reconnaissant le principe que la Prusse devait appliquer à l'égard de la Sse la comp. domiciliaire en matière de suce, ou de rég. matriro., ajouta quant à la tut. que, d'après la loi prussienne de 1875 art. 6, elle devait être abandonnée aux aut. du pays d'origine lorsqu'elles en exprimaient le désir.

Angleterre. — 140. Le c. féd. rapporte comme suit un cas survenu en 1889, Feuille féd, 1890, II, 126 : « Les deux enfants € mineurs d'un anglais domicilié à Pontresina, Grisons, devaient < être placés sous tut. par suite du décès de leur père. Le gt « des Grisons aurait désiré que les aut. du pays d'origine fus- € sent invitées par voie diplom. à dire si elles voulaient procé- « der elles-mêmes à la nomination du tuteur ou laisser ce soin € aux aut. du dom. — Nous n'avons pas cru devoir donner suite € à cette dem. — Les aut. des grisons étaient incontestablement € comp. pour ordonner la mise sous tut., pour nommer le cura- « teur et pour prendre, s'il y avait lieu, toutes mesures ulté- « Heures. Elles n'avaient pour cela nul besoin d'une autorisa- € tion venant d'Angleten^e. Surtout qu'entre la Sse et la Grande- € Bretagne il n'existe pas de traité sur la matière. — Une fois la € tut. instituée, rien n'empêchait le cant. des Grisons d'en don- « ner avis à l'aut. tutélaire anglaise. Celle-ci pourrait ainsi for- € muler au besoin telles propositions qu'elle jugerait utiles. »