ABSENCE DE DOMICILE FIXE

392* Ce n'est pas dans la terre classique du heimathlosat qu'on poun*ait nier la possibilité pour un individu de n'avoir aucun dom. fixe. Il y a incontestablement en Sse comme ailleurs

des personnes qui parcourent le pays sans posséder aucun principal et durable étab. * — Il est certain qu'elles ne peuvent invoquer l'art. 59. Le moi f est qui précède celui de Wohnsitz dans le texte allemand l'indique suffisamment, tout comme le sens ordinaire du mot frs de dom. — D'un autre côté, il faut sévèrement se garder de déclarer trop vite dépourvu de dom. un déf. quelconque. Celui qui consente quelque part un principal étab. est censé y avoir toujours son dom. dans le sens de l'art 59, lors même qu'il abandonnerait momentanément cet endroit pour habiter successivement et d'une manière tout à fait passagère plusieurs autres localités. — Le trib. féd. semble apporter dans l'appréciation de ces cas diff. et infiniment variables toute la circonspection qu'il convient. — Il y a quelques arrêts où 0 a affirmé l'absence de dom. fixe du côté du déf. (par ex. 20 juin 1876, Baier, Re(\ off. 217). Il s'agissait d'un marchand ambulant de chevaux, soit maître de manège. — Gonform. à la jurisp. du c. féd., le trib. admet la même solution dans le cas où l'action est intentée à un ouvrier travaillant ici et là, sans posséder nulle part de résid. principale. *

Schoch 59 admet largement l'absence de dom. lixe dans le cas de domestiques, de compagnons ouvriers, d'étudiants, d'artistes ambulants, de bohémiens, de vagabonds ; ce que blâme Muheim 71. — Nous sommes de l'avis de Schoch.

MOMENT Di: DOMICILE PROTÉGÉ

893. Le trib. féd., maintenant la jurisp. antérieure, a plusieurs fois jugé avec toute raison que le déf. ne peut se dérober à une condamnation personnelle en quittant, depuis l'ouverture de l'instance, la localité où celle-ci était valablement introduite. — Il est inutile de citer les arrêts. (V. entre autres celui du l®"" mars .

1 En vain alleguerait-on qu'une personne quelconque a toujours un dom., fùt-*îe seulement au lieu de sa naissance. Mais il est impossible de renvoyer de simples actions pécuniaires à un semblable dom. d'origine. La personne en question, si elle avait mené ime vie vagabonde dès son enfance, ne posséderait en réalité aucim dom. juridictionnel dans le sens qui nous préoccupe.

2 V., p. ex., c. féd., 18 juin et 23 avril 1866, rapp. 1866, 86 et 87 ; 28 sept. 1870, rapp. 1870,327.

4884, Lanz, Rec. off. 50.) — Cette jurisp. ne saurait être discutée. Elle est inébranlablement fondée sur le principe nemo potest rnutare consilium sm4m in altenuf^ injuriatn, et sur celui que la comp. du juge, une fois acquise, demeure la môme jusqu'au bout du litige.

Dans rafî. Werder, 7 juin 1889, Rec, off, 83, le trib. féd. a posé, mais sans vouloir la trancher, la question de savoir si le recours devait toujours être rejeté quand le déf. se trouvait (peut-être de nouveau) au lieu du procès lors de son pourvoi auprès de la c. féd. — Nous croyons que le dom. au moment indiqué est sans importance et que seul celui au moment de Faction ouverte est à prendre en consid. — Peut-être faudrait-il réserver le cas de tromperie, soit de faux départ du déf?

Différentes espèces d'actions

généralités

394. Il est avéré, et nous le montrerons, que Tart. 59 ne renvoie au dom. du déf. que certaines catégories d'actions, celles qui appartiennent au droit privé, non au droit public, et qui ont en même temps le caractère personnel. — Il se pose donc tout d'abord la question de savoir en vertu de quelles règles ou de quelle législ. la détermination de la dem. doit se faire, justement pour savoir si elle rentre ou non sous l'empire de la disp. const.

En le»* lieu, le trib. féd. a prononcé plusieurs fois, d'accord avec la jurisp. antérieure à 1875 (Ullmer n^ 873, Feuille féd. 4864, 1, 346, 1865, HI, 733), qu'il fallait s'attacher à l'examen des conclusions de la dem., sans rechercher si la personne attaquée était dûment mise en cause, si les faits avancés étaient exacts, si d'une manière générale l'action était fondée, oui ou non (17 nov. 1877, Bertschingëf, Rec. off. 626 ; 3 sept. 1880, Ackermann, Rec. off. 404 ; 26 janv. 1883, Germann, Rec. off. 33). — Nous vendons cependant que la haute instance féd. a ellemême dérogé dans une certaine mesure à cette règle, et nous dirons si ce fut avec raison. (V. plus bas ce qui a trait aux créances privilé^giées.)

Une fois les conclusions de Faction ainsi dégagées, et au besoin précisées à l'aide des autres éléments de fait du procès, il naît la question de savoir quels principes de droit on doit invoquer pour en déterminer le caractère juridique.

L'aut. féd. doit-elle tenir compte de la façon dont raction est dénommée, soit par le code du cant. où elle est intentée, soit par celui de Tétat dans lequel le déf. a son dom.? — Ou bien ferat-elle mieux de se dépréoccuper absolument des législ. particulières, et de résoudre le différend uniquement d'après la doctrine et les principes généraux du droit ? — La const. féd. est muette sur cette question importante. ^ — Nous n'hésitons pas à adopter la 2e alternative. — L'art. 59 contient un principe supérieur, absolu, auquel les lois cant. doivent céder en cas de désaccord. Gela étant, le trib. féd. ne saurait accorder une importance prépondérante aux législ. particulières pour la fixation du for ; il peut bien, il doit même les consulter quand il s'agit de préciser le sens, le but de l'action ; mais, une fois la signification de cette dernière constatée, les juges féd. ne sont plus liés que par le texte const., et, dansl'interp. de l» clause, ils doivent invoquer avant tout les règles du droit commun.

Ainsi, supposons que les deux lois cant. en présence rangent dans la catégorie des actions pénales déférées au for du lieu de l'acte punissable une réclam, considérée avec raison par la doctrine comme civ., ou qu'elles traitent semblablement de réelle une action personnelle ; nous admettrions le déf. à invoquer la garantie de l'art. 59. * Le trib. féd. devrait faire abstraction complète des deux législ. particulières. Cette conclusion, la logique prescrit impérieusement de l'admettre. Autrement l'art. 59 resterait fréquemment inappliqué et perdrait une grande partie de sa force. En effet, voudrait-on malgré la const. décider d'après les lois cant. quand elles sont conformes, comment

1 Seul de tous les actes iatem. que nous connaissons, le t. d'alliance du 28 mai 1 enti'e la conl'éd. et la Frce statuait, à l'art. 11, que la tiatwe et le cariictère de chaçut action seraient déterminés par les règles établies dans les lieux de la sit. des biens.

2 L'ai-t. 59 serait également applic. lors même que les deux lois partiraient du principe de la réciprocité pour renvoyer l'acUon ailleurs qu'au dom. Mais le déf, pourrait seulement exiger que l'instance fût introduite dans son cant. — Le c. féd., dans l'afl'. des rescriptions valaisannes, a dit très nettement que la concordance (les deux législ. cant. n'aurait pas suffi pour justifier son arrêté (FeuiUe féd. 1871, 111,735).

pourrait-on éviter d'y avoir non moins exclusiv. égard quand elles seraient divergetUcfi ? En vertu de quel principe ferait-on la différence? Et, si le trib. féd. était conséquent sur ce point, comment pourrait-il se dispenser d'autoriser une dérogation à la règle de l'art, const. chaque fois que la loi du cant. où l'action serait introduite le réclamerait? Pour quelle raison tiendrait-il compte plutôt de l'autre législ. ? — Une fois sur cette pente, il serait impossible de s'arrêter. — Schoch 39 n'est cependant pas absolument de notre avis. Il accorde de la signification aux législ. cant.

Ainsi, tout comme le droit commun sert exclusiv, à dire où est le dom., seul aussi il doit être appliqué pour définir l'action, une fois son objet ses éléments déterminés à l'aide de la législ. du cant. où elle a pris naissance.

Celte prépondérance du droit commun, c'est-à-dire scientifique, est même beaucoup plus naturelle en matière de nature d'actions qu'en matière de dom. — Ce dernier en effet est une pure création du législ., qui peut l'établir où et comme il veut ; tandis que selon nbus la -nature privée ou publique, personnelle ou réelle de l'action résulte de la force même des choses, et ne dépend aucunement des législ. positives.

La jurisp. du trib. féd. n'est nullement contraire à notre principe. — Dans plusieurs espèces, il est vrai, ce corps a paru donner trop d'importance à l'interp. des disp. cant. — Mais, si Ton y regarde de près, on verra qu'aloi's le droit commun était pour le trib. conforme à ces législ. — L'important est que, dans les cas de désaccord, la haute instance ait donné la prépondérance aux principes généraux. — Peut-être devrait-elle désormais, aussi en d'autres cire, mettre plus en relief le caractère accessoire de toutes les consid. tirées des lois propres à chaque cant.