Parlementary Debates, n° 180 (8 août

soit accompagné d’une déclaration statuaire, attestant qu’il n’a pas été mis en circulation avant l’enregistrement. L'article 3 de la loi de 1907 a mis une sanction au défaut d'enregistrement du Prospectus. Elle consiste en une amende maximum de 5 livres par jour depuis la date d'émission du Prospectus jusqu’au jour où il sera enregistré. Cette amende pèse à la fois sur la société et les rédacteurs ou auteurs dudit Prospectus.

Le Prospectus peut être rédigé avant la délivrance du Certificat d'incorporation de la société. Peut-il également être enregistré et mis en circulation avant cette date? Oui, aux conditions suivantes: ,

4° Le mémorandum ou les articles d'association doivent être préalablement rédigés et signés.

2 Le Prospectus, lors de sa présentation à l’enregistrement doit être accompagné du consentement des administrateurs à accepter leurs fonctions, et, s'il y lieu, du contrat par lequel ces derniers s’engagent à souscrire un certain nombre d'actions Une fois l’enregistrement, le Prospectus peut être mis en circulation, bien que la Société elle-même ne soit pas munie du Certificat d'incorporation, en un mot ne soit pas constituée légalement. L'avantage apparaît immédiatement. Les promoteurs voient par là l'accueil fait au projet de la société. Ils jugent de l'avenir réservé à celle-ci suivant le nombre de demandes d'actions qui leur sont adressées. S'ils voient dès maintenant l’inutilité de continuer la formation de la société qu’ils avaient en vue, ils en arrê-

tent les travaux de constitution, et évitent ainsi de payer les droits d'enregistrement, et l'impôt qui frappe toute société proportionnellement à l’importance de son capital.

L'article 2 de la loï de 1907, qui remplace Particle 10 de la loi de 1900, à partir du 4° juillet 1908, énumère dans 14 paragraphes les énonciations que doit contenir un Prospectus. Ce sont :

1° «Une copie du mémorandum d'association, avec les nom, adresse et profession des signataires et le chiffre des actions souscrites par chacun d’eux ; le nombre des parts de fondateurs, des actions attribuées aux directeurs, des actions ordinaires, ainsi que la nature et l'importance des droits conférés aux porteurs desdites parts et actions sur la propriété et les bénéfices de la société. »

29 « Le nombre des actions que doit posséder tout administrateur pour exercer ses fonctions, ainsi que les dispositions des articles d'association relatives à la rémunération des administrateurs, au remboursement de leurs frais de voyages, etc. »

3° « Les nom, adresse et profession des administrateurs nommés ou proposés. »

4 « Le chiffre minimum que doit atteindre la souscription des actions pour permettre de procéder à la répartition des actions, ainsi que le montant des versements à effectuer, lors de la demande et lors de la répartition des actions. » |

5° « Le nombre et le montant des actions et obligations dont le paiement total ou partiel est effectué

autrement qu’en espèces; et, au cas de paiement partiel, la somme jusqu’à concurrence de laquelle la libération est accordée; dans les deux cas, la raison pour laquelle ces actions ou obligations sont émises avec libération totale ou partielle. »

6° « Les noms et adresse des vendeurs d’un bien acheté par la société ou dont l'achat lui est proposé, pour lequel le paiement total ou partiel doit être fait en actions prélevées sur l'émission correspondant à la publication dudit Prospectus, ainsi que les noms etadresses des vendeurs d’un bien dont l'achat n’est pas encore réglé à la date du Prospectus ; le montant des sommes payables au vendeur en espèces, actions ou obligations, et, s'il y a plusieurs vendeurs, ou si la société est un sous-acquéreur, les sommes dues à chacun des vendeurs, exception faite pour les membres d’une même /irm, qui sont alors traités en cette qualité, et non individuellement. »

7° & Le montant des sommes payées ou payables : en espèces, actions ou obligations, à titre de prix d'achat d’un bien, dans une acquisition comme ci-dessus, avec désignation spéciale de la somme payable, en outre, à titre de « pot-de-vin » ou cadeau. »

Avant 1900, aucune distinction n’était faite entre le: prit d'achat et le pot-de-vin. Celui-ci se trouvait ainsi dissimulé dans une somme globale, dont il constituait souvent la part la plus forte. Cette façon d'agir est aujourd'hui considérée comme illégale.

