CXXVIII. — EFFET DE LA « SANATIO IN RADICE

2° Quand la dispense in radice produit-elle ses effets ?

3° Peut-on obtenir la dispense in radice dans le cas proposé ?

2. Première question. — La dispense in radice dérive du pouvoir qui appartient au législateur sur ses propres lois. Il peut, en effet, les porter, les abroger; il peut y déroger et en dispenser. Il peut les porter quand il le juge opportun; il peut, quand il le croit bon, les supprimer ; et cela tant pour le présent que pour le passé. Car le législateur qui a porté la loi, pourrait aussi bien ne pas la porter ;, il peut aussi la supprimer ou en dispenser à tout moment, supprimant tous les effets et les conséquences de sa loi.

En voici un exemple emprunté au droit canonique. Boniface VIII porta une loi défendant à la puissance laïque d'établir des impôts et autres charges sur les biens d'église ; il fulminait de graves peines latse sententiae contre les transgresseurs et contre les clercs et les communautés qui se prêteraient à ces concussions. Cette loi pontificale, ainsi que les déclarations qui l'avaient suivie, fut reconnue comme nuisible ; c'est pourquoi Clément V, au Concile de Vienne,, l'abrogea totalement, et la déclara sans valeur, même pour le passé : « Nos, de Consilio fratrum nostrorum, constitutionem et declarationes prœdictas, et quidquid ex eis secutum est, vel ob eas, penitus revocamus, et eas haberi volumus pro infectis ». Sur quoi la Glose remarque : « Per hoc (v. pro infectis) quod excommunicatus ex viribus illius constitutionis (Bonifacii) absolutione non egeat. Et vide quanta sit Papalis potestas circa ea quœ simpliciter sunt de jure positivo, quia revocat Ma ut ex tune ». Ainsi le législateur peut révoquer une loi avec tous ses effets, même pour le passé, quand de graves et justes raisons l'y engagent.

3. Appliquons ce principe à la loi des empêchements de mariage, qui sont de droit ecclésiastique : de même que le Pape a pu au début porter cette loi, de même il peut y déroger et en dispenser, même pour le passé, pour des cas particuliers, en supprimant tous les effets que cette loi a pu produire. Telle est la dispense appelée in. radice, très bien définie par Benoît XIV {Qusest. can. 174, et De Syn., 1. XIII, c. 21, n. 7) : « Legis ecclesiasticse quae impedimentum induxit, abrogatio in casu particulari, conjuncta cum irritatione omnium effectuum etiam antea ex lege secutorum ». Par conséquent, en vertu de cette dispense, les contractants, qui étaient auparavant inhabiles à contracter mariage, sont considérés comme s'ils avaient

été habiles, et leur consentement est convalide ; en sorte que les enfants issus de ce mariage sont aussitôt légitimes et sans autre dispensé positive.

Et cela peut se faire quoique l'un des conjoints, ou même l'un et l'autre, ne soient plus du nombre des vivants. Car leur mort n'enlève pas au Pape le pouvoir de convalider leur consentement antérieur, et de rendre légitimes les enfants. C'est ainsi que le 18 septembre 1743, la S. C. du Concile revalida in radice le mariage de Guillaume Jaroslav, déjà défunt, avec une certaine Ludmille encore vivante (Benoît XIV, Quœst. can. 175 ; Schmalzgrueber, 1. IV, tit. 17, n. 121 ; Giovine, De disp. matr., t. I, § 324).

4. Mais pour qu'on puisse accorder cette dispense, certaines conditions sont exigées, à savoir :

1° Qu'il y ait un véritable consentement au mariage, et non pas seulement à la fornication ; sans quoi la racine à convalider ferait défaut. Et en effet, il serait inutile de dispenser d'un empêchement quelconque celui qui veut, non contracter mariage, mais seulement abuser d'une femme. De nombreux auteurs exigent que le consentement soit donné en la forme du véritable mariage et de bonne foi. Tels Giovine et plusieurs autres, s'appuyant sur l'enseignement de Benoît XIV dans la Constitution Redditse nobis, où se trouvent ces paroles : « Ut autem obtineatur hujusmodi dispensatio, quœ non sine urgentissima causa concedi consuevit, requiritur quod proies nata sit ex copula non manifeste fornicarla, sed putative matrimoniali ».

Mais qu'on ait soin de peser ces paroles de Benoît XIV : Ex copula non manifeste fornicaria, sed putative matrimoniali. Il suffit donc de relations que l'on croit être matrimoniales ou que l'on regarde comme telles : et la célébration normale du mariage n'est pas nécessaire. Car c'est l'Église qui a établi le rite de cette célébration, et l'Eglise peut y déroger. Barbosa expose avec une netteté remarquable cette théorie (Vot. cons. XXVII, n. 16) : « Cum matrimonium in terminis juris naturalis solo consensu perficiatur, isque piene eliciatur ex affectu quem juris interprètes vocant maritalem, is unus sufficiens est ad dispensandum in radice, etiamsi matrimonium in figura seu de facto inter conjuges non praecesserit, cum consensus ad matrimonium necessarius hoc in casu subsit ».

S'il en était autrement, on ne verrait pas comment l'Église pourrait revalider in radice ce qu'on appelle le mariage civil, qui non