DOMICILE SPÉCIAL OU ÉLU

GÉNÉRALITÉS. — 378. Nous avous VU qu'à notre avis l'art. 59 excluait la multiplicité des dom. ordinaires, ou généraux, ceux auxquels le dem. peut porter contre le déf. toutes les actions personnelles. — La législ. féd., en disant son dom,^ a entendu ordonner d'en proclamer l'unité. Cette vérité du droit positi/'sse s'impose même aux jurisc. qui admettraient avec le droit romain l'existence d'étab. d'égale importance et par conséquent la possibilité d'une pluralité de dom.; car ici il ne s'agit pas de vues individuelles, pas même de celles d'une certaine doctrine, ou de la science en général ; mais il est simplement question de s'incliner devant une disp. de droit positif et qui paraît suffisamment claire. — Nous avons dit que Schoch 60 et suiv., et Muheim 78,

1 En d'autres termes, la cour subordonne la création du nouveau dom. à la cessation d'existence du 1", puisque, d'après elle, le dom. suppose la résid. effective.

étaient de notre opinion, contrairement à Feigenwinter, qui donne au droit romain une valeur générale et absolue, hors de place en Sse. — Nous avons aussi montré que la stricte unité du dom. général n'impliquait en aucune façon la négation de dom. spéciaux. L'un de ceux-ci peut fort bien exister dans un certain cant. en même temps que le dom. général dans un autre. Et même il peut y avoir en même temps dans des cant. difTérents ou dans le même plusieurs dom. spéciaux pour la même personne. ' — Mais nous avons subordonné leur validité à un assentiment exprès ou tacite du déb. — Feigenwinter admet comme nous la possibilité de dom. spéciaux dans le droit féd. — Schocli la proclame aussi, mais avec une réserve, p. 81, pour le dom. spécial qui serait imposé par la législ. d'un cant. — Nous .«sommes moins éloigné de lui que cela ne semble, puisque nous exigeons toujours un acte quelconque du déb., prise de permis ou autre, duquel on puisse inférer sa soumission au dom. spécial ordonné par le cant. — Muheim 80 commet une pétition de principe en voulant déduire de la nature générale ou principale du dom. l'impossibilité d'en avoir un spécial. — Il méconnaît l'effet de la volonté du déb. de se créer un for spécial à côté de l'autre. — Le dom. d'ailleurs n'a pas une nature invariable qui serait donnée une fois pour toutes par la nature des choses. C'est une création du législ. qui a le droit d'admettre des fors spéciaux à côté du général.

La jurisp. du trib. féd. ne renferme absolument rien qui soit contraire à notre théorie, aussi naturelle que simple. L'on peut même dire qu'elle en est l'éclatante confirmation.

379. Le cas où le déb. a élu dom. en prenant un permis d'étab. est celui qui a donné le plus de crédit à la théorie de la pluralité des dom. — Nos principes sont posés : — Un cant. peut astreindre un déf. à constituer pour une certaine aff. ou pour un ensemble d'aff. un dom. spécial. Et si l'intéressé se plie voloniai rement à cette obligation législative ou réglementaire, en prenant un permis, en manifestant d'une façon quelconque son intention, il fait

1 Schoch 61 domie une complète adhésion à notre doctrine que la multiplicité des foi-s spéciaux ne signifie rien au point de vue de la pluralité des dom. gétnéraux.

une véritable élection de dom. Mais, à défaut de tout acte impliquant de sa part Taccomplissement de cette formalité, nous prononcerions dans le sens de Tabsence du dom. spécial. La jurisp. du trib. féd. est conforme à cette manière de voir.

