CHAPITRE IX

Du prospectus et de l’état en tenant lieu

Quelles sont les restrictions imposées par les lois de 1900 et 1907 au commencement des affaires d'une Publie Company ?

La délivrance du certificat donnant à une société le droit de contracter des emprunts et de commencerses opérations ne peut être faite, d’après les termes de l’arcle 6 de Ia loi de 1900, qu'aux conditions suivantes :

1° Les actions payables en espèces doivent être préalablement réparties pour un chiffre au moins égal au montant de Ia souscription minima ;

2° Fout administrateur doit avoir effectué sur chacune des actions payables en argent par lui souscrites, un versement semblable à celui qui est fait par les autres souscripteurs, au moment de la demande et de la répartition des actions ;

3° Le directeur de la société ou l’un des adminisnistrateurs doit attester l’exécution des conditions ci-dessus, dans une déclaration solennelle, qu’il fera enregistrer au bureau des Joint Stock Companies.

Mais l'application de l’article 6, dont nous venons

d’énoncer les termes suppose lui-même l'exécution des dispositions de l’article 4 de la loi de 1900 et de l’article 1 de la loi de 1907.

En effet, suivant l’article 4, pour que la répartition des actions d’une Publie Company soit permise, il faut :

1° Que le nombre des actions souscrites ait atteint le chiffre minimum, qui a dû être fixé dans le mémorandum ou les articles d'association, et, si aucun minimum n’a été fixé, que la totalité des actions offertes au public ait été souscrite ;

2° Qu'un premier versement ait été régulièrement effectué sur le montant de chaque action, dès le jour de la souscription ;

3 Que, conformément à l’article 1* de la loi de 1907, la société ait fait enregistrer un état tenant lieu de prospectus, si elle n’a pas jugé nécessaire de publier un prospectus.

Ce n’est que lorsque toutes ces conditions ont été remplies que le Registrar peut délivrer un certificat autorisant la société à faire des emprunts et à commencer ses opérations. Ce n’est donc qu’à parür de la date de ce second certificat que la société jouit d’une capacité entière et de toute sa liberté d'action. Cette raison nous semble suffisante pour prétendre qu'on doit faire rentrer aujourd’hui, au nombre des opérations constitutives d’une Publie Company les opérations auxquelles vont donner lieu l'exécution des conditions ci-dessus énumérées.

Le législateur anglais, soucieux de respecter le

principe de liberté d'association qu'il avait mis jadis à la base du régime des sociétés s’est toujours . défendu d'apporter à la constitution de celles-ci les mêmes complications que les législateurs du contnent. Cependant sous l'épithète de restrictions au commencement des affaires, toutes ces dispositions n’ont elles pas le même but et n’atteignent-elles pas le même résultat que les formalités de constitution des sociétés anonymes du continent, Seule diffère la méthode employée par chacune des législations. En France, la protection des actionnaires est cherchée dans leur participation personnelle à la constitution de la société, tandis qu'en Angleterre, on s’efforce, par une publicité aussi large que possible, de mettre à la portée du futur souscripteur tous les renseignement qu'il peut désirer sur la nouvelle société. Mais, il nous semble logique d'admettre que la publicité organisée par la loi et les mesures édictées pour la formation du capital social sont des conditions essentielles dans la constitution des sociétés anglaises,a u même titre que la participation des actionnaires dans la législation française.

Quelles sont les causes de la réforme apportée par les lois de 1900 et 1907 ? Elles ont été formulées par Lord Davey, dans un rapport dressé par ce dernier en qualité de président d’une commission chargée par le Board of Trade de l'étude du projet de réformes des lois sur les sociétés. Le principal objet des prescriphions de la loi de 1900 est de protéger le public invité à souscrire contre deux dangers très

graves, auxquels la loi de 1862 n’apportait que des remèdes insuffisants : {1° la répartition des actions faites sur une souscription infime ; 2 l’exagération des clauses des contrats préliminaires au profit des vendeurs. |

Les lois de 1900 et de 1907 cherchent à mettre le publie à l’abri de ces risques : 1° en imposant certaines conditions à la répartition des actions ; 2° en rendant obligatoires certaines mesures de publicité, et notamment la divulgation des contrats préliminaires. et de tout ce qui peut « faire connaître le vendeur réel et définitif, arracher le masque du vendeur fichf et faire savoir à qui Le prix d’achat doit être définitivement payé, comment s'effectuera ledit paiement, quel est exactement le montant du prix de vente, quel est le chiffre des dépenses, et quelle somme de capital liquide restera entre les mains de la société. »

On appelle contrats préliminaires certains contrats passés avant la constitution ou pendant la formation de la société. Ils sont généralement conclus par les Promoteurs, soit en leur nom personnel, soit au nom de la future société. Ou bien le Promoteur s’assure à l’avance le bénéfice d’un contrat, dans l’intention de le céder à une société qu’il constituera ‘plus tard. Ou bien une société, en voie de formation, s'est garantie par un contrat préalable la cession d’une entreprise ou d’un brevet qu’elle a pour but d'exploiter. Ces contrats passés en vue d’une émission publique d'actions seront présentés aux person-

nes susceptibles de souscrire. Leurs conditions avantageuses pour la nouvelle société constituent une habile réclame pour attirer les souscripteurs. Ces contrats préliminaires dont le bénéfice est promis à la société n'engagent celle-ci que du jour où elle est autorisée à commencer ses opérations. À cette date ils deviennent définitifs, mais jusque-là ils sont provisionnels. Aussi toute personne qui s'engage par contrat vis-à-vis une société non constituée agira prudemment en fixant une date à laquelle ledit contrat sera annulé, au cas où la société n’aurait pu obtenir l’autorisation de commencer ses affaires, sinon il s’exposerait à être tenu sans limites tant que cette condition n'aurait pas été remplie. Cependant, il est probable que les tribunaux n’hésiteraient pas à prononcer la nullité d’un contrat après l'écoulement d'un délai suffisant pour l'obtention du cerüficat.

Ces contrats préliminaires ne se rencontrent pas dans toutes les constitutions de société, mais la fréquence de hypothèse ne permettait pas de les citer sans fournir à leur sujet quelques explications.

Les mesures de publicité, auxquelles sont soumises les Publie Companies nous conduisent tout d’abord à l’étude du Prospectus et de l'Etat en tenant lieu.

La loi de 1900 dans son article 30 définit le Prospectus : Cune notice, une circulaire, un avis ou toute sorte d'invitation faite au public pour souscrire ou acheter des actions ou des obligations dans une société ». On entend ici par public un nombre illimité de personnes, dont le chiffre minimum avait

été. jusqu'alors, laissé à l'appréciation de la jurisprudence. Mais la loi de 1907 vient d’en préciser le sens en considérant comme publique toute société de plus de cinquante membres. Nous savons d’autre part que la Private Company s'interdit dans ses statuts toute offre publique d'action.

La publication d’un prospectus est facultative ; et, nous verrons plus loin comment certaines personnes abusèrent de cette faculté pour éviter de renseigner le public sur la société, dont ils mettaient les actions en circulation. Mais, depuis la loi de 1907, toute Public Company qui n’émet pas de Prospectus est obligée de faire enregistrer, avant la répartition de ses actions un Statement in lieu of Prospectus, c’est-àdire un Exposé ou un Etat tenant lieu de Prospectus. C’est pourquoi, à partir du 1° juillet 1908, les Publie Companies Limited by shares pourront être divisées en deux classes bien distinctes : celles qui publient un Prospectus, et celles qui font enregistrer un état en tenant lieu.

Quelles sont les raisons qui ont déterminé le législateur de 1907 à rendre obligatoire l'enregistrement d’un état tenant lieu de Prospectus, toutes les fois où ce dernier document n’était pas jugé nécessaire dans la constitution d’une société ?

Pour répondre à cette question, il nous faut donner un aperçu des moyens employés dans la pratique des affaires pour obtenir la souscription des actions d’une société.

Nous laisserons tout d’abord de côté l'invitation

personnelle à souscrire, faite entre amis ou membres d’une même famille. Ce mode semble réservé aux Private Companies, et la loi n’a jamais eu à prescrire aucune mesure de publicité à son sujet.

Le moyen employé normalement jusqu'en 1900 pour avertir le public de la formation d’une société et l'inviter en même temps à y placer ses capitaux, consistait dans la publication d’un Prospectus. Dès 1867, le législateur avait jugé prudent de réglementer l'appel fait aux capitalistes par ce procédé. C’est dans l’article 38 de la loi de 1867 que l'on voit le Parlement anglais tracer les premières lignes d’une publicité, qu'il devait renforcer dans les lois de 1900 et de 1907. Mais cette réglementation primitive, mal définie, fut souvent écartée dans la pratique par l'usage de la waiver clause, où clause de désistement, par laquelle le souscripteur renonçait à la protection que lui assuraientles prescriptions légales.

Devant ce résultat, le législateur de 1900 crut devoir édicter de nouvelles règles concernant la rédaction du Prospectus. Et, maintenant le principe de répression de la fraude par la publicité la plus large et la plus accessible aux souscripteurs, il augmenta le nombre des clauses que devait contenir le Prospectus, et obligea la société à publier de nombreux détails sur la nature et le butde l’entreprise, impor: tance du capital, les termes des contrats préliminaires, les avantages particuliers des fondateurs. Mais cette protection, pour avoir voulu être trop grande, eut des effets désastreux. Afin de ne point grever les

sociétés de frais obligatoires, et surtout ne point entraver la constitution des sociétés privées, la rédaction d’un prospectus ne fut pas rendue obligatoire. Le défaut de cette condition eut pour effet de rendre nuls tous les efforts du législateur pour enrayer par ce moyen la constitution des Wild Cat Companies, ou sociétés félines. D'une part, ces dernières qu'une publicité au grand jour pouvait gèner pour le placement de leurs actions furent les premières à user de la faculté que leur laissait la loi de ne pas publier de prospectus. Et, d'autre part, dans beaucoup de sociétés dont l'honnêteté et la bonne foi ne pouvalent pas être mises en doute, les promoteurs ou administrateurs reculèrent devant les difficultés de rédaction soulevées par l'exigence de la loi de 1900. Le Prospectus devenait parfois un document dont la longueur et l'importance rendaient la publication presque impossible, ou exigeaient des frais trop élevés. Et, le capitaliste qui avait jadis un moyen d’apprécier la valeur d'une société par les quelques renseignements que lui donnait un Prospectus, si impar- ‘ fait fût-il, s’est vu souvent, sous l'empire de la loi de 1900, privé de tout moyen de distinguer une société honnête d’une société féline, par suite du défaut complet de prospectus.

Certains esprits clairvoyants avaient aperçu ce danger. Dès 1895, le Conseil de l’Institut des secrétaires (1), consulté sur les réformes qui devaient