Possession in The Common Law, Part, III, chap

règle plures eamdem rem. ou pour mieux dire elle s'applique toujours puisqu'il s’agit de droits différents. EL ceci peut se comprendre encore plus facilement dans un droit comme un droit insulaire qui admet tant de catégories de droits différents.

Copropriélé. — Dans la copropriété, telle que Pentend le droit anglais, sont compris deux institutions particulières : « ownership in common » et « Joint ownership ». Toutes deux peuvent exister sur les meubles ou les immeubles. Vu que la « personnal property » peut être possédée par plusieurs soit conjointement ou en commun aussi bien que par plusieurs par parts divisées (Blackstone ‘2. B. L. 399).

La différence entre la propriété jointe et la propriété en commun réside en ce que la part du joint owner «en cas de mort ne passe pas à ses héritiers mais aux autres « Joint owners ».

En cas de «trust » de « Joint choses in action » en noms joints e. g. valeurs de fonds publics au nom de deux trustees, le « legal rigth» passe au survivant seul quoiqu'il puisse en Equity être responsable envers d’autres.

Mais dans les deux cas les conditions d’existence sont les mêmes : 10 chacune des personnes doit avoir droit à la possession de la chose entière; ? elle doit avoir sur elle le même « estate » ou « interest »; 39 chacune doit avoir le même titre; 40et enfin les cnterests » ou «estates» doivent être pour la même durée

Depuis la « Law of property act de 1925 », il ne peut plus y avoir de «tenancy in common » ni de «coparcenary », situation intermédiaire entre les deux dernières où, en cas de décès ab intestat avec seulement des filles comme héritières, celles-ci se trouvaient ne former qu’un seul héritier avec droit de survivance.

Sir Fred. Pollock donne en outre une autre différence entre ces deux sortes de copropriété les « joints tenants » ont en même temps une seule possession et un seul € joint right to possess ». Les «Lenants in common » ont bien une seule possession mais plusieurs droits (right Lo possess) à posséder,

Si matériellement, la chose est détenue par un serviteur au nom de tous, dans les deux cas, ce serviteur exerce la possession de facto pour tous. Si l’un des copossesseurs détient la chose, il détient pour lui d’une part, et de l’autre, pour ses copossesseurs comme leur agent.

En général en « Common Law », un des coproprétaires ou «co-bailees » d’une chose ne peut commettre un « trespass » ou un vol à l’encontre des autres sur cette chose parce que tous ont la possession et droit à la possession en commun. LA règle principale est, qu’en cas de copossession, l’un des copossesseurs ne peut se plaindre pénalement qu’au cas d'expulsion complète ou de destruction complète de la chose. Mais par le « Larceny act « de 1916 S. Li. un« part oWner » peut être coupable du vol et même une personne ayant droit à la possession légitime peut commettre ce délit. Ce cas se produirait si un « bailor » volait sa chose à son « bailee »; il serait responsable en « Common Law » car il pourrait tendre à le frauder en le rendant passible de la perte, ou en le privant de l’interest » qu'il avait à retenir la chose; (e. g. tel le «lien » d’un savetier sur les souliers qu'il à raccommodés pour le prix de son travail, dit Sir C. S. Kenny.

Il est possible qu’il suffise aussi que l’intention soit non de frauder le « bailee » mais un tiers, comme dans le cas d’escamotage de marchandises pour ne pas payer les droits dus à la Couronne.

La décision qui fonde cette règle se trouve dans 2 East P. C. 65; c’est l'affaire du maître qui dépêcha son domestique chargé de certaines valeurs, puis se déguisa en voleur de grand chemin et l’en détroussa pour être à même de pouvoir en réclamer ka somme au « Hundred » en raison de son ancienne responsabilité en cas de pertes subies par délit de violence commis dans les limites de son territoire. Ainsi que le note M. Wright on se demande si le propriétaire d'une chose peut vraiment commettre un vol quelconque en prenant la chose d’un simple « baïlee at will » (simple détenteur) tel que son serviteur l'était, celui-ci n'ayant pas de « special property » à défendre.f Et la dif-

ficulté n’est pas tant, ajoute M. Wricht, de trouver une possession suffisante pour baser un «trespass » que de trouver un inlerest suffisant appartenant au sérviteur, pour supporter un animüs füurandi chez le maître.

Les vieux auteurs y ont suppléé en trouvant une intention de poursuivre civilement en «detinue » le «baiïlee » ou de le rendre passible d’une poursuite par la Couronne, d’où, dommages encourrus pour le «bailee » et de gain pour le « baïlor ».

