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témoins, ni par présomptions, ni enfin par le serment, ni même par l’aveu du débiteur (1).

La liberté de contracter étant entière il semble donc que les pseudo-conjoints qui ont décidé de vivre en état d'union libre et de fonder un foyer peuvent librement déterminer les conditions de leur union,préciser les engagements de chacun d’eux vis-à-vis de l’autre et vis-à-vis des tiers, En un mot déterminer les conditions d’existence et les effets de leur contrat d'union libre.

Et alors il nous resterait à analyser ce contrat inommé pour montrer comment et à quel moment les volontés des co-contractants doivent se rencontrer pour amener la conclusion de ce contrat, Quel en peut être l’objet et la cause ? quelle doit être la capacité des parties ?

Maïs lout d’abord nous devons écarter une objection qui d'elle-même se présente. Le législateur qui a fait du mariage et du contrat de mariage, des contrals solennels, n’a-t-il pas rigoureusement voulu que l’homme et Ja femme qui se décident à fonder un foyer, à unir leurs existences, collaborer à une même œuvre de procréation, expriment leur volonté en la forme d’un contrat solennel.

Il s’agit en effet d’un acte particulièrement grave.

Une communauté d’inlérêts moraux el pécuniaires va s’élablir entre les deux conjoints. Cet état de fait aura, lant sur le patrimoine que sur la personnalité des deux contractants une répercussion très imporlante. Les tiers eux-mêmes ont intérêt a connaitre exactement les condilions du contrat à intervenir : les effects que Iles parties entendent lui faire produire sur le patrimoine de chacun d’eux. Il se produira d’ailleurs toujours en fait une fu-

(4) Comp. Delvincourt t. IT p, 120 : Colmet de Santerre t. V n° 9 bis J ; Abry et Raut., IV $ 341 p. 287 texte et note 6; Mourlont, II n° 4035 ; Demolombe t. [ n° 33 ; Laurent t. XV n° 416; Baudry- Lacantinerie t. II n°792, Voir toutefois Larombière sur l’art, 1108 no #4,

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sion au moins apparente entre cerlains des éléments du patrimoine de chacun des deux conjoints el les tiers qui traiteront alors avec l’un ou l’autre de ces conjoints auront intérêt à savoir dans quelle mesure et sur quels biens il pourront réaliser les droits par cux acquis.

Aux termes de l’article 1394 alinéa 1°, loutes convenlions matrimoniales seront rédigées avant le mariage par acte devant notaire, Le contrat de mariage doit done être reçu par acte nolarié.

Dès la fin du xvu° siècle on s’était préoccupé de soumettre rigoureusement à celle condition l’exercice des privilèges et hypothèques se rattachant au contrat de mariage. D'autre part, l'ordonnance de 1731, dans ses articles 4 et ?, subordonnail à l'authenticité la validité de toutes les donations, Au xviri siècle, dans le dernier état de notre ancien droit français, la règle aujourd’hui consacrée par l’art.1394 était généralement admise.Elle avait pour but principal, nous dit Pothier, d'empêcher les époux d’éluder la loi qui leur défendait alors de se faire aucun avantage durant le mariage.

Quoique il en soit,notre législateur en exigeant la forme authentique et en désignant le notaire comme seul officier public compétent pour recevoir un contrat de mariage, entend condamner toutes les atténuations que l’on serait tenté d'apporter à la règle de l'authenticité. Des conventions matrimoniales constatées par actes sous signature privée seraient inexislantes. La loi n’a pas voulu qu’un acte de celle importance put être laissé aux hasards d'une vérification d'écriture.

D'autre part tout en comprenant que l'immulabilité des conventions malrimoniales eût été suffisamment sauvegardée par un acte sous seing privé ayant acquis date certaine avant la célébration du mariage, il n’est pas contestable qu’un acte notarié dont il reste minute offre plus

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de garantie au point de vue de la conservation et même de l’immutabilité des conventions. Enfin il a pu paraître dangereux d’autoriser les époux d’être eux-mêmes les ministres de leur propre volonté dans un acte d'une rédaction aussi complexe que le contrat de mariage.

Les connaissances spéciales du notaire seront souvent d’un ulile secours aux époux et à leurs familles, Les contractants sauront mieux quelles sont les conséquences du régime stipulé, et l'acte étant rédigé avec plus de netteté et de précision, bien des mécomptes seront ainsi évilés, non seulement aux époux, maix aux liers qui entreront en relation d’affaires avec eux.

Pourtant le législateur de 180%, en réglant les formalités du contrat de mariage n’avail pas assez songé à protéger les lLiers contre les fraudes que les conjoints pourraient ourdir au cours de leur union.

Il avait seulement garanti les tiers contre l’abus des actes modificatifs ou des contre-letires. On sait que les changements,absolument interdits après la célébration de l'union conjugale (art. 1395), ne sont permis qu’à la double condition d’être constatés en la forme authentique et consentis simultanément par toutes les parties (art. 4396). De plus, quoique valables entre les parties, les contrelettres ne sont pas opposables aux liers, si elles ne font pas corps en quelque sorte avec l'acte principal.

Mais bien d’autres fraudes sont à craindre.

L'une des plus graves est assurément celle qui consisterait à dissimuter aux tiers l'existence du régime dotal. Les époux vont faire en sorte de vendre un immeuble dotal ou de l’hypothéquer, de toucher le prix ou le montant de l’emprunt,puis la femme invoquant l’inaliénabilité de sa dot, revendiquera son immeuble ou empêéchera le créancier d’en poursuivre lexproprialion, Ou bien la femme à l’aide d’une subrogalion purement illusoire à son hypothèque légale pourra aider son mari à tromper les

tiers sur la valeur des garanties hypothécaires qu’il leur offre.

Il y avait donc lieu,sous l'empire du Code civil de 1804, de redouter que le contrat de mariage pul ainsi disparaitre ou apparaitre à la volonté des époux et selon l’intérêt du moment,

Sans doute, le contrat de mariage est authentique,mais mais celte authenticité n’est pas un obstacle aux fraudes du genre de celles que nous venons d’analyser.Elle empéche seulement la substitution d’un acte à un autre.

Mais les époux peuvent vouloir essayer de se soustraire aux conséquences du régime dotal qu’ils ont admis et qui leur semble gênant au cours de leur union. Il est évidemment dangereux de laisser à [eur disposition le moyen d'arriver à leurs fins. Il est d’autre part impossible d'admettre que la simple dénégation du régime dotal suffise pour supprimer l’inaliénabilité et l'incapacité qui en résultent, d'autant plus que les époux seront souvent inconscients de la fraude organisée par les tiers préteurs. C'est là ce que les auteurs de la loi du 10 juillet 1850 ont parfaitement compris. Déjà pourtant à l’égard des commerçants on avait senti le besoin de soumettre les contrats de mariage à la publicité.

L'idée de publicité à ce point de vue est assez ancienne. L’ordonnance du commerce de 1673 dans les articles 1 et 2 de son titre VIIT exigeait que dans les lieux où la communaulé était le droit commun, la clause qui y dérogeait dans les contrats de mariage des commerçants fut publiée à l’audience de la Juridiction consulaire s’il en existait une, sinon dans l’assemblée de l’hôtel commun des villes et inséré dans un tableau exposé dans un lieu publie à peine de nullité.

Les dispositions de l'ordonnance du commerce plus ou moins modifiées ou amplifiées, se retrouvent de nos jours

‘dans les art. 65 à 70 du Code de commerce de 4807. Le

législateur prévoit d’abord l'hypothèse où le contrat de mariage intervient entre personnes dont l’une au moins est commerçante (art. 67). La publicité résulte de l’affiche d’un exirait du contrat de mariage en certains lieux (art. 67). C’est au notaire qu’il appartient sous sa responsabilité de faire procéder à la publicité.

Il en est différemment quand les époux ou l’un d’eux ne commencent à exercer la profession de commerçant que postérieurement. Dans celle seconde hypothèse l’art. 69 décide que « l'époux séparé de biens ou marié sous le régime dolal qui embrasserait la profession de commerçant postérieurement à son warlage sera tenu de faire pareille remise dans le mois du jour où il a ouvert son commerce. » Le texte ajoute comme sanction : « A défaut de celte remise il pourra être en cas de faillite condamné comme banqueroutier simple. » Telles sont les règles du Code de commerce, au sujet de la publicité du contrat de mariage des commerçants.

Quant au régime matrimonial des non-commercants, il ne recevait avant 1850 d’autre publicité que celle à laquelle sont soumis les demandes el jugements de séparation de biens(art, 1.44% Cod, civil, Art, 886 à 889 ; 872 et suiv. 880 Cod. proc. civ. pour le cas de divorce et de séparation de corps, les art. 250 et 252, rédaction du 18 avril 1886 et 311 ën fine, rédaction du 6 février 1893).

La loi du 10 juiliet 1850 a ajouté des dispositions aux art. 75 et 76, 1.881 et 1.394 du Code civil.

Voici quelles sont les formalités imposées par les textes:

1° Le notaire qui reçoit un contrat de mariage doit d’après l’art. 4.394 al. 2 donner lecture aux parties du dernier alinéa de l’art. 1.391 et du dernier alinéa de l'art. 1.393.

2% Puis au moment de la signature du contrat il doit délivrer aux parties un certificat sur papier hbre et sans frais, spécifiant ses noms et lieu de résidence, les noms,