Domicile élu administrativement. — 380. Arrêt du 4 juin 1875, Kunzli et Imboden, Rec. off.A69 : Une maison de commerce du cant. de Berne possédait un étab. dans le cant. d'Argovie et figurait dans le Ragioncnbuch de cet état. En repoussant le recours contre une déc. rendue en matière non purement personnelle contre la dite sté par un trib. argovien, la c. féd. déclare que sa déc. aurait été la même si l'action fût rentrée sous le coup de l'art. 59 : « Demi als hihaher der Weberei U. « und in Folge ihrer Eintragiing in dus aargaiiische Ragionen- « huch haben die Rekurrenten K. I. HINSICHTLICH ALLER AUS

« DER BeTREIBUNG DIESES ETABLISSEMENTS HERVORGEHENDEN

« PERSŒNLICHEN Verpflichtungen xhr rechtUches Domizil ini « Kariton Aargait. » — Ainsi le trib. féd., même dans le cas d'un double étab. effectif et corroboré par l'accomplissement des formalités cant., ne voit pas qu'il existe deux fors généraux ; mais il admet un dom. élu, valable pour la suite des oblig. qui y prennent naissance. *

Arrêt du 24 mars 1876, Erlach, Rec. off. 43 : E., se disant domicilié exclusiv. dans le cant. de Berne, avait pour l'exercice de sa profession pris un permis d'étab. dans celui de Bâle, où il avait loué une demeure, où sa femme et ses enfants habitaient et où lui-même résidait une partie de la semaine. — Le trib. rejette le recours contre des condamnations pécuniaires prononcées à Bâle, en insistant sur l'oblig. qu'avait E. d'après la loi bâloise de prendre un étab. régulier en ce cant., et en déclarant que cela ne pouvait avoir ni d'autre sens, ni d'autre but : « Als

« fvr den E. FUR ALLE AUF SEINEN GeWERBEBETRIEB IN B.

« bezùglichen Verpflichtxjngen UND Klagen daselbst ein « rechtUches Domizil, einen persœiilichen Gerichtsstand zn

1 Et cependant, s'il se fût agi d'une fte, le trib. aurait pensé au cas Kubler-TroU <'t aurait probablement validé celle ouverte en Argovie ! I avec (Mig. d'y accueillir les cr. de Berne ! ! î Voir l'aff. Pays et fils, Rec. off. 1876, 56, et ce que nous dirons au chapitre de la fte.

« hegrûnden. » — La cour constate ensuite que les jug. se rapportaient à l'exercice de la profession du recourant à Bàlr. Enfin, elle énonce nettement ce principe, qui est le nôtre : c Bei « mchrfachem Wohnsitze eïner Pcrson ist nttn aher offenbar « als DER Hauptwohnsitz, an ivelchen allé persœnlichen « Klagen angehohen locrdeii kœnne7i, derjenige zu heirachteri, « wo die hetreffende Person mit der Familie wohnt, und eijic « Haushaltung fùhH. » — Ou nous n'y comprenons plus rien, ou le trib. féd. professe entièrement notre théorie !

Dans plusieurs autres arrêts, il est revenu sur cette notion d'un for spécial existant à côté du for général du déb. Ainsi, dans la déc. touchant l'aff. Locher et c'« (17 juillet 1878, Rec. off. '^42), on lit ceci : Ei?i solches Spécial- oder Quasi-Domizil fur « einzelne Rechtsgeschœfte oder einen ge^oissmi Geschœftsbetrieh « ka7in nun durch Vertrag oder Gesetz begrfmdet werden, ohne « dass datait yiothwendig die Déposition von Heimathschriften « verbunden sein mïisste. » *

Nous faisons toute réserve à l'égard de la dernière phrase du considérant cité. Nous avons dit plus haut, en effet, que nous n'admettions pas la création d'un for spécial sans que la volonté du déf. eût été exprimée par un acte positif. L'opinion contraire aboutirait à la réintroduction, par un chemin détourné, du for du contrat dans le droit féd. * — Peu importe au sujet de la comp. judiciaire les disp. des lois cant. — Si le déf. n'a pas accompli les formalités qu'elles exigent, il peut être passible d'une amende ou autre pénalité, mais il ne saurait se voir attribuer un dom. qu'il n'a rien fait pour élire. L'art. 59 proscrit absolument tout autre for que celui volontairement choisi par le déb. et celui de son dom. général, '

1 Voir également l'arrêt Gassmarm (Rec. off'. 1878, 526), et l'arrêt Diethelm, dans lequel il est parlé d'un dom. d'aff"., OeschdftsdomùsU (11 janv. 1878, Rec. off. 12).

