V. Nimes, 25 mai 1857. sir

Aubry et Rau op. cit. V.$ 501, texte et note 8, p.231.

Laurent op. cit, XXI, n° 8. Huc. op. cit. IX, n° 59.

Nous sortons de l'exception pour relomber dans la règle générale qui veut que les conventions solennelles soient l’exception. |

Il en est de même en matière de contrat d’union libre. Pourvu que leur contrat réunisse les conditions générales exigées pour la validité des obligations par l’art. 1.108. Capacité et consentement des parties. Objet certain et cause licite, la convention intervenue entre les futurs conjoints doit être déclarée valable et obligatoire et devra produire son plein et entier effet.

Examinons ile plus près les conditions d’existence et de validité de ce contrat d'Union libre,

[Nous venons de voir et de prouver que le contrat d'Union libre n’a pas besoin d’être un contrat solennel, Il sera donc purement consensuel].

Le contrat d'Union libre devra cependant et nécessairement réunir les conditions d’existence et de validité exigée par l’art, 1.108 et suivants.

L'art, 1.108 porte à cet égard : « 4 conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter un objet cerlain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation,

Les quatre condilions que l’art. 1.108 met ainsi sur la même ligne sont bien toutes exigées pour la validité d'un contral mais le sont-elles également pour l’existence même du contrat ?

Rappelons les principes. Il y a inexistence d’un acte

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déterminé quand cet acte ne répond pas à l’idée générale que s’est faite de cet acte de législateur et comme c'est la définition de l'acte qui doit donner cette idée générale, ou, en d’autres termes caractériser l’acte, on peul dire encore qu'il y a inexistence lorsque l'acte ne satisfait pas à sa définition exacte,

Lorsque autrement, l’acte est contraire aux prescriptions de la loi il y a seulement nullité, Nous pouvons à l’aide de ce principe rechercher les conditions d’existence d’une obligation conventionnelle. Rationnellement on ne conçoit pas une obligation de ce genre sansun double consentement.

La convention n’est autre chose que le concours des volontés du créancier et du débiteur: si donc il n'ya pas de créancier quistipule, pas de débiteur qui promette, il ne peut y avoir d’obligation ; l'absence de consentement, c’est le néant,

Il ne faut pas toutefois confondre l’absence de consentement qui entraine l’inexistence de l’obligation avec les vices du consentement qui sont simplement une cause de nullité. Il y a absence du consentement et par suite inexistence, soit lorsque les parties n’ont pasété d’accord sur la nature de la convention qu’elles ont cru former, soit lorsque elles ont chacune en vue un objet différent, soit enfin, lorsque l’une des parties est absolument incapable de vouloir, comme, par exemple si elle est insensée et contracte dans un accès de folie, ou si elle est entièrement dépourvue de raison par suile de son jeune âge. Mais il n’y a au contraire que simple nullité si le consentement est vicié, s’il n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence où surpris par dol ; art. 1.117 le décide formellement. Lorsque en effet les partics ont consenti bien que leur consentement soit vicié, le concours des volontés existe, donc il y a contrat, Le vice du consentement n’est pas une raison suffisante pour que

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la loi déclare le contrat inefficace, sans qu'il soit besoin d’une action en nullité, car il y a là une question d’intérêt privé que le législateur ne peut ni ne doit préjuger. En prenant par exemple, le vice le plus considérable, celui d'erreur, on ne voit pas pourquoi le législateur déclarerait nulle de plein droit une convention entachée de ce vice, car il se peut que les parties veuillent la maintenir parce que malgré le vice qu’elle renferme elle leur est profitable. La loi laisse donc aux parties une liberté entière pour exécuter une convention dont elles auraient le droit de provoquer la nullité, s’il leur convient de renoncer à ce droit, S'il en est autrement, en cas d'absence de consentement, c’est qu’il est absolument impossible de donner un effet quelconque à une convention inexistante, de faire sortir quelque chose du néant, (Comp. Laurent, t. 15, n°453).

