DROIT DÉSIRABLE

314. Nous nous plaçons rarement au point de vue de la législ. à venir. — Ici, nous faisons une exception à raison des débats auxquels la question des suce, a donné lieu à cet égard ; mais nous ne ferons qu'indiquer nos vues, sans les développer.

Tout d'abord, avec Martin 62 et Curti 94, nous réclamons la suppj^ession de toute différence de principe entre le règlement de la suce, imm.ob. et celui de la suce. mob. — La principale raison d'être de cette distinction se trouvait dans le caractère féodal des législ. immob. antérieures à ce siècle. Elles connaissaient en outre un grand nombre de droits spéciaux, douaires, substitutions, etc., réglés fort diversement selon les lieux. — Cela engageait à faire un statut réel du droit de suce, dans cette sorte de biens. — Ces raisons n'existent plus guère aujourd'hui,

La prop. immob. en Frce et en Sse n'a plus le caractère féodal; elle est accessible à chacun et se transmet sans entrave. — D'un autre côté, il faut se défaire de la superstition d'un intérêt d'ordre public, presque absolument imaginaire. — Les états voient en fait avec une complète indifférence que telle personne hérite d'un imm. plutôt que telle autre. — Tout au plus, pourrait-on dans le traité futur faire une exception analogue à celle du c. de d822, et déclarer nulles les clauses testamentaires contenant des disp. contraires à la loi de l'imm., comme une substitution, celles-ci existant encore dans plusieurs cant. sses.

— Cela réservé, la suce, immob. devrait suivre les mêmes règles que la suce. mob. — Uuniié de la suce, serait établie,

315. Arrive maintenant la question capitale du choix entre la loi du dom. et celle du pays du d, c, — Elle a été débattue d'une façon également remarquable des deux côtés, soit lors de la réunion des juristes sses assemblés à Genève au mois d'août 1878, soit dans les publications qui ont suivi ce congrès.

— M. le professeur Martin, qui avait été chargé de faire un rapp. écrit à ses collègues, y soutint vivement l'adoption de la loi domiciliaire. — Ses motifs sont en résumé que le règlement de la suce, d'après cette législ. se fera plus simplement et d'une manière plus conforme à la volonté présumée du défunt, lorsque celui-ci a eu son dom., c'est-à-dire son principal étab. dans l'autre pays. — M. Martin releva la cire, que nombre de sses en Frce et de frs en Sse, surtout à Genève, vivent, se marient et meurent sans avoir gardé d'intérêts dans leur état d'origine, et il mit en saillie le fait considérable que dans le cant. de Genève il se trouvait environ 30,000 frs dans cette condition. — Le savant professeur genevois ne voulait d'ailleurs régler que la question de comp., pour laisser celle de législ. au discernement du juge comp. — Pour résoudre les cas de conflit entre trib. des deux états sur le lieu où le défunt aurait eu son principal étab., il proposait d'instituer un trib. arbitral intern. — M. Morel, membre du trib. féd., se rangea également du côté des partisans de la loi du dom. durable (... des hleihenden, dauemden Wohiisitzes ...), mais en faisant remarquer que l'unité de la suce, ne devait pas être poussée au point d'empêcher les cr. de

faire valoir leui's prétentions au lieu de la sit. des biens (procèsverbal 78). '

Mais l'idée du dom. trouva un adversaire convaincu en la personne de M. le professeur Kônig de Berne, qui s'attacha surtout à établir le caractère défectueux de la notion sse de cette institution. L'élément de l'intention reste à l'arrière-plan, et une résid. tout à fait secondaire, même quelquefois la possession d'une simple prop., suffit à assigner à quelqu'un un dom. dans un autre cant. que celui où il a son véritable et principal étab. (ihid. 75, 80). — V. sur l'objet de ces critiques parfaitement fondées notre chapitre VIII. — A cette consid., M. l'avocat de Soigneux ajouta celle que la Frce ne consentirait probablement jamais à reconnaître pour les suce, de ses ressortissants établis en Sse la loi du dom., tant qu'il existerait dans ce dernier pays plus de 22 législ. successorales, souvent radicalement différentes du code (ihid, 82).

A la suite de cette discussion, l'ass., sur la proposition de M. de Soigneux, se borna à recommander à l'attention du c. féd. le rapp. de M. Martin, en vue de la révision du t. de 1869 ; mais elle ne se prononça en faveur ni de l'un ni de l'autre des deux systèmes.

316. La question fut ensuite agitée dans les publications de MM. Lehr, Curti et Brocher. — Le 1er voit le nœud du débat dans la cire, de la bigarrure des lois sses de suce, déjà relevée à Genève par M. de Soigneux (Lehr 17). — Et, sauf peut-être à l'égard des réclam, fiscales dirigées contre la suce, M. Lehr dit qu'il « verrait avec grand regret qu'on bouleversât l'économie € du t. de 1869 en substituant en matière de suce, la notion « absolue du dom. à celle de la nationalité ». — D trouve également très sèHeuse l'objection tirée par M. Kônig des idées sses sur le dom. — M. Guiti, partant de l'idée théorique que la suce, doit être réglée par la loi en vigueur au lieu où s'opère le passage de la personnalité juridique du défunt sur la tête des hér., c'est-à-dire par la législ. du dom. du d. c, et invoquant le grand

1 M. Morol fit allusion à. l'affaire Lagorrée (n® 271) ; et on ne voit pas bien si, en émettant ses réserves au sujet de l'action des cr., il pense à l'interp. de la c. de 1869 ou à des propositions destinées à la remplacer.