2 Schoch, en disant p. 81 que nous admettons la cotvhrainte du déb., n'a pas remarqué le passage du text^ reproduit mot pour mot de notre Article 69, 61. — En définitive nous sommes absolument du même avis que lui, et repoussons également la réintroduction irrégulière du for du contrat,

3 La jurisp. du c. féd. n'était pas sensiblement différente de celle du trib. Le l**" décida le 31 oct. 1866, et avec toute raison, que la simple location d'un magasin ne créait pas un dom. (rapp. 1866, 91). — En 1869, il émit l'opinion que les cr. d'un entrepreneur, dont l'élection de dom. avait eu lieu vis-à-vis du gt d'un cant. en vue de la constiiiction d'une route, ne pouvaient, étant des tiersj profiter du for ainsi choisi (rapp. 1869, 142). — Le 12 avril 1871, U obligea l'institut de rentes sse et accepter la

Dans une aff. Huber, jugée le 30 janv. 1880, Rec. off. 17, le trib. féd., examinant le recours d'un entrepreneur de route, a déduit Texistence du dom. d'aff., Geschieftsdomizil, du dépôt effectué des papiers de légitimation, et d'une élection de dom. faite dans les termes suiv. : « Der Unteimehiyier ve.rzeige sein Domizil fur € die hetreffende Bauzeit in der Gemeinde Dicki. » — La c. féd. a eu l'occasion de déterminer l'étendue des effets de cette élection de dom. L'intéressé était attaqué non par la commune avec laquelle il avait traité, mais par un dem. qui réclamait le remboursement d'une petite somme prêtée et le paîment d'un loyer. ~ Le trib. féd. observe que dans la règle l'élection de dom. ne profite qu'au cocontractant : « Nun ist zwar laut Regel « Vertragsdomizil ah geiuxltes Domizil nur dem Vertrags- « gegner verhindlich. » — Cependant il maintient la saisie faite en disant que l'élection valait pour toutes les oblig. en relation avec l'entreprise, « mit dem doriigen Geschœftshetrieh « zusammenhsengenden Verhindlichkeitm ». * — Le malheur est que l'on ne voit aucunement quelle autre relation la réclam, avait avec l'entreprise que celle d'une simple liaison locale !

— Le considérant du trib. n'est donc pas heureux; la cour aurait dû insister sur la portée générale de la clause rapportée.

— La plus ou moins grande extension du for élu nous parait dépendre en effet avant tout de la disp. de loi, de règlement ou de conv. dont il dérive. Tantôt il faudra une connexité véritable entre la dem. et l'aff. pour laquelle l'élection aura été faite; tantôt il suffira d'une simple liaison locale. — Ou bien le for sera invocable par un dem. quelconque ; ou bien il ne pourra être utile qu'à une certaine catégorie de personnes.

comp. des trib. des Grisons, parce que ce déf. s'était volontairement soumis k une ordonnance lui enjoignant d'élire dom. ; mais le c. féd. semble indiquer qu'en d'autres drc. le recours aurait été admis (rapp. 1871, 860). — U faut mentionner cependant l'arrêté rendu le 19 oct. 1866, qui fut confirmé par les chambres, FeuiUe féd. 1866, m, 16, et 1867, 1, 22, II, 4. — Une maison st-galloise fut déclarée posséder un dom. spécial à Schwytz, pour toutes les aff. y contractées, quoiqu'elle n'eûi pas pria le permis exigé par la loi de ce dernier état. — La commission du c. national dit n'avoir pas admis sans de nombreux scrupules l'existence de ce dom. comme effet de la loi seule, non d'un assujettissement volontaire. — Nous n'aurions Jamais fait cette concession.