Une autre question qui se pose en cette matière est celle de la femme mariée qui, dans l’ancien droit, était considé rée comme faisant une seule personne avec son mari.

Le « Larceny Act de 1916 »rappelle la règle du «Common Law » qu'il faut essentiellement un changement de possession pour commettre un larcin el que s'il n'y à pas d'atteinte à la possession donnant lieu à «€ trespass », il n’y a pas non plus de larcin. Ainsi dit Sir J. Kenny : « La définition de ce délit devient plus embarrassante par la vague question de toutes les plus vagues questions, la signification du mot possession. Une femme mariée étant considérée être une seule personne avec son mari, il s’ensuit qu’une possession effectuée par elle est équivalente à une possession par le mari; en conséquence une appro” priation par elle des biens du mari ne constitue pas un changement de possession, donc pas un vol en «Common Law » (R. v. Harisson, Leach 47).

Même l’adultère ne changera rien. Si une femme s’enfuit avec de l’argent de son mari, se rencontre ensuite avec son amant et lui donne cet argent, il ne peut pas être condamné pour avoir reçu cel argent, qu'il n’a pas volé d’après la règle énoncée (R. v. Sticter). Mais si l'amant avait aidé la femme à prendre des objets appartenant à son mari, il serait coupable de vol; il les aurait enlevés à la possession actuelle du mari (R. v. Featherstone).

Depuis le «Married Women property Act de 1882 remplacé par la sect. 36 du Larcenyÿ Act » de 1916, mari et femme sont responsables l’un envers l’autre civilement et criminellement pour leurs propriétés respectives; criminellement :

19 s'ils ne vivaient pas ensemble au moment du délit ; 29 si le vol fut commis en prévision de la cessation de la vie commune. Ainsi une femme mariée tant qu'elle a l’intention de ne pas cesser de cohabiter avec son mari reste protégée par la loi mentionnée (R. v. Creamer) et même si elle s’en allait rejoindre son amant en emportant des biens de son mari, puis se décider à revenir en les rapportant il n’y aurait pas de vol (l'effet du « Married Women property Act. de 1882 » n’est pas encore clairement établi en Jurisprudence),

Il est d’autres exceptions apportées par des lois subséquentes à la règle du « Common Law » que des copossesseurs ne peuvent se voler : en cas de sociétés et « partenarship » entre autres. Mais ces cas dépassent le cadre de notre sujet.

S 6. — Possession pour autrui.

L'idée fondamentale du précarium veut que la restitution de la chose concédée soit exigible à volonté par le concédant. En droit français nous retrouvons cette même base de la possession à titre précaire ou possession pour autrui. Les possesseurs pour autrui, où les détenteurs ont bien le corpus mais pas l’animus sibi habendi; ils n'ont pas l'intention de se comporter en maître, mais ils ont quand même la volonté d’exercer un droit existant, ou supposé tel, droit appartenant en principe à un autre, car il ne peut y avoir un corpus sans aucun animus; c’est ce que montre l'exemple bien connu de la chose mise dans la main de l’enfant endormi donné au Dijeste et aussi parles conséquences de l’animus contrarius de l’esclave possesseur pour autrui D. 42.2.

est à remarquer aussi qu'il peut y avoir des détenteurs précaires qui sont en même temps possesseurs, possesseurs d’un droit qui leur est propre, un droit réel : et généralement l’usufruitier, le titulaire d’une servitude, l’emphytéote, le créancier gagiste, l’antichrésite. Ils sont donc à la fois détenteurs, possédant alieno nomino d’une

ÉLEMENTS El CONDITIONS UE LA POSSESSION 19

part, et de l’autre, ils ont l’animus dominanlis pour le droit qui leur est personnel.

En principe les possesseurs pour autrui en droit français n’ont pas les moyens possessoires. Là, réside la grande différence avec les possesseurs proprement dit. Mais, en raison de l’existence de ces droits propres, qui, dans certains cas, peuvent leur appartenir, la jurisprudence, pour des raisons pratiques, les leur accorde : la réintégrande fut donnée au fermier dans l'arrêt de la Ch Civ. du 14 fev. 1912 mais non la complainte; et pour les meubles, elle va plus loin encore, elle reconnaît au créancier gagiste et au dépositaire le droit de reprendre leur possession contre les tiers et même au second, le droit de revendiquer la chose soustraite ; recréant ainsi une sorte de possession ad inlerdicla. Civ. 28.3.1888, D. 6.88.1.253, $. 88.1.265 note Colin.