Ces deux derniers paragraphes font allusion aux

avantages qu’un vendeur ou plusieurs vendeurs successifs peuvent retirer de la vente d’un bien à une société. Un exemple classique fera mieux comprendre la portée de ces clauses qui sont parmi les plus importantes. Prenons comme hypothèse la formation d’une société en vue de l’exploitation d’un gisement minier. Le propriétaire primitif vend la mine à un spéculateur pour quelques centaines de livres, et se réserve le dixième du capital en actions libérées dans toute société qui pourra être formée dans la suite pour son exploitation. Le spéculateur revend cette mine à des financiers pour quelques milliers de livres, plus un certain nombre d'actions libérées, jusqu'à concurrence du tiers du capital de toute future société. Les financiers, qui ont acquis la mine par l’intermédiaire d'un homme de paille, constituent la société et cèdent à cette dernière la même mine pour une somme en argent, qui les dédommagera de leur prix d'achat, plus un certain nombre d'actions, jusqu’à concurrence des deux tiers du capital de la nouvelle société. Le public est alors invité à souscrire pour ce prix d’achat de la mine, plus la formation d’un certain capital de roulement.

Appliquons à cet exemple les prescriptions légales ci-dessus énoncées. Le Prospectus doit contenir les noms, adresse et profession de chacun des vendeurs et sous-acquéreurs de ladite mine, et les différentes sommes que chacun d'eux a pu toucher, soit en espèces, soit en actions ou obligations. Et il faut entendre ici par vendeur toute personne qui à

pris part au contrat de vente ou d'achat pour la totalité ou pour partie, soit que le prix de vente n'ait pas encore été intégralement pavé avant la publication du Prospectus, soit que le prix d'achat comprenne un certain nombre d'actions payables lors de émission du Prospectus, soit que la validité du contrat de vente dépende du résultat de l'émission.

Il estun moyen d'échapper à l'obligation de publier les avantages que chacun . vendeurs retire dans la vente d’un bien à une société. Il suffit de payer lin-

tégralité du prix de vente avant la publication du Prospectus. En effet, cette obligation ne pèse que sur les vendeurs qui en plus du prix de vente se sont réservés dans le contrat un certain nombre d’actions dans la future société. C'est là le point qui intéresse le plus les souscripteurs d'actions. Ce que la loi de 1900 voulait leur faire connaitre ce n’est pas tant le prix d'achat lui-même payé en espèces au vendeur, que lPimportance des avantages que celui-ci s’est réservé dans la société, sous forme de parts de fondateurs ou autrement. Ces avantages peuvent être exagérés, et constituer ROUE la nouvelle société une charge fort lourde et même une cause d’insuceès. Le futur actionnaire n'aura qu’à parcourir le Prospectus pour s’en rendre compte. Ii a ainsi le moyen de se mettre à l’abri de toute surprise, et ne pourra s’en prendre qu’à lui seul s’il souscrit imprudemment des actions. *

& « La somme fixe ou le pourcentage attribué à titre de commission à toute personne qui souscrit ou

fait souscrire les actions ou les obligations de la société, sans qu’il soit nécessaire de divulguer la commission payable à des sous-acquéreurs d'actions ». Cette clause s'explique par l'usage répandu dans la pratique des affaires d'assurer la souscription du capital de la société avant la mise en circulation de son Prospectus. La société elle-même, aussi bien que les Promoteurs en leur nom personnel, peuvent s'engager par contrat au paiement d’une commission vis-à-vis toute & personne qui souscrit ou accepte de souscrire d’une façon définitive ou conditionnelle, ou procure des souscriptions définitives ou conditionnelles ». |

Jusqu'en 1900, le contrat de souscription ne pouvait être conclu que par les Promoteurs. Ceux-ci étaient débiteurs de la commission et la société n'avait pas le droit de prendre ce contrat à sa charge personnelle. On craignait que le paiement d’une commission par la société elle-même ne constitue un emploi impropre du capital social, et qu'il n’aboutisse en fait à l'émission d’actions au-dessous du pair. Mais la loi de 1900 dans son article 8 reconnaît à toute société le droit de payer avec ses propres deniers la commission promise en échange de la souscripüon définitive ou conditionnelle d’un certain nombre de ses actions. Le contrat de souscription peut donc être conclu aujourd’hui, soit par la société elle-même, soit par ses Promoteurs.

Le paiement de la commission est soumis aux con- .ditions suivantes, à partir du 1° juillet 1908 :

4 Les articles d'association auront prévu et autorisé le paiement d’une commission. Ils en auront établi le montant, soit une somme fixe, soit un pourcentage calculé sur le montant des actions souscriles ;

2° Le taux de la commission sera divulgué, dans le Prospectus, s'il y à invitation publique à souscrire ; dans l «état tenant lieu de prospectus » s’il n’est pas fait d'appel au publie.

Le paiement de la commission ne peut être effectué qu’à ces seules conditions, et la loi de 1900 prohibe tout autre moyen de rémunération des souscripteurs, notamment l’émission d’actions avec escompte. Or la reconnaissance du droit de payer une commission avec les deniers de la société semble bien à première vue aboutir à un résultat identique à celui de l’émission d'actions avec escompte. Les deux prescriptions légales paraissent se contredire. Il n’en est rien pourtant. Nous en trouvons une preuve dans l’hypothèse de la liquidation d’une société. En effet, lorsque celle-ci vient à être prononcée avant le paiement de la commission, la société a le droit de réclamer au souscripteur le versement du montant nominal de l’action et la commission n'est alors payée qu’au marc-le-franc. Au contraire, au cas où les actions sont émises au-dessous du pair, la société ne peut réclamer le versement du montant nominal de l’action qu'après avoir déduit l’escompte promis. La différence a donc son importance. Elle explique l’idée qui ressort du texte de la loi, que le paiement d’une

Rires

commission est logique et valide, à la seule condihon de ne pas être prélevé sur le capital primitif de la société : que la commission prenne la forme d’un escompte, d’une majoration de prix de vente d’un bien, ou consiste en l'attribution gratuite d’un certain nombre d'actions en supplément des actions souscrites. .

Le contrat de souscriplion rentre au nombre des contrats provisionnels, c'est-à-dire qu’il ne devient définitif que le jour où la société est autorisée à commencer ses affaires.

Signalons une innovation de la loi de 1907, qui reconnaît la validité du contrat de souscription et le paiement d’une commission aussi bien pour les obligations que pour les actions d’une société. Les conditions sont les mêmes dans les deux cas.

Le contrat de souscription joue un rôle important dans la constitution des Publie Companies. I a pour but de garantir la société en voie de formation contre l'échec possible causé par l'insuffisance du nombre d'actions souscrites pour que l’on puisse procéder à la répartition des actions. Moyennant le paiement de la commission, un ou plusieurs banquiers s'engagent à placer un certain nombre d'actions, et s’ils ne parviennent à en effectuer le placement dans le public, ils sont considérés comme les ayant souscrites en leur nom personnel. Les Promoteurs peuvent ainsi avant l’incorporation de la société, s'être assuré la souscription du minimum d’actions nécessaire pour effectuer la répartition des actions, et obtenir confor-

mément à la loi l'autorisation de commencer les opérations de la société. Ils ont, par là, avant de payer aucun droit d'enregistrement, assuré l'existence définitive de la société qu'ils avaient entrepris de constituer.

9 « Le montant ou l'estimation des dépenses préliminaires de la société. »

10° Le montant ou l'estimation des sommes dues aux Promoteurs, et les raisons pour lesquelles ces sommes sont dues. »

Ces deux paragraphes groupent l’ensemble des frais de constitution de la société, en ayant soin d'établir une distinction entre les frais proprement dits, et les sommes dont la société se reconnaît débitrice vis-à-vis le Promoteur personnellement. Les dépenses préliminaires sont occasionnées par l’impression du mémorandum, des articles d'association et du Prospectus, ainsi que par la publication de ce dernier. Il faut y joindre les frais de timbre et les droits d'enregistrement, le coût des contrats préliminaires, le prix d'achat des premiers registres et du cachet de la société, enfin l'impression des lettres de répartition et des certificats d'actions. Le paiement d’une commission en vertu d’un contrat de souscripbon semble aussi faire partie des dépenses préliminaires, mais nous avons vu ci dessus qu'il est l'objet : d’un paragraphe spécial.

= Qui est responsable des dépenses préliminaires ? La plupart de celles-ei sont généralement faites avant que la société n'existe légalement, et nous avons vu

que cette dernière n’est pas obligée par les contrats passés avant son Incorporalion, tantque ceux-ci n’ont pas été dûment ratfiés par les administrateurs. Il faut donc, sans aucun doute, déclarer les Promoteurs responsables des dépenses préliminaires, au cas où la constitution de la société ne serait jamais terminée, où au cas où la Société une fois constituée, en refuserait le paiement. Dans la pratique, les articles d'association donnent pouvoir à la société de raüfier et de prendre à son compte les dépenses occasionnées par sa conshtution. Mais ce pouvoir n'implique pas une obligation. Et les personnes, telles que sollicitors où imprimeurs, feront bien de se.munir d’une sûreté personnelle sur les. Promoteurs, pour le cas où la société refuserait le paiement total ou partiel des dépenses préliminaires. Mais les tribunaux sont toujours là pour rappeler à une société que l'équité lui fait un devoir de solder les dépenses dont elle a tiré profit. Le plus souvent la société, munie des pouvoirs ci-dessus énoncés, ratifiera, aussitôt son incorporation, le montant intégral des dépenses et prendra à sa charge tous les frais faits par les Promoteurs en vue de sa formation.

11° « Le nom des parties et la date de tout material contract, ainsi que l’endroit et l'heure où le public pourra prendre connaissance, soit de l'original, soit d'une copie dudit contrat, exception faite pour les contrats relatifs à la marche journalière des affaires de la société. » À

Quelle fut exactement l’intention du législateur de

1900 en rendant obligatoire la publication dans le Prospectus de tout material contract? Quel est le sens précis de cette expression ? On a beaucoup discuté à ce sujet.

L'ancien article 38 de la loi de 1867 s’exprimait déjà dans des termes vagues et demandait « la divulgation de tout contrat passé par la société, ses pro-moteurs où administrateurs avant la publication du Prospectus ». La jurisprudence interpréla ce texte en le restreignant aux seuls contrats susceptibles d’intéresser les personnes invitées à souscrire les actions de la société.

La loi de 1900 semble avoir voulu adopter l'opinion de la jurisprudence qui l'avait précédée, en employant l'expression de material contract, sans lui donner aucune définition précise. On entend donc par «material contract » tout contrat dont le contenu peut avoir une Influence quelconque sur un tiers, et le déterminer à être ou à ne pas être actionnaire. M. Buckley résume ainsi les différentes définitions données par les Tribunaux. «Le Prospectus doit divulguer non seulement les contrats qui mettent une obligation quelconque à la charge de la société, mais aussi tous les contrats ayant trait aux affaires de la société, ou passés avec ses promoteurs, vendeurs ou administrateurs, et qu'il est matériellement important de connaître pour un souscripteur » (1).

En quoi consiste la divulgation des « material con-