intérêt, pour ne pas dire la nécessité, qu'il y aurait à soumettre à ce droit toutes les personnes établies sur le territoire, adhère à Topinion de MM. Martin et Morel (80, 79). — Il observe comme eux qu'en Sse le principe du dom. gagne visiblement du terrain sur celui de la nationalité, et que la victoire du l^r est proclamée par l'art. 46 de la const. féd. de 1874. - Il trouve, 81, que l'art. 5 du t. de 1869 paraîtra, avant peu de temps, une singulaynté, — M. Charles Brocher, au contraire, se rattache au rég. de l'unité de la suce, sous la loi nationale ; il fonde ce rég. sur la prépondérance que doivent prendre et que gagneraient en fait les idées de la personnalité et de l'unité de la famille au regard de celles de la sit. des choses et de la résid. fortuite des individus (47, 55, 56, etc.). — Toutefois, le savant auteur de Genève ne dissimule pas que l'on « rencontre de graves diff. quand on cherche à se « rendre compte de ce que devraient être les bases théoriques « du nouveau traité sur les suce, héréditaires » (55). — Il paraît tenir surtout à la proclamation de l'unité des parties immob. et mob. de l'hérédité sous la même loi.

317. L'on voit que les deux théories trouvent au point de vue des relations fr.-sses, comme à celui du droit intern. privé général, des défenseurs très convaincus.

Quant à nous, nous avons hésité et hésitons encore à prendre pai'ti. — Dans le sens de la législ. nationale, on peut invoquer : — 1° l'opportunité de maintenir le rég. des derniers traités; — 2û les variétés des lois sses de suce, peu familières aux frs; — 3" la fixité relative de la notion de l'indigénat et la facilité de le déterminer ; enfin et surtout, — 4<^ le crédit que gagne incessamment la théorie de la nationalité dans les relations intern.

A cette dernière consid. l'on ne peut répondre, comme Gurti, par les progrès de l'idée du dom. en Sse. — Il y a un abîme entre la question inierc. et celle intern. — Les mêmes motifs (se résumant dans l'accentuation de l'unité de l'état, ou le resserrement des liens entre ses diverses parties) qui engagent à se rallier à la théorie du dom. dans l'intérieur d'un état fédératif conduisant à l'adoption du principe de la nationalité au regard des états étr.

Mais aux consid. énumérées ci-dessus on peut objecter : —

1« la vérité que le droit de suce, bien que tenant au l^r chef compte des relations de famille, n'introduit jamais qu'une transmission de biens, laissant l'organisation de la famille intacte ; il est par conséquent soumis plus naturellement à la loi du dom. ; — 2" le fait qu'un nombre très considérable de frs en Sse et de sses en Frce vivent dans le pays de leur choix depuis plusieurs générations, sans conserver, d'attaches étroites avec l'état de leur indigénat; — - S^ la cire, que de beaucoup le plus grand nombre des frs fixés en Sse habitent le cant. de Genève, dont les lois de suce, sont presque identiques à celles de la Frce, raison évidente pour leur appliquer celle du dom., en économisant le temps et l'argent nécessaires quelquefois pour liquider les suce, d'après le droit frs proprement dit ; — 4« le grand intérêt qu'il y a à soumettre de fait dans la plupart des cas la liquid. des suce, à la même loi que celle des intérêts matrim., et que celle des droits des cr., consid. qui a une grande force assurément, sans que nous retirions rien de ce que nous avons dit au sujet de la distinction de ces divers domaines ; — 5° la possibilité, moyennant l'adoption du rég. domiciliaire, d'obtenir beaucoup plus facilement de la Frce l'abrogation conventionnelle de la 1. de 1819; — 6« les simplifications de toute espèce qui en résulteraient manifestement.

D'autre part, l'argument tiré de l'opportunité de maintenir le rég. des derniers traités n'a qu'une valeur relative. — Certes, ces conv. ont donné lieu a une foule de procès et d'embarras I — Pourquoi ne pas en signer une autre sur un principe différent, si cela se peut ? — Quant à la raison tirée des diversités des lois sses dans le sens de la loi nationale, la Frce, qui verrait les suce, de plusieurs de ses ressortissants soumises à une législ. sse, cela est vrai, pourrait d'autre part appliquer la sienne propre à un beaucoup plus grand nombre d'hérédités de sses : somme toute, elle gagnerait au change. — L'argument des progrès de la théorie de la loi nationale n'est pas décisif à nos yeux. ~ Nous croyons que la doctrine moderne fait fausse route en soutenant avec intransigeance et sans exception tantôt la loi du dom., tantôt celle de la nationalité. — Il nous paraît que certains rapp. de droit, comme ceux de mariage, de filiation et de tut., sont avantageusement réglés par la loi nationale, qui est de nos jours de-

venue la loi personnelle, tandis que d'autres, tels que ceux de fie et de rég. matrim., relèvent plutôt de la loi du dom. — Maintenant, il y a des relations juridiques intermédiaires en quelque sorte, à notre point de vue, comme celles de suce, et c'est pour celles-ci qu'il est difficile de choisir la loi faisant règle. — Mais, dans la théorie même de la nationalité, l'on est bien forcé une fois ou l'autre de faire une coupure nette et de passer de la législ. de l'indigénat à celle du dom., ou vice versa. — Il ne saurait pas être question de liquider une fte d'après la loi nationale, et il est extrêmement peu recommandable, presque tous les auteurs le reconnaissent, de faire régir l'organisation de la famille par la loi du dom. — Où donc opérer le changement de principe? — Où introduire la section de démarcation? — Toute la question est là. — Après avoir longtemps hésité, nous préférerions peutêtre placer les suce, sous le rég., non pas du dom. ordinaire au sens romain de l'institution, mais sous celui du pjnncipal et durable étub., du dom. prolongé, consolidé, de celui où l'intéressé a bien véritablement le siège de sa vie de famille et d'aff. d'une manière stable et non seulement temporaire. — Nous ne parlons pas de l'étab. sans espHt de retour, car l'adoptfon de cette règle conduirait certainement les trib. frs à déclarer que leurs ressortissants auraient conservé toujours, ou presque, l'esprit en question. — Pour éviter ce malentendu, l'on devrait s'expliquer clairement. — En définitive, ce serait le dom. au sens anglais du mot qui aurait notre préférence, parce qu'il faut, pour faire choix d'une règle intern., se préoccuper en i^^ ligne de l'intérêt des justiciables, c'est-à-dire d'assurer une solution convenable des cas les plus nombreux les concernant. — Or, en matière de suce, ce sont ceux dans lesquels le d. c. a vécu assez longtemps dans l'autre pays que celui dont il est ressortissant pour préférer l'apphc. de la loi du 1*^»* à celle du 2e. — En outre cette solution a entre la Frce et la Sse le grand mérite d'autoriser à porter devant les trib. genevois les diff. occasionnées par le règlement des hérédités de frs établis à Genève. — Avec les juristes de cette dernière ville, nous reconnaissons que cet intérêt est si grand que nous nous demandons si, en cas de ralliement au principe de la loi nationale, il ne conviendrait pas de laisser par exception les frs établis à Genève et les genevois

établis en Frce en dehors de la clause intern. : solution contre laquelle il existerait d'ailleurs de graves objections d'ordre général et politique. — Le principal inconvénient de Tapplic. de la doctrine du dom. est l'incertitude de cette dernière notion.— La détermination du dom. est manifestement plus sujette à discussion que celle de la nationalité ; mais, dans les cas ordinaires, qu'il faut avoir exclusiv. en. vue, la constatation de l'existence dans l'un des deux états du principal et durable étab. ne souffrirait guère de diff. — Notre solution réalise de plus les avantages signalés p. 453.

En tout cas, il faudra adopter des règles précises et par conséquent développées ; et, si l'on adopte la solution domiciliaire, l'on devra bien dire de quel dom. on entendrait parler. — Si l'on craignait de s'expliquer nettement, il vaudrait alors mieux renoncer à des clauses intern. sur les suce, ce qui aboutirait probablement à l'abandon de tout traité.

Nous maintenons, d'ailleurs, les observ. particulières que nous avons eu l'occasion de faire à propos de questions spéciales, et, que l'on adopte le principe de la nationalité ou celui du dom., nous réclamons surtout des clauses empêchant l'apparition des conflits, qui sous le t. de 1869 sont graves et nombreux, et le seraient plus encore si les intéressés ne renonçaient pas souvent à solliciter l'exacte applic de la conv. intern.

NOTES ADDITIONNELLES

V. p. 297. — Le irib. civ. de Genève a prononcé le 6 sept. 1881, Martin, Semaine judiciaire 1881 , 678, Joumcd 1882, 237, que rien n'interdisait de soumettre la suce, d'une vaudoise établie à Genève à la loi genevoise. — La c. d'appel de Fribourg a aussi prononcé dans le sens de la loi du dernier dom. le 7 avril 1876, art. 51 du code civ. de ce cant, J. des trib. vaudois 1886, 668.

V. p. 341. — Dans l'aff. Rave, le jug. rendu h Nyon fut après le rejet du recours devant le trib. féd. confirmé par le trib. cant. vaudois, suiv. arrêt des 6-11 déc. 1888, J. des trQ>. vaudois 1889, 26. — La cour déclare la jurid. vaudoise comp., Faction se rapportant à des imm., en vertu de la disp. de l'art. 2 du code vaudois copiée sur l'art. 8 frs. — « Il importe que les imm. composant le territoire d'un pays soient « soumis à. la loi de ce pays et non à une loi étr. » — La cour ajoute que les art. du code de proc. vaudois instituant un for spécial de la suce, ne sont pas applic. dans l'espèce, puisqu'il s'agissait d'une action réelle immob., et que l'unité de la suce, ne devait être réalisée que pour les hérédités ouvertes dans le cant. de Vaud. — Les juges supérieurs ne disent pas un mot du t. de 1869, évidemment par la raison que le trib. féd. l'avait déclaré sans applic. — Cette déc. créa le conflit le plus net du monde entre les deux jurid., puisque le jug. de Trévoux fut à son tour confirmé par

la c. de Lyon le 31 luai's 1889 (v. p. 840 en note). — Cette éventualité certaine n'avait pas empêché le trib. féd. d'écarter l'applic. du traité, en partie parce quMI ne pouvait y avoir de conflit dans des cas semblables ! (v. p. 841). — Remarquer aussi que le trib. féd., en partant de l'idée de l'unité de la suce, a rendu une déc. qui a abouti au contraire à un jug. vaudois ne valant que pour l'imm. de ce cant., comme la o. vaudoise le constate ! — Enfin, cherchons à donner le coup de grâce à l'arrêt féd^ on observant qu'il ne relève même pas le seul argument de texte pouvant lui donner une apparence de justification : celui qu'en parlant du dernier dom. en Frce rai*t. 6 parait sous-entendre comme une condition de Tapplic. de sa disp. que le fÏB ait été domicilié en Sse ! — Hâtons-nous d'ajouter que cette consid. serait à peine spécieuse, car le passage cité ne fait allusion qu'au cas ordinaire^ celui où le d. c, est efi'ectivement domicilié dans l'autre pays, celui de son décès, sans entendre exclure de la disp. le cas moins fréquent, où le défunt était domicilié dans sa patrie, bien que mourant dans l'autre état. — Nous maintenons absolument toutes nos autres critiques.

V. p. 384 et suiv. — L'aflf. Casanova a fait l'objet d'une notice dans l'excellente Revue pratiqua de droit intem. privé de M. Vincent, 1, 1*^ janv. 1891, p. 11. Le sagace auteur ne s'est pas laissé égarer par les conclusions du procurem* général : « Nous « croyons qu'il faut se garder d'interpréter l'arrêt de la ch. civ. au moyen de ces « conclusions ; on risquerait de lui donner une portée inexacte. M. le procureur gé- « néral a soutenu que le t. de 1869 avait abrogé les disp. de la 1. de 1819 dans les « rapp. entre sses et frs appelés à recueillir une suce, régie par le traité. Cette doc- « trine est difficilement soutenable en présence des déclarations très explicites « contenues dans le protocole annexé au traité, dans le message féd. du 28 juin 1889 « et dans le rapp. de la commission du c. des états du 24 juillet 1869. — Les travaux « et les études sur le traité fi".-sse de MM. Brocher, Curti, Lehr, Martin, Weiss, etc.. « qui n'ont pas même été cités devant la cour, auraient été consultés avec profit. - « La ch. civ., il faut d'ailleurs le remarquer, s'est bien gardée de parler d'abroga- « tion. L'arrêt de cassation se justifie par le fait que l'applic. de la 1. de 1819 était « réclamée non par des hér. légitimes, mais par des légataires universels dont les « droits ne pouvaient dépendre que de la loi qui régissait la capacité de disposer du « testateur. » — Sur le fond, c'est exactement notre opinion. — Nous nous félicitons de nous rencontrer fortuitement sur ce point avec M. Vincent.

V. p. 399. — Dans le n* II, 1" mars 1891, p. 107, du recueil déjà cité, Revue pratique de droit intem. privé, M. René Vincent examine la question de la délation des 8U4;c. imynob. en droit fr.-sse, h. l'occa-sion du jug. rendu par le trib. de la Seine dans l'aff. Marchand c. Demarcy, confirmé par adoption do motife le 30 juillet 1890 par la c. de Paris. — M. Vincent observe que la jurisp. sse n'est pas définitivement fixée. Quant à celle du trib. féd., il cite l'arrêt du 10 juillet 1885 dans l'aff. Diggelmann, omet de parler des aff. Giacometti et Rave, mais mentionne un arrêt de la c. féd. du 31 mars 1888, confirmant une déc. de la c. de Genève du 19 déc. 1887. — Cette cour avait été saisie d'une dem. en partage d'imm. dépendant de la suce, d'un frs ; et, tout en déclarant les trib. genevois de la sit. comp., elle avait décidé qu'il fallait surseoir et attendre (lue le trib, frs de l'ouverture de la suce, eût statué sur les actions relatives k la liquid. et aux comptes entre hér. — L'arrêt féd. ne se trouve pas dans le Rec. off. î! Nous l'y avons vainement cherché, après en avoir entendu paiier. — Il est réellement désagréable d'avoir à étudier la jurisp. féd. dans des collections étr.! — Le trib. féd. aurait dit : « C'est à juste titre que la cour de justice a renvoyé le dem. k « porter l'action en partage de suce, devant le trib. civ. du dernier dom. du défunt » — Et l'arrêt aurait ajouté : « La question de savoir si, après qu'il aura été statué en « Frce sur le partage, une proc. spéciale concernant le dit partage pourra être or- « donnée encore k Genève, relativement aux imm. sis sur le teiTitoire de ce cant., « ou si au contraire cette proc. se trouve exclue, en ce sens qu'à cet égard le trib. « frs aurait k appliquer le droit genevois en matière de suce, ne doit pas être réso- « lue en l'état par le trib. féd. » — Cet arrêt un peu trouble montre que le trib. féd. considère que la jurid. nationale est avant tout comp. même pour la partie immob. ; mais la cour réserve ici la question de loi applic. aux imm., qu'elle semble avoir supposé tranchée dans l'afif. Rave. — En somme les théories à cet égard du trib. féd. ne sont pas fort claires. — M. Vincent soutient comme nous que le système

du traité est celui de la comp. législatite et juridictionnelle exclusive de la jurid. de la sit, en matière immob. — Nous sommes heureux de cette adhésion. — L'auteur nous apprend le fait singulier que l'arrêt du 80 juillet 1880 par lequel la c. de PariSf chambres réunies, a abandonné la pratique suivie jusqu'alors en Frce a été rendu sur le siège et après interruption de l'avocat de la partie intéressée. — Et cependant la cour, allant plus loin que la jurid. sse, se dessaisissait complètement, môme à l'égard des imm. situés en Frce! — Il est au plus haut degré surprenant qu'une jurisp. aussi nouvelle et aussi insoutenable ait été inaugurée de cette façon, contrairement à la pratique de la légation de Sse et des aut. féd., ainsi que des trib. f^s. — Il serait impossible qu'elle l'emportât devant la c. de cassation !

V. p. 416. — Le 14 mai 1888, la c. de justice de Genève a décidé dans l'aff. RivoUet c. Genoud, Semaine judiciaire 1884, 60, Journal 1886, 251, que l'art. B du t. de 1860 ne mettait aucun obstacle à ce que l'action du cr. d'un défunt frs fût soumise aux juges sses. — Tout à fait fondé, selon nous.

V. p. 422. — Le 19 avril 1887, union du crédit c. Rittener, J. des trib. vaudoia 1887, 360, le trib. cant vaudois a admis que le for de la liquid. d'une suce, obérée de sse était à son dernier dom. en Frce, que l'art. 5 du t. de 1869 n'était pas applic, et que l'était plutôt l'art 6 relatif à la fte. — Si l'aut. trae avait réclamé l'actif, la déc. aurait été bonne à notre avis. Mais, il n'en était rien. — Dans ces conditions, la c. vaudoise aurait pu à notre avis valider la liquid. devant l'aut. du lieu d'origine dans ce cant. — Elle a eu des scrupules que nous trouvons exagérés.

V. p. 448. — La c. de justice de Genève a prononcé le 8 déc. 1879, enregistrement c. Torras, Semaine judiciaire 1879, 484, Journal 1880, 418, que la suce, d'un genevois domicilié en Frce était ouverte en Frce, quoique le décès eût eu lieu à Genève. — La déc. ne dit pas un mot du t. de 1869. — Au l*^ abord l'arrêt paraît détestable ; mais il s'explique par le fait qu'il s'agissait d'une question fiscale et qu'en réalité la c. de 1869 n'était aucunement applic. (V. sur les traités de droit civ. et d'étab.)

CAPACITE CIVILE

Nous reconnaissons que ce chapitre n'est pas à sa place. Il aurait dû se trouver immédiatement après celui de la nationalité. Des cire, accidentelles nous ont obligé à le renvoyer jusqu'ici.

La littérature fait un peu défaut en cette matière en ce qui concerne spécialement la Sse. — Il y a cependant des données intéressantes chez Muheim, p. 102 et suiv., ainsi que dans le remarquable travail de M. Gentet, professeur à Genève : Etude sur les questions (Tétat et de capacité , à Genève, Georg, 1883. — M. Alfred Martin a aussi donné dans le Journal 1883, 31, un art. très intéressant sur la capacité civ, selon la légisL féd. sse.

GÊNÊBALITÊS

318. Il y a dans la science et la législ. deux notions qu'il importe de ne pas confondre : celle de I'état et celle de la capacité des personnes individuelles ou collectives. — Malheureusement, elles sont souvent mal distinguées. — Dans ce domaine, comme dans une foule d'autres, la science juridique souffre d'un manque de rigueur des plus regrettable et des plus dangereux.

L'ÉTAT d'une personne peut se définir la position qu'elle occupe dans la sté et la famille (sic Aubry et Rau I § 52, Gentet

29, etc.). — Une personne peut avoir Tétat de régnicole ou d'étr., celui de célibataire ou de marié, de père, de mère, d'enfant légitime, naturel ou adoptif, etc., etc. — A ces différents états correspond la collation ou la recon. de droits et de devoirs juridiques distincts. — En tant qu'appartenant à un certain état, la personne possédera des droits actifs et passifs de puissance, de prop. ou d'oblig., plus ou moins étendus et dont la réunion constituera précisément l'état en question. — L'état de la personne n'est autre que la somme des droits dont elle jouit, et des devoirs ou oblig. (dans le sens large de ce dernier mot) qui lui sont imposés. — L'étude de la jotiissance des droits civ, n'est autre que celle de l'état civ. des différentes personnes, en prenant ce terme de jouissance dans le sens de possession, d'attribution de droits, et en évitant de lui prêter l'acception d'wfilisation, qu'il a dans les codes en matière de biens pécuniaires.* — Les allemands expriment l'état de la personne, ou la jouissance soit possession des droits à elle conférés, en se servant de l'expression Rechtsfœhigkeit, capacité juridique, dangereuse aussi parce qu'elle introduit dans la notion de l'état celle de capacité dont il s'agit précisément de la distinguer.

La CAPACITÉ de la personne ne s'applique nullement à la possession ou jouissance des droits qui lui sont reconnus, mais bien à Vexercice individuel plus ou moins libre de ces droits, actifs et passifs toujours. — La capacité est la mesure de Vexercice par la persmine elle-même des droits qui lui S07it départis, en vertu de son état. * — Les incapables sont les êtres auxquels il n'est pas permis de faire valoir librement les droits et oblig. attachés à leurs personnes, cela à raison le plus souvent de cire, physiques, sexe, âge, maladie, etc. — Par ex. un mineur, un interdit, ou une femme mariée, bien qu'assimilés peut-être parfaitement aux personnes ordinaires à l'égard de leur état, bien qu'aptes de la même manière qu'elles à entrer dans des rapp. de droit réel ou d'oblig., ne le pourront que par l'organe de leur tuteur,

1 Avoir la jouissance d'une fortune c'est avoir droit aux revenus de celle-ci, non k sa prop. — Le double sens du mot jouissance dans les choses juridiques est très malheureux.

2 Nous ne pouvons ici souscrire à la définition de M. Gentet 29: « La capacité civ. « est dans un sens général l'aptitude à devenir le sujet de droits et d'oblig. » — Cetk^ définition nous semble convenir beaucoup mieux à l'état lui-môme de la personne.

mari, ou moyennant certaines autorisations. Du reste, la capacité, comme Tétat, a un côté j^assi/" aussi. — Par ex. le fait que la prescription ne court pas entre le mineur fait partie de sa capacité. A notre avis, la seule manière de bien distinguer la capacité de l'état est de ne rapporter la l^e qu'à l'exercice, la mise en œuvre par la personne seule ou assistée, ou par son représentant, des facultés juridiques de toute sorte qui lui sont rattachées au double point de vue actif et passif. — Il ne s'agit nullement dans la capacité de l'existence même du droit, mais de son exercice. — La question de capacité ne peut donc se poser qu'après la solution de celle d'état. — Les allemands désignent la capacité par le terme de Handlungsfœhigkeït^ dont la l»*® partie est très bonne, mais dont la 2^ est moins heureuse, comme nous l'avons dit.

319. Il est à nos yeux superflu d'insister pour faire admettre qu'il ne saurait y avoir une capacité générale des personnes à côté de leurs capacités spéciales. — La capacité générale ne peut comprendre autre chose que la réunion des différentes capacités spéciales à propos des diverses catégories d'actes. — Il importe peu que ces capacités spéciales soient réglées d'une manière variée ou uniforme. — L'erreur d'anciens auteurs, comme Froland et Boullenois, et même d'écrivains modernes se réfute d'elle-même.

320. La réunion de Vétat et de la capacité forme la condition civ. de la personne. — Nous croyons du moins qu'il y a avantage à désigner les deux choses sous ce terme plus large, et que cela est conforme à la manière de voir la plus habituelle.

Maintenant, notre chapitre ne traitera guère que de la capa-cité civ., et encore pas d'une manière complète, mais principalement à propos de l'exercice des droits d'oblig. et des droits réels. Et même nous n'épuiserons nullement ce sujet déjà restreint. — En effet, nous avons été appelé à examiner chemin faisant certaines questions de capacité sur lesquelles nous reviendrons naturellement le moins possible. — Mais, malgré l'intitulé du chapitre, nous traiterons quelque peu de l'état des personnes en parlant des êlres collectifs, principalement des stés.

RELATIONS INTEBCANTONAIiES

AVANT LA LOI FÉDÉRALE DE 188i

321* Avant la l, féd, de iSSl sur la capacité civ,, les cant. étaient absolument autonomes en ce domaine. — Ils pouvaient à leur gré considérer comme capables ou incapables les sses d'autres états, conform. à leur législ. ou à leur jurisp. de droit commun. — Rien ne les empêchait d'appliquer à la détermination de la capacité des confédérés le droit intérieur à titre de législ. du dom. ou même de la sit. des biens. — Mais, ils pouvaient également reconnaître volontairement l'effet de la loi du cant. d'origine, et quelques-uns le faisaient, par ex. celui de Zurich. — V. dans la Zeitschnft XVI, 13, l'arrêt du 28 avril 1866 par lequel le trib. supérieur de cet état a annulé l'engagement pris par une femme non mariée sans le concours du curateur qui aurait dû intervenir d'après la loi d'origine.

L'âge de majoiité était en Sse très diversement fixé ; il allait suiv. les cant. de 19 à 24 ans. — Gela pouvait donner lieu à l'annulation dans un cant. de l'acte passé par un mineur capable d'après la loi d'un autre, ou plus souvent au maintien de celui qui aurait été invalidé dans l'état d'origine.

322. La L féd. du '22 juin 1881 sur la capacité civ. a apporté un profond changement au droit antérieur en rendant tous les sses majeurs et par conséquent capables de contracter h 20 ans révolus. — Elle a donné lieu de la part du trib. féd. à plusieurs déc. de principe que nous approuvons toutes sans réserve.

La c. féd. a ainsi prononcé plusieurs fois, par ex. le 28 mai •1886, Geldner, Rec. off. 384, et le 2 fév. 1889, Hess-Ott, Rec, off. 143, que la loi féd. s'appliquait aussi aux aff. abandonnées au droit cant., sauf les exceptions formelles de la législ. féd., et

qu'elle valait par conséquent pour les achats immob., quoique ces derniers (arrêt de 1889) restent soumis au droit carit. à d'autres égards, par ex. en matière d'exceptions pour erreur, dol, etc. — Cette dernière déc. doit être rapprochée de l'arrêt important du 3 déc. 1887. Mikolajczak, Rec, off, 506, par lequel la cour a admis que les disp. générales du code des oblig. n'étaient pas applic. aux opérations immob. — Nous nous sommes d'autant plus félicité de cette solution que nous l'avions soutenue par un rapp., contre plusieurs théories opposées, à la réunion des juristes sses d'Aarau, avant que le trib. féd. eût été saisi de la question. — Il a bien fait de dissiper les incroyables erreurs à cet égard de nombre de nos confédérés de langue allemande.

323. La c. féd. a également décidé, ce qui allait de soi, que les incapacités frappant dans le droit bernois les femmes célibataires à raison de la « faiblesse du sexe » avaient disparu (20 juin 1885, Eggli, Rec. off. 195), que d'autre part la femme non mariée pouvait être interdite dans un cant., à raison de son incapacité de gérer ses aff., mais que, arrêt in fine, la c. féd. pourrait contrôler la mesure cant. s'il apparaissait qu'elle fût prise seulement pour éluder la disp. de la législ. féd., ce qu'il n'y avait pas lieu d'admettre dans l'espèce (16 fév. 1884, Muller, Rec. off. 53).

324. L'on sait que la loi féd. abandonne au droit cant. ce qui a trait k la capacité des femmes maAées; en d'autres termes, les cant. sont encore libres de restreindre cette capacité comme ils l'entendent. — Nous avons déjà parlé de cette question p. 226 et nous y reviendrons dans ce chapitre-ci sous une rubrique spéciale. — Disons ici que la c. féd. a eu deux fois l'occasion à propos de la législ. bernoise de marquer la limite entre la capacité particulière des femmes mariées et celle générale réglée uniformément par le droit féd. — Le 20 juin 1884, Isenschmidt, Rec. off. 246, le trib. féd. a prononcé que la disp. delà 1. bernoise de 1847 interdisant à la veuve d'apporter des modifications essentielles à la fortune commune entre elle et ses enfants dépendait du rég. matrim., et par conséquent était maintenue

malgré la 1. féd. de 4881, quoique la question pût paraître douteuse. — Mais, le 27 janvier 1888, Gfeller, Rec. off. 81, le trib. féd. a dit que la disp. de la môme loi interdisant à la veuve de cautionner tant que le partage avec ses enfants n'est pas opéré était contraire à la législ. de 4881 et se trouvait virtuellement annulée.

Le 24 mars 4888, Thomas, Rec, off. bl, la c. féd. a prononcé que le mineur émancipé ne pouvait être limité dans sa capacité par la nomination du curateur institué dans le droit frs du cant. de Genève. — Les cant. peuvent bien déterminer les conditions et les formes de Témancipation, mais celle-ci, si elle est prononcée, doit être une déclaration anticipée de majorité, VolljsehHgkeitserklœrung .

Enfin, la c. féd., toujours en 4888, 20 avril, Wolf, Rec. off. 344, a statué que la loi sse régissait la capacité civ. du sse même à l'égard du contrat passé par lui à l'étr., ce qui résultait d'ailleurs de la disp. formelle de l'art. 40, 4 e»' al. de la loi. — Il résulte du même arrêt p. 342 que Tart. 6 de la 1. de 4881 relatif à la publicité de l'interdiction n'a qu'une portée interc, pas intern., et que les questions relatives à la-capacité d'un sse qui n'a pas abdiqué sa nationalité dépendent de la loi féd. exclusiv., lors même que l'intéressé posséderait à côté de Tindigénat féd. celui d'un pays étr. — En d'autres termes., à cette occasion comme en beaucoup d'autres, la jurisp. féd. a reconnu la possibilité d'un double indigénat, et Vohlig. pour les trib. sses d'appliquer au citoyen à patries multiples la loi sse seule aussitôt qu'il doit être considéré comme resté ou devenu sse, et sans égard à ce qui passerait à l'étr. (V. n^ 5.)

RELATIONS INTERNATIONALES

AVANT LA LOI FÉDÉRALE DE i88i

SfM. Avant le l»»* janvier 1882, les aut. sses n'étaient liées à l'égard de l'étr. que par les disp. des traités intern. — Sauf l'existence d'un de ceux-ci, elles étaient libres d'apprécier la

capacité des étr. comme leur loi ou leur jurisp. devaient les y engager. — Non seulement les traités de droit civ., surtout celui avec la Frce, pouvaient déployer un certain effet en la matière ; mais les conv. d'étab. tranchaient quelques questions rentrant dans l'état, sinon dans la capacité des personnes. — Par ex. l'assimilation aux nationaux des traités de cette 2^ catégorie avait pour effet d'assurer aux citoyens des pays contractants la faculté d'acquérir des imm. — Tel fut par ex. l'effet du t. fr.sse d'étab. de 4864 (circulaire vaudoise aux notaires, mesure analogue à Baie- Ville, Zeitschynft XIX, 94).

Mais, dans les questions de capacité civ. proprement dite les traités d'étab. n'avaient aucune influence, et en l'absence d'autre part de conv. de droit civ. les cantons demeuraient affranchis de tout devoir intern. de droit positif. — Nous avons par ex. un arrêt rendu le 11 mai 1882 par la c. d'appel de Neuchâtel, et suiv. lequel elle a refusé l'exéq. à un jug. de condamnation pécuniaire prononcé à Mulhouse contre un neuchâtelois interdit dans son cant. — Ce qui est assez curieux est que, sans se prononcer sur la question de savoir si le t. fr.-sse de 1869 était applic. à l'Alsaôe-Lorraine, * la cour refuse l'exéq. par analogie des disp. de cette conv.

DEPUIS LA LOI FÉDÉRALE DE i88i GÉNÉRALITÉS

320. L'art. 10 de la l. féd. de 1881 est ainsi conçu : Les disp. de la présejite loi s* appliquent à tons les ressortvisanis sses, soit qu'ils résident en Sse, soit qu'ils demeurent à Vétr. — La capacité civ. des étr. est régie par le droit du pays auquel ils appartiennent. — Toutefois Vétr. qui, d'après le droit sse, 2wssêderait la capacité civ. s'oblige valahlemait par les engagements qu'il contracte en Sse, lors même que cette capacité ne lui appartiendrait pas selon le droit de son paijs.

1 Cotte question a été résolue négativement le 31 oct. 1885 par le trib. régional de Mulhouse, et le 2 avril 1886 par la c. supérieure de Colmar, J. des trib. vaudois 1886, 754. — Nous n'avons pas à examiner ce point, qui en droit concerne plutôt les relations de la Frce avec l'Allemagne qae celles de la Sse avec cette dernière.

Il résulte de ce texte, dont Tart. 822 du code des oblig. applique la théorie en matière d^effets de change, que pour les trib. sses le sse doit toujours être considéré comme soumis à la loi sse en matière de capacité, lors même qu'il serait domicilié à Tétr., que l'acte y serait passé, etc. (V. l'arrêt Wolf de 1888 cité n^ 324.) - En deux mots, la capacité du sse est constamment celle de sa loi nationale.

Il en est autrement pour Vétr. en ce qui touche les actes qu'il passe en Sse. — Pour ces engagements-là, mais pour ceux-là seulement, l'étr. est soumis à la loi sse si elle est plus favorable à la validité de l'engagement que le droit étr. — En résumé l'étr. pour ses engagements pris en Sse est soumis en cas de collision à la loi d'après laquelle l'oblig. est valable. — Ainsi, l'italien, l'allemand, bien que majeurs à 21 ans seulement d'après leurs législ. nationales, sont tenus pour capables de s'engager en Sse à 20 ans, époque de la majorité féd.

Il faut remarquer d'ailleurs qu'aucune condition de dom. ni même seulement de résid. n'est mise à cette applic. possible de la législ. sse aux actes de l'étr. — La nationalité et le dom. du cocontractant ne sont pas davantage pris en consid. — Que l'acte soit souscrit en passage, que le cr. soit lui-même un étr. domicilié à l'étr., peu impoiterait : L'engagement devrait être validé si la loi sse on étr. l'exigeait. — Il est manifestement impossible de sous-entendre les conditions que nous venons d'écarter. Le texte de l'article ne le permet pas. — D'ailleurs l'idée du législ. a été évidemment de permettre aux personnes de bonne foi qui traitent en Sse de se référer à la loi de la conféd. si elle leur est favorable. — Nous n'admettrions d'exception, et encore 1 que dans le cas où le cocontractant serait de mauvaise foi en réclamant l'applic. de la loi sse, c'est-à-dire dans celui où il aurait connu la nationalité étr. de l'autre partie.

327. Nous n'avons pas à apprécier, mais à exposer la loi sse. — Disons encore qu'elle ne crée en aucune façon une sit. de réciprocité. — En effet, suiv. elle l'acte du sse, même opéré à l'étr., sera toujours à apprécier au point de vue de la capacité selon la loi féd., tandis que celui de l'étr. en Sse pourra être régi par la loi féd., qui n'est pas sa loi nationale.

Cela produit des anomalies. Ainsi, dans le cas où la question de la validité de rengagement se poserait devant la jurid. sse, ce qui peut parfaitement arriver, l'engagement du sse âgé de plus de 20 ans signé en Frce ou en Autriche sera validé, même dans le cas où il aurait été annulé par la jurid. frse ou autrichienne, le jeune homme étant de parfaite bonne foi et aucun intérêt frs ou autrichien n'étant en jeu I — En effet, le législ. féd. n'a pas distingué davantage au sujet de la nationalité du cocontractant du sse à l'étr. qu'à l'égard de cette condition personnelle de la contre-partie de l'étr. traitant en Sse.

328. Quant aux actes que Vétr. souscrit hors de Sse, ils échappent absolument à l'effet de la disp. féd., et les trib. sses conservent pleine liberté de les apprécier à l'égard de la capacité des contractants comme ils le trouvent bon.

329. Plusieurs auteurs, M. Alfred Martin dans son art. Journal 1883, 31, Schneider et Fick, Commentaire de la l. de 1881 et du code des oblig., sous l'art. 10 de la loi, Muheim, 119, examinent la question de savoir ce qui devrait être décidé si la loi étr. elle-même, comme c'est le cas delajurisp. anglo-américaine et d'après certaines lois ou jurisp. allemandes, se référait à celle du dom., ou même peut-être du lieu de la confection de l'acte. — Par ex. l'anglais domicilié et contractant en Sse serait-il à considérer comme soumis pour sa capacité à la loi sse exclusiv, à raison de la théorie anglaise ? — Nous croyons qu'oui, ainsi que les auteurs précités. — Décider autrement serait aller contre la volonté des souv. étr.y. volonté que la législ. féd. ordonne d'écouter, avec la réserve éventuelle de l'applic. de la loi sse quand elle est plus favorable à la validité de l'acte. — Ainsi, dans notre supposition, l'on ne devrait pas à notre avis appliquer les disp. du droit étr. intérieur, même pas quand il serait plus favorable au maintien de l'engagement que le droit sse. — Mais nous trouvons la question plus délicate que cela ne paraît être le cas pour nos prédécesseurs. — En somme, elle reste fort douteuse, à cause du motif de la loi qui paraît avoir voulu que les personnes de bonne foi puissent se référer à la loi nationale de l'étr. quand son indigénat est manifestement connu de ces personnes.

c:apacité civile 467

830* Une question fort délicate est de savoir si et dans quelle mesure la c. de 4869 aurait de rinfluence relativement aux différends sur la capacité des sses ou des frs. — Nous avons déjà dit par anticipation p. 213 que nous estimions Fart. 10 sans portée à cet égard, malgré un passage du message et l'opinion de Curti 418. ' — Nous n'avons pas de motif pour modifier notre avis. — Les disp. de l'art. 10 de la conv. ne prévoient que les questions de tut., nullement celles de capacité dans les engagements. — Nous croyons donc qu'entre les deux pays le droit commun reste applic. en cette dernière matière. — Gela a de l'importance pour les sses en Frce, car les trib. frs sont enclins pour protéger leurs nationaux à déclarer capables de s'engager à leur égard les étr. mineurs ou autrement incapables d'après la loi étr. de leur pays. — Les sses étant d'après leur loi majeurs à 20 ans déjà, les intéressés frs auraient intérêt pour cette catégorie de personnes à s'appuyer sur la loi sse ; mais la possibilité subsiste que les cours frses valident les engagements passés en Frce par des sses mis sous tut. dans leur pays. — Nous ne croyons pas que cette déc. serait contraire au t. de 1869. — Toutefois, avouons-le, la question demeure extrêmement délicate.

38l« Un seul jug. est venu à notre connaissance à cet égard, la déc. rendue le 10 mai 1886 par le trib. de commerce de la Seine à l'occasion d'engagements financiers pris au nom de ses enfants par une dame de Grafienried, Journal 1887, 183. — Le trib. annule ces oblig. comme consenties sans l'approbation de l'abbaye des boulangers de Berne, aut. tutélaire à laquelle étaient soumis les enfants en question. — Nous approuvons la déc. comme conforme au droit commun frs ; car notre opinion n'est

1 Curti 119, son opinion exprimée au point de vue du droit positif fr.-sse, voudrait une amélioration de la sit. qu'il trouve mauvaise, cela au moyen d'une distinction : I^ capacité demeurerait on général soumise à la loi nationale, mais les effets de la limitation à l'égard des tiers seraient appréciés d'après le droit régissant le fond même de Toblig. — D'autre part, Curti reconnaît que l'applic. constante de la loi nationale a l'avantage de l 'invariabilité.

pas qu'il faille toujours tenir pour non avenue en Frce l'incapacité des sses, mais simplement que cela pourrait être le cas à la rigueur, conform. à la jurisp. des trib. frs au regard d'autres pays que la Sse.

Notre opinion a pour effet naturel d'admettre que les frs contractant en Sse pourraient être qualifiés de capables selon la loi féd. et contrairement à celle de leur état ; ce qui serait le cas par ex. de mineurs âgés de plus de 20 et de moins de 21 ans.

En deux mots, nous considérons le droit commun comme toujours invocable dans les questions de capacité entre la Frce et la Sse, malgré l'existence du t. de 1869.