En droit allemand, il n’y a en théorie qu’une possession avec les actions possessoires, et une détention sans elles; c’est la détention dite subordonnée, celle du domestique ou de ceux qui lui sont assimilables. Bekker dit des serviteurs, que ce sont des employés de possession : Enderman qui ce sont des gérants de possession M. Saleilles des instruments de possession, expression qui est aussi celle de Sir Fred Pollock, qui, comme M. Saleilles, explique la situation du domestique par le fait que l’opinion ambiante détermine la possession, par la cause apparente et avouée, d’entrée en possession; le titre juridique, même s’il existe, ne peut guère être connu d’autrui.

Suivant l’art. 855 du Code all., ce n’est pas le titre juridique, par ses caractères abstraits, qui détermine et fixe yes caractères de la possession, c’est l’analogie de la situation juridique elle-même, avec les rapports de droit dérivant du contrat de service ou d’emploi.

Se basant sur cette même idée d'apparence eb aussi de droit reconnu économiquement, M. Saleilles pense qu'il est facile de comprendre que la plupart des détenteurs pour autrui aient désormais la possession puisqu'il s’agit de défendre à l'égard de tous et même contre l’auteur une situa-

tion de fait qui a elle-même et indépendamment de toute question sur le fond, une valeur sociale et économique. Et inversement le détenteur subordonné n’a que ce quet so auteur lui permet suivant leur contrat.

Il est à remarquer que M. Saleilles et Cornil admettent dans ce droit la possibilité par contrat d'accorder au détenteur les moyens possessoires ou non; ce qui se produisait en droit romain pour le séquestre (Julien D. 41. 2.39 les parties pouvaient à leur choix conférer la possession ou la détention).

I y a détention pour autrui ou détention subordonnée, lorsque le détenteur est soumis à la volonté, aux restrictions imposées par un autre.

Si l’art. 855 C. all. est seulement une application de l’art. 854, l'exclusion de la possession devra s'appliquer à tous ceux qui se serviront de la chose d’autrui sans avoir pour cela une situation qui leur en donne la maîtrise extérieure ; tels sont les amis reçus dans une maison privée.

Ils n’ont pas la possession dit Cosack parce qu'ils n’ont pas l’animus possidendi.

Pour M. Saleilles ils ne l’ont pas non plus parce que d’après les usages reçus, ils n’ont pas la maîtrise, le pouvoir de fait.

Pour Enderman c’est également le maître qui a l’animus possidendi. D'un autre côté, M. Saleilles, dans le cas d’une compagnie de transports, pense qu’elle a la possession des objets transportés, de même que les voyageurs des hôtels et clients des restaurants ont la possession des choses dont ils se servent, par une sorte de louage. Pour lui, la ligne de démarcation, entre possession et détention, serait l’existence pour la première d’une maîtrise de fait suffisante pour fonder la possession, dès que le détenteur a, Vis-àvis de la chose, une initiative personnelle qui lui en confère la domination actuelle, restreinte ou non, pourvu qu’elle soit indépendante quoique limitée, quelque soit le degré de cette indépendance si limité soit-il.

Gette théorie n’a rien de commun avec celle du droit anglo-saxon. Mr. Holmes et Sir F. Pollock déclarent. que

les clients des hôtels et restaurants n’ont pas la possession parce qu’on n’a pas eu l'intention de la leur transmettre et qu'ils n’ont qu’une simple licence de s’en servir d’où, simple possession de facto en détention.

En Allemagne, les détenteurs pour autrui ont contre les tiers, le droit de défense privée de droit commun, et en plus, les droits de défense spéciaux des possesseurs des articles 860, 855, 227, 229, sauf le détenteur subordonné qui n’y a droit, que s’il est mandataire.

On peut repreocher au droit allemand, sa subtilité infinie dans ses distinctions entre possession et détention pour autrui, distinction risquant de fournir une prime aux acquéreurs de mauvaise foi, en leur donnant le moyen de différer la restitution de la chose, et de la faire disparaître. Il faudrait donc faire résider la différence en ce que lorsque le maître est présent, lui seul, devrait avoir les moyens possessoires; mais ce serait une bien grande complication quant à l’empioi des domestiques.