1 L'arrêt n'est pas d'accord sur ce point avec la déc. du c féd. rendue en 1869, aussi à l'occasion d'im constructeur de route, et mentionnée h. la note de la page précédente.

Quand un for spécial a été créé quelque part pour une aff. déterminée, il déploie ses effets tant qu'elle dure, mais cesse quand elle est terminée {sic trib. féd. l©»* sept. 1877, Bergbahnen, riec. off. Ul ; 17 juillet 1878, Locher, Rcc. off. 346).

Dans l'aff. Altwegg, 29 sept. 1882, Rec. off. 426, la c. féd. a eu l'occasion de proclamer que, si les cr. ont la faculté de s'adresser au for spécial choisi par leur déb., ils ne sont nullement obligt*s d'y porter leur action ; ils ont un droit non une oblig. — Ils peuvent fort bien préférer d'agir au for général, où aucun déclinatoire ne saurait leur être opposé. — Voilà encore un point à propos duquel le for spécial diffère profondément du for général.

En résumé, tant que le trib. féd. n'admettra pas (et nous espérons bien qu'il ne le fera jamais !) que tons les cr, doivent pendant la durée du for spécial y porter leur action ; tant qu'il restreindra les effets de ce for aux dem. qui sont d'une façon quelconque en corrélation avec lui, il ne sera pas vrai de dire que sa jurisp. admet la pluralité des dom., c'est-à-dire des foi*s généraux. — Ce qu'elle admet, c'est encore une fois exclusiv. la possibilité à côté du for général, qui subsiste avec la plupart de ses effets, d'un ou plusieurs fors spéciaux, où certaines catégories de dem. peuvent être intentées, sans que cela soit aucunement une oblig.

Domicile élu conventionnellement. — 381. La jurisp. féd. admet aujourd'hui sans diff. qu'on peut renoncer d'ara?? rr à la garantie du for naturel. ^ — Il est nécessaire, et il suffit que la volonté du déf. ait été expressément manifestée à cet égard, ce qui peut se faire unilatéralement. — En d'autres termes, il y a deux espèces d'élection de dom., de prorogatian de foi\ comme l'on dit en allemand, celle qui est conventionnelle, qui résulte d'un contrat entre le cr. et le déb., et celle qui émane exchisiw de ce dernier. — La i^^ oblige les deux pailies, au moins dans la règle, tandis que la 2® n'astreint que le déf. ; il reste facultatif pour le dem. d'invoquer, ou pas, la concession volontaire que lui fait sa contre-partie. — Le trib. féd. a commis

1 Cela avait été contesté peu de temps après la mise en vigueur de la const. fê<t do 1848. V. Ullmer n^ 294.

croyons-nous une légère inexactitude dans son arrêt du 29 oct. 1875, en subordonnant l'élection du dom. à un accord exprès, ausdrvckliche Vereinhaning (Ammann, Rec, off. 143). — Toutefois, on peut soutenir qu'il intervient toujours une conv. au moment où le dem. se prévaut de l'offre faite par son cocontractant. *

Dans le même ordre d'idées, le trib. féd. a également bien jugé le 25 janvier 1879, en décidant que l'accepteur d'une lettre de change sur laquelle se trouvaient des mentions peu • claires quant au lieu de paîment était présumé n'avoir pas entendu renoncer au bénéf. de l'art. 59 (Haueter, Rec, off. 16). ^