L’explication que nous venons de donner pour le cas de vice du consentement peut s'appliquer également à la capacité de contracter, qui n’est pas non plus une condition nécessaire de l'existence des conventions. L’incapacité n’est qu’une cause de nullité. Le but de protection que le législateur s’est proposé serait manqué si on déclarait inexistanls tous les actes passés par ces personnes.

Du moment que les parties relevées de leur incapacité ou munies des autorisations nécessaires entendent maintenir l'acte, qu’elles ont consenti, attendu qu’il leur est profitable, le législateur ne doit pas leur imposer la nullité de l'acte. (Comp. Laurent, t. 15, n° 454).

Si rationnellement une obligation conventionnelle ne se conçoit pas sans un double consentement, elle ne se conçoit pas davantage sans un objet sur lequel porte ce consentement.

Le défaut de cause, la fausseté de la cause ou le caractère illicite de la cause entrainent encore l’inexistence de

la convention, L'art. 1131 décide formellement que dans ce cas « l'obligation ne peut avoir aucun effet » ce qui revient à dire qu’elle est inexistante.

Remarquons que c’est presque toujours en se référant à l'absence de cause ou à la cause illicite que les rédacteurs du Codé ont fait allusion à l’inexistence par opposition à la simple nullité. On concoit d’ailleurs très bien que l’inexistence de la convention soit le résultat du défaut de cause ou du caractère illicite de la cause. Si par exemple nous envisageons la cause dans un contrat synallagmatique tel que le contrat de vente, nous voyons en ce qui concerne la cause dans l’obligation du vendeur, qu’il s'oblige à transférer la propriété pour toucher le prix que l'acheteur s’engage à lui payer ; tel est le motif juridique pour lequel il contracte ; sans ce molif son engagement n’a plus de raison d’être, ou, en d’autres termes, il n’y a pas de vente si l'obligation du vendeur n’a pas de cause.

On peut en dire autant de l’obligation de l’acheteur.

S'il s'agit maintenant d’une cause illicite, c’est-à-dire prohibée par la loi, ou contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public, on comprend également qu’une obligation qui repose sur une cause de ce genre ne puisse avoir aucun effet. Il ne suffisait pas de la déclarer nulle car les parties intéressées auraient pu, en gardant Île silence, arriver à donner efficacité à un acte auquel le législateur ne veut pas et ne peut pas reconnaitre d'effet. Il fallait donc que l'acte fut nul de plein droit c’est-à-dire inexistant, de façon, à ne plus pouvoir devenir efficace.

Appliquons maintenant ces principes à la formation du contrat d'Union libre. Le consentement, consensus (de cum, sentire), dans le sens juridique du mot est l'accord de deux ou plusieurs personnes sur un même point, il est en quelque sorte le résullat de deux volontés qui

«s'unissent consentire est in unam eadem que sententiam concurrere ». |

Il y a, remarquons le bien dans le consentement deux éléments, l’offre et l'acceptation. Pour que la réunion de ces deux éléments puisse former une convention, il faut que l'offre et l'acceptation se correspondent de tous points soit quant aux personnes, soit quant à la chose, soit quant à la nature et aux modalités de la couvention qu’il s’agit de former.

Ainsi donc pour que le contrat d'Union libre puisse se former il faut que les pseudo-conjoints aient bien l’intention l’un et l’autre de s’unir pour vivre en commun et qu’ils soient d’accord sur la rnature et les modalités du contrat à intervenir. Il faut qu'ils aient volontairement et clairement précisé entre eux sous quelles conditions ils entendaient désormais unir leurs existences, il faut qu'ils aient au préalable déterminé à quoi ils entendaient respectivement l’un vis-à-vis de l’autre s’obliger. Il ne faut pas qu'il y ait d’équivoque. Il n’y aurait pas par exemple contrat d'union libre si la femme pénétrait dans le foyer de l’homme en qualité de domestique. L'intention des parties de prolonger l’état de cohabitation sans fixation de durée, la possession d'état de « ménagère », la manière dont les liers interpréteront eux-mêmes le contral intervenu entre les parties, seront à ce point de vue des critériums précieux pour déterminer la nature exacte du contrat el en même temps faciliteront la preuve de son existence,

Remarquons que la loi ne renfermant aucune disposition concernant la manière dont le consentement doit étre exprimé, on doit dire que en règle générale sa manifeslation n’est soumise à aucune forme spéciale, Il n’y a d’exceplion que pour les contrats appelés solennels, D'un autre côté ilest certaines conventions qui exigent pour leur perfection une déclaration de volonté expresse

c’est-à-dire plus formelle que pour les conventions en général. (Comp. art, 1.250 n° 1, 1.275, 1.907, 2.015). Mais à part ces hypothèses l’offre et l'acceptation qui sont les deux éléments du consentement, peuvent être exprimées de toutes les manières qui sont susceptibles de manifester clairement la volonté des parties. Cette manifestation peut d’ailleurs être expresse ou tacite.

La manifestation du consentement est expresse, lorsqu'il est donné par écrit,par parole,ou même simplement par signes. Un simple geste d'adhésion « nutus » à été de tout temps reconnu, comme une expression suflisante de volonté.Les Jurisconsultes romains le reconnaissaient sans difficulté, « sed et nutu solo pleraque consistunt » disait Modestin. (L. 52 10, D. de obliga. et act.) Un mouvement aflirmatif de la tête, serait suffisant, A plus forte raison, en sera-t-il de même de ce signe traditionnel et populaire, par lequel les parties joignent leurs mains, la paumée selon l’expression usitée, dans notre très ancien droit.

Le consentement peut aussi êlre manifesté lacitement, c’est-à-dire résuller de faits ou d’actes qui le supposent, ou l’indiquent d’une manière non équivoque.

Le consentement tacite, a loujours élé mis sur la même ligne que le consentement exprès, c’est ce que signifie l’ancien adage « /’udem vis esttacili alque expressi consensus, » Le code a consacré pour cerlains contrats, cette règle de droit naturel. C’est ainsi que d’après l’art. 1985, l'acceptation du mandat peut être lacite, el résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire. Or le même principe est incontestablement applicable à tous les contrats.

Indiquons qu’il faut loutefois, que les faits d’où l’on veut induire le consentement, ne laissent aucun doute sur la volouté de celui qui consent, car si le consentement peut être tacite, il ne se présume jamais, el il faut notre

volonté positive, pour nous obliger comme pour acquérir un droit,

Rappelons qu’aux termes de l’article 1109, il n’y a point de consentement valable, sile consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. La loi dit que le consentement n’est pas valable, ce qui implique qu’il y a consentement, mais qu’il est vicié. En raison de ce vice, le consentement est nul, et sa nullité entraine celle du contrat, mais non son inexistence.

Il est à peine utile de faire remarquer, que l’art. 180 du code civil ne saurait recevoir application ici. Si le législateur n’a pas appliqué au contrat de mariage, les règles posées pour les contrats ordinaires, c’est en raison de la nature toute spéciale du mariage. Il ya, dit M. Laurent, une différence radicale entre le mariage et les contrats ordinaires, ceux-ci ont pour objet des choses du monde physique, ils concernent les intérêts pécuniaires des parties contractantes, tandis que le mariage est avant tout l’union des âmes. »

Or, le contrat d’unionlibre, nous le savons, ne peut pas juridiquement être envisagé autrement que comme un contrat ayant exclusivement pour but de régler des intérêls pécuniaires ou plus exactement patrimoniaux des pseudo-conjoints.

Mais en lui donnant celle nature, ne faussons-nous pas la volonté des parties contractantes ? Ne lui donnonsnous pas une lrop étroite interprétation ?

Pour résoudre ce problème, il nous faut préciser quel est l’objet, quelle est la cause de l’obligation de chacun des deux conjoints, dont le concours de volonté déterminera l’exislence du contrat d'union libre,

L'objet du contrat d'union libre est d'établir un lien de droit devant faire naitre des obligations, un péaculum juris centre les pseudo-conjoints. Il diffère donc de l’objet de

=— Al —

chacune des obligations à laquelle s’obligent réciproquement les deux pseudo - conjoints. La femme s’oblige à accomplir les devoirs d’une bonne ménagère, à se comporter comme une véritable femme légitime , elle s'oblige à soigner et à élever les enfants communs. L'homme, lui, s’oblige à subvenir, dans la limite de ses moyens, aux besoins du ménage et lous deux s’obligent purement et simplement sans condition de durée. Nous aurons à nous demander s’il n’y a pas violation de l'article 1.780. Nous remarquerons que la résiliation du contrat par la volonté d'un seul des contractants, peut donner lien à des dommages - intérêts (abandon de Ja pseudo conjointe par le pseudo-conjoinl), et que pour la fixation de l’indemnité à allouer, le cas échéant, le juge peul tenir compte de loutes les circonstances qui peuvent justifier l’existence et déterminer l'étendue du préjudice causé (Loi du 27 décembre 1890).

Notre analyse est-elle bien fidèle ? Et ne devons-nous pas nous demander si les objets des obligations réciproques de nos pseudo-conjoints ne comprennent pasun autre élément ? La femme ne s’oblige-t-elle pas à partager la couche de l’homme, à lui livrer son corps, et l'homme ne s’engage-t-il pas à satisfaire, dans les limites d'ailleurs variables de ses forces physiques, les désirs charnels de la femme, et n'est-ce pas là le véritable objet du contrat ?

Ne peut-on pas dire alors que le contrat ayant pour objet le corps humain, la personnalité physique des contraclants a un objet illicite. La personnalité humaine ne pouvant pas servir d'objet à un contrat (1).

(1) Les droits de la personnalité, par cela seul qu’ils composent dans leur ensemble la personnalité mème de l'individu, ne peuvent évidemment pas en être détachés sans risquer d'altérer gravement l'intégrité de l’individu. L'ordre public va s'opposer, l’organisation de la société va empêcher toute transmission et toute renonciation à l'un quelconque de ces droits, Par cela seul qu'ils ne sont pas estimables en argent, comment seralent-ils passibles d'échange ?

Nous savons que la promesse d’un fait illicite, c’est-àdire contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ne saurait engendrer aucune obligation, parce que de semblables faits sont légalement ou moralement impossibles pour un honnête homme, Il n’est pas besoin d’ailleurs de faire intervenir l’idée de cause illicite et d’invoquer l’article 1.181 pour admettre que l'obligation à laquelle on a voulu donner pour objet un fait illicite est inexistante et non pas simplement annulable. Le législateur, en effet, dans les articles 1.126 et 1.128, emploie le mot « choses » dans son sens le plus large et par conséquent comme comprenant aussi bien les faits que les choses proprement dites. Or, dans Particle 1.198 il dit que les seules choses qui sont dans le commerce peuvent être l’objet des conventions, Les faits illicites ne sont évidemment pas dans Île commerce. Ils ne peuvent pas être la matière d’une convention. Une obligation à qui les parties ont voulu donner pour objet un fait de cette nature n’a donc pas d’obijet. Cela suffit pour qu’on doive reconnaitre l’inexistence d’une pareille obligation, car on ne peut même pas concevoir d'obligation sans effet.

Or, le corps humain n’est pas dans le commerce, et le fait de promettre, de nouer des relations illicites est la promesse d’un fait illicite. Aussi devra-t-on décider que lorsque les pseudo-conjoints ont eu principalement en vue les relations charnelles, le contrat d'union libre ne peut pas sc faire faute d'objet.

Mais tel n’est pas ordinairement le cas. Les pseudoconjoints auront principalement pour but et donneront pour objet à leur contrat d'union libre la création d’un foyer domestique. C’est pour avoir une bonne ménagère

L’incessibilite est done absolue non seulement en ce sens qu’un échange, qu’un contrat, qu'une transaction de droit n'est pas possible, mais en ce sens aussi qu'une simple renonciation, un abandon, une extinction unilatérale est absolument illicite,