En général en droit anglais, la possession pour autrui peut se diviser en deux grandes classes : la « custody » ou custodia qui est la détention du serviteur ou de ceux qui lui sont assimilés; et le « bailment » qui, dans sa définition large, donnée par Mr, Story (On bailment) est la tradition d’une chose par une personne appelée « baïlor » à une autre appelée « baïlee », en vue d’un certain but, et avec la condition expresse ou tacite, qu'une fois ce but atteint, la même chose identique sera rendue dans le cas de détention.

Le détenteur n’a, et ne doit avoir, que la possession matérielle. Le fait, par un maître de remettre une chose à son domestique ne crée aucun changement de possession par lui-même, disent à peu près tous les auteurs modernes.

I n’y a pas changement de possession non plus quand la personne, à qui, il est permis d’examiner la chose la manie dans ce but : tel un client examinant une montre, ou essayant un cheval devant le propriétaire; ou même, lorsque la personne emploie la chose avec condition expresse ou tacite de ne pas l'emporter, tel est le cas des

clients et voyageurs des hôtels et des restaurants pour les objets mis à leur disposition pour aider à leur confort ou leur agrément. S'ils emportaient une de ces choses ils commettraient un vol ou à tout le mois, un « trespass », et l’hôtelier serait protégé par les actions civiles et pénales.

M. Wright pense que cela ne fait aucune différence que la chose soit remise pour être employée en vue du bénéfice du propiétaire ou l'avantage du client. D'ailleurs on peut arguer que dans les hôtels les choses sont mises à la disposition du client tant pour son agrément personnel que pour le bénéfice de l’hôtelier.

Le domestique, occupant une terre ou un immeuble au nom de son maître, n’est pas possesseur même s’il y exerce un métier qui lui est propre. Au contraire le « copyholder » qui était une sorte de vassal avait la possession et le «right Lo possess ». Sir F. Pollock pense que cette règle est d’origine féodale : le domestique ne pouvait pas voir la possession; le lien entre lui et le maître n’étant. pas créé par le transfert de la terre, ce qui aurait nécessité un transfert suivant les formes légales, mais il ÿ avait un lien contractuel qui, dans certains cas pouvait être assimilé à celui du « bailee ».

Pour les meubles, il fut longtemps difficile de savoir exactement qu’elle était la situation du serviteur.

Il faut distinguer deux cas :10 Si la chose à été remise au domestique directement par son maître ou par un autre des domestiques, de celui-ci pour la garder, l’employer, la transporter ou s’en servir dans l'exercice ordinaire de son service, ou 20 Si la chose a été remise par le maître au serviteur pour la transporter au loin.

Dans le premier cas il a seulement la détention ou cuslodia et même ici Sir F. Pollock va Jusqu'à lui dénier la possession de faclo disant qu’il n’est qu’un instrument de pouvoir du maître, En outre, pour un tiers il ne peut y avoir aucun doute quant à la situation, le domestique ne peut que détenir la chose matériellement et qu’au nom de son maître ct à sa disposition. Naturellement ceci ne peut s'entendre que du domestique se trouvant dans la maison

ÉLÉMENTS ET CONDITIONS DE LA POSSESSION y

de son maitre ou dans ses dépendances, le cas du domes- Lique envoyé en course, au loin, était différent dans l’ancien droit.

Mr. Holmes explique la situation particulière du domestique, simple détenteur par une survivance de l’ancienne règle, que le serf élait incapable d'acquérir et de posséder autrement que pour son maître. La possession du « baiïlee » et la cuslodia du domestique, dit-il, sont contradictoires en « Common Law », quoique cette dernière soit établie par les autorités modernes et ne peuvent s'entendre que par des raiosns historiques. En effet, le domestique et le « bailee » ne sont pas si loin l’un de l’autre; un détail le montre : le «bailee » a été et est encore considéré comme l’agent ou le serviteur de l’acheteur ainsi qu'il se produit en cas de livraison de marchandises à un voiturier par le vendeur. La livraison est considérée comme réception par l’acheteur dans le sens du «Statute of frauds » reproduit par le « Sale of goods Act de 1893 s. 18. R. 5. 2. » (V. infra). Donc pour cet auteur, il s’agirait de deux notions différentes mais avec une lointaine commune origine. On peut citer à l’appui de cette opinion qu’en outre le droit ne fut pas toujours bien fixé (Moor ve. Robinson 1831). Il a été permis quelquefois à un serviteur de poursuivre en son nom, pour « trespass » sur les choses dont il avait la charge (mais dans ces cas il faut noter qu'il n’était pas avec le maître) quoique les tiers aient pu facilement connaître sa situation subordonnée.