La même cour devait avoir une fois ou l'autre à se prononcer sur la question de savoir si l'indication d'un lien, soit doin, de paimeni obligeait le déb. d'un effet de banque à accepter la jurid. dans le ressort de laquelle se trouvait ce dom. Elle a répondu affirmativement dans l'aff. Meyer, le 24 janvier i 879 //ît^c. off, 19), après avoir cité, avec beaucoup de raison, le cas si connu des rescriptions valaisannes, tranché dans le même sens par l'ass. féd., * et en tenant compte des lois cant. en matière de change. — En effet, si la nature des choses exige pour fonder un for spécial qu'il y ait à la fois élection de dom. et attribution de jwnd., et si le déb. doit s'être exprimé clairement sur le 1«>* point, il n'est point nécessaire qu'il l'ait fait sur le 2©. — On a raison d'avoir égard aux lois sous l'empire desquelles l'acte a été passé pour suppléer cas échéant une attribution de jurid. non expresse. * En matière d'effets de commerce, il est difficile de méconnaître que le déf. doit être facilement considéré comme s' étant soumis à la jurid. du lieu choisi pour le paîment. — V. aussi l'arrêt Rec. off. 1883, 440.

1 Le Rec. off". assigne par erreur à l'arrêt la date du 24 janv. 1878. Celui-ci est aussi intéressant en ce que le trib. réserve expressément la question de fte.

2 FeuiUe féd. 1871, III, 735 ; ibid. 1872, 1, 525. - Le c. féd. a d'ailleurs raison de rappeler qu'à elle seule la concordance de la léglsl. valaisanne avec celle du cant où le dom. de paîment avait été élu n'aurait pas suffi pour justifier la déc. Lors même que d'après ces deux lois le cr. avait le droit do poursuivre le remboursement de TefTet au lieu du paiment, le déb. aurait toujours pu lui opposer la garantie const., s'il n'avait pas dû être considéré comme ayant accepté volontairement la comp. d'un trib. autre que celui de son principal étab.

3 Curti, op. cit., 64, émet sur la légitimité de ce mode do faire des doutes que nous ne partageons pas.

Cela est admis par les principales légLsl. commerciales. ^ Une autre question a été fréquemment agitée, celle de savoir si le déf. peut être obligé de répondre hors de son dom. à l'action dont le but est de le contraindre à participer à la constitution du Unb, arbitral prévu parla clause compromissoire d'une conv. — La c. féd., paraissant rompre avec la doctrine exagérée de la précédente jurisp., a, le 11 mai 1877, interprété un semblable accord dans le sens que le dem. pouvait assigner en exéc. du compromis devant le juge du cant. dans lequel le dom. avait été élu (Haueter, Rec. off. 213). * — Dans l'espèce, la déc. nous semble excellente ; mais nous n'oserions prétendre qu'elle dût toujours être rendue dans le même sens. — La question dépend principalement de Tinterp. de l'acte et des cire, qui en ont entouré la rédaction. Ce que nous affirmons, c'est la possibilité de juger comme l'a fait le trib. féd.

Par son arrêt du 13 fév. 1880, la c. féd. a déclaré dans un sens analogue qu'il ne suffisait pas de nier la valeur d'un acte contenant élection de dom. pour pouvoir refuser d'être attaqué au for conventionnel ; autrement le déf. se déroberait trop facilement à Toblig. d'y répondre à son adversaire (Butikofer, Rec. off, 6). — Dans cette afî. le déf. alléguait sans donner de raison la nullité de la conv., y compris par conséquent celle de la clause d'élection de dom. ; et le trib., bien qu'éprouvant quelque emban'as à sortir de sa comp. stricte pour apprécier le mérite de cette dénégation, tient visiblement un grand compte de son peu de valeur. — Ce cas n'est pas le seul dans lequel le trib. féd., en le voulant ou non, se laisse préoccuper du fond même du moyen d'attaque ou de défense qu'il n'a à juger qu'au point de vue de la comp. — Il y a tout à parier que si, dans le cas particulier, l'objection du déf. avait été fondée sur une raison discutable, le sort de son recours aurait été différent.

1 V. les dévelop. donnés à cet égard dans les documente concernant l'aff. des rescripHons valaisannes.

2 Le c. féd. a plusieurs fois renvoyé sévèrement au dom. du déf. l'action en formation d'un trib. arbitral : «c, le 9 août 1866, dans une aff. où cependant il s'agissait d'un dilTérend sur l'exploitation d'une ferme, et où une !'• commission d'arbitres s'était déjà réunie au for de la sit. autre que celui du dom. (rapp. 1865. 44; et 18 juillet 1870, rapp. 1870, 238). — Des déc. du môme genre sont intervenues en matière fr.-sse. Nous les retrouverons plus loin.

La preuve en soit Tarrêt rendu Tannée suiv. dans l'aff. Gerber, 22 oct. 1881, Rec. off, 705. — La c. féd. se place à un tout autre point de vue. — Il s'agissait également d'une conv. (dans l'espèce un contrat de sté) contenant une clause compromissoire.

— Le déf., sans donner d'ailleurs aucun motif, ce que constatent les juges du cant. de Lucerne, et la c, féd. elle-même, soutenait que, le contrat social étant nul, la clause compromissoire ne pouvait lui être opposée. — Le trib. féd. lui donne raison, tout en maintenant catégoriquement le principe que le juge ordinaire seul pouvait décider de la validité d'une clause compromissoire, et en constatant que les parties étaient d'accord sur ce principe. Mais, il tourne brusquement bride, et valide le refus d'exéc. du jug. rendu en applic. de la clause hors du cant. du dom. général de l'intéressé, en disant que le contrat, contrairement au précédent Haueter, ne contenait pas d'élection de dom., qu'autre est une simple clause compromissoire, autre cette même clause fortifiée par une élection de dom. ; puis il écarte l'argument consistant à dire qu'alors on pouiTait facilement éluder l'effet de la clause, sous prétexte de for du dom., en répondant que le trib. du dom. n'aura à statuer que sur la question isolée de la validité de l'ensemble du contrat, et que la clause conservera sa valeur une fois la question de la validité du contrat de sté tranchée au dom. ordinaire. — Malgré les efforts faits par le trib. pour écarter l'argument tiré du cas Haueter, nous croyons son arrêt en contradiction avec ce précédent, la clause compromissoire contenant toujours virtuellement une élection de dom.

— D'autre part, l'arrêt est en contradiction absolue avec celui dans l'aff. Butikofer. *

En somme, le trib. féd. n'est pas conséquent avec lui-même.

— Dans certains cas, il se préoccupe des cire, de l'aff., et dans d'autres pas, alors qu'il reconnaît dans les deux que le moyen de défense du recourant n'avait aucun fondement apparent. — Et, ce qui est plus grave, il applique aux effets d'une clause compromissoire tantôt une doctrine, tantôt une autre.

Mentionnons ici que dans le grand procès Gothard contre

1 Nous verrons que dans l'aff. fT.-sse de rarmement la c. féd. a appliqué la doctrine de l'arrêt Butikofer.

Favre, 10 sept. 1881, Rec. off, 599, où il n'y avait d'ailleurs aucune question interc, le trib. féd. a jugé, conform. à la doctrine communément admise, que Ton peut attaquer devant la jurid. ordinaire un jug. arbitral quand la proc. suivie est taxée d'irrégularité, spécialement quand les arbitres sont accusés d'avoir excédé les limites de leur mission.

Enfin, dans l'arrêt du 21 juin 1879, Leemann et Von Arx, Uec. off, 165, il a été décidé que l'engagement de prendre la place d'un autre dans un procès impliquait une prorogation de for, c'est-à-dire l'oblig. d'aller soutenir la contest. devant une autre jurid. que celle du dom. du garant. Et môme le trib. féd. a estimé que cette déc. valait aussi pour le procès sur la question même de savoir si dans le cas particulier le devoir du garant existe. — Le trib. du procès principal a le droit de résoudre même cette question préliminaire. ~ Nous n'avons rien à objecter à cette théorie, qui parait rationnelle.