Et dans des cas relativement modernes, la possession a été considérée comme étant chez le serviteur ayant charge de la chose du maître (Oliver’s case 1811 ds. Walsch 1812 2 Leach p. 1072), une des décisions fut basée sur un argument ab incoveniente, il s'agissait d’un cocher dont les maîtres étaient des associés nombreux; par simplification de procédure il put être considéré comme leur mandataire ; On trouve dans le droit maritime, des exceptions analogues au profit des capitaines de navires. Ces cas isolés ou spéciaux ne peuvent être retenus comme des principes, mais, au contraire, rentrerail dans les rôles différents que

peut jouer un serviteur par rapport et dans l'intérêt de son maître. Il faut admettre aujourd’hui comme principe que le serviteur n’a que la détention quand il est placé directement sous les ordres de son maître et que les tiers ne peuvent avoir aucun doute quant au rôle qu'il joue.

Autrefois, on pensait qu’il y avait changement de possession, qu’elle passait au domestique quand le maître lui remettait la chose, soit pour la transporter, comme de conduire un cheval, soit pour exécuter une commission quelconque loin du maître; et en particulier, quand la chose devait être livrée, en pleine propriété, à une tierce personne : comme la livraison à faire de marchandises dans une ville voisine ou même d’emporter de l'argent pour faire des achats pour son maître (Staundorf P. C. I. p. 25 Watson’s, case 1788 East D'UD62 CP. The Statute SLMLANVERCM 7).

Dans ces derniers cas on pourrait dire, que l’acte de livraison au domestique par le maître, avec intention de renoncer à sa possession en faveur d’une personne incertaine rend celui-ci propriétaire apparent de la chose. Le maître ayant renoncé à la possession ne l’a plus et la personne qui doit la recevoir ne l’a pas encore acquise. Suivant la théorie de l'influence de l'opinion environnante : il est probablement difficile pour des tiers de savoir exactement qu’elle est la situation du serviteur par rapport à un maître dont la plupart du temps l’existence même est ignorée par eux. De plus c’est une règle parfaitement établie qu’en face d’un intrus sans droit, la simple possession de faclo est à priori preuve de possession Armory v. Delamarie. Il paraît donc assez logique et naturel que la possession fut attribuée au domestique remplissant son service loin de son maître, d’autant plus que la possession appartient au voiturier, au messager public qui, de notoriété publique a entre les mains les marchandises d'autrui. Mais aujourd’hui le droit est fixé en sens contraire, et même depuis longtemps, il est établi que la possession du maître continue entre les mains du domestique (3 Inst. 108. TI. Hale 505, 68 et dans nombreuses décisions judi-

ciaires). Celui-ci est dit avoir non la possession mais une simple charge onus ou custlodia.

Cette règle est soumise cependant à quelques exceptions. Le simple fait du contrat de servir n’empêche pas le serviteur de pouvoir jouer un rôle différent envers son maître et la création d’autre relations entre eux. Sir F. Pollock cependant ne peut citer aucun cas précis où le maître aurait remis à son serviteur la possession en droit avec la détention de la chose. En fait, rien ne pourrait empêcher que le propriétaire d’un meuble fasse son « baïlee « de son domestique aussi bien qu'il peut faire un « baiiff » d’un «tenant at will » en fait d'immeubles, mais pour les meubles la preuve d’une telle convention serait forcément très stricte car ce n’est pas un état normal. Mais l'intention une fois prouvée serait suffisante en droit pour la rendre valable.

Sir F. Pollock pense de même, que si le maître donnait de l’argent au domestique avec l'intention d’en transférer la propriété et de le traiter non en serviteur mais en « accountant », dans ce cas la possession passerait avec la propriété. Il existe de nombreuses décisions judiciaires à ce sujet et de nombreuses opinions en sa faveur depuis celle de Glosse v-Hayman 1587 jusqu’à celle de Barnes v. Den

La situation du serviteur peut aussi changer du fait de lui-même; s’il prend les choses de son maître d’une manière complètement étrangère à l’exercice de son emploi, il peut alors être considéré comme un simle étranger : c’est ce qui se produit en cas de vol par un domestique.

20 Une deuxième face de la situation du serviteur à considérer et la plus curieuse est celle créée par la livraison de marchandises quelconques au serviteur pour {es remettre au maître; dans ce cas, le serviteur anglais, de par sa possession de faclo, a toujours été considéré comme en possession de la chose, jusqu’à ce que d’une façon ou d’une autre, il l’ait remise à son maître et alors elle passe dans la possession du maître. Il peut donc se produire ce fait singulier que le maître d’une chose achetée, peut être pro-

SD LA POSSESSION pËs MEUBLES EN DROIT ANGLAIS COMPARE

priélaire par son contrat alors que la possession passe à son serviteur qui en reçoit livraison, puisque ce dernier n’est pas comme le «bailee » ou le voiturier regardé comme l’agent de l'acheteur, il recoit Ja possession en conséquence pour lui seul.

Il découlait de ces conditions extraordinaires que le domestique qui s’appropriait la chose de son maître ainsi reçue ne le volait pas. En effet suivant le droit pénal, le possesseur, ou celui qui a d roit à la possessionsansregard sur la propriété ou même si celle-ci appartient à un autre a seul qualité pour intenter l’action contre le voleur ; comme le maître acheteur n'avait jamais eu la chose en sa possession son domestique ne pouvait le voler; il ne volait pas davantage l’ancien propriétaire puisque celui-ci n’avait plus la propriété ni la possession.

Maintenant on pourrait objecter que si l'acheteur, maître du domestique infidèle, n’avait jamais eu la possession de la chose, par contre la propriété qu’il avait acquise lui donnait en même temps le droit à la possession «rightto possess » ebil aurait donc dû par là avoir Je droit à l’action pénale.

Mais ainsi que le constate Mr. J. Wright, à l’époque où la règle fut créée, le mot « property » est employé pour signifier propriété, aussi bien que possession dans les «Years Books » et chez les vieux écrivains. Et elle est aussi b'en attribuée au propriétaire, au « bailee » qu'au «trespasser »; le propriétaire est même dit la perdre par livraison ou prise de la chose, c’est de cette confusion qu'était née la règle ci-dessus.

Les cas suivants sont aussi intéressants à examiner : Si l’aliénateur de la chose l'envoie Par Son propre domestique il garde la possession (mais non Ja propriété qui est passée à l’acheteur) jusqu'à livraison faite par son serviteur.

Si l’aliénateur délivre la chose à un messager ou voi- Lurier en son Propre nom, la possession est transférée à ce dernier en tant que son « bailee ”, Mais la possession générale ou « right to possess » lui reste.

Si le {radens transmet la chose Par un messager employé

par l’accipiens, où employé par le tradens comme agent de l’accipiens, où à un voiturier public, la possession passe au voiturier public comme « bailee » de l’accipiens en accordance avec la section 18 du « Sale of goods Act » et ordinairement aux autres messagers aussi.

Mais si le {radens remet la charge à un serviteur de l’accipiens la situation n’est plus aussi claire; ainsi qu'il a été vu précédemment elle a d’ailleurs été la cause de la création d’un délit : le délit de «embezzlement » ou vol commis par un domestique qui a reçu une chose destinée à son maître.

Dans ce cas le tradens s’est séparé de la propriété, du cright to possess » et de la possession de facto, il n’a plus aucun contrôle de la chose, il n’a pas non plus de contrôle sur le domestique de l’accipiens.

L'acheteur à la propriété et le « right to possess » quoiqu'il lui ait été refusé autrefois sous le nom de possession. Mais aujourd’hui il ne lui est reconnu que d’une façon un peu secondaire, ressemblant assez à celle du possesseur immédiat. Le domestique, même maintenant, est toujours considéré comme ayant la possession pour la simple raison que personne d’autre ne peut l'avoir, des deux autres parties en présence, l’un ne l’ayant plus, l’autre ne lPayant pas encore acquise (et la tradition étant nécessaire pour l'exécution du contrat) la livraison au domestique n’étant pas regardée comme équivalente à une livraison au maïître. L’exécution n’est pas parfaite. Probablement en souvenir et par analogie avec une règle relative aux immeubles et d’origine féodale, règle suivant laquelle il ne peut y avoir d”’ « abayance » (vacance) de la possession :; il faut que quelqu'un l’ait; ce ne pouvant être ni le {radens ni l’accipiens, c’est forcément le serviteur.

Une autre anomalie montre combien ces règles sont contradictoires et le résultat d’une formation au jour le jour, c’est que la livraison au serviteur a pourtant pour effet de donner à l'acheteur, au maître, le droit d’intenter les actions civiles ou criminelles contre les tiers pour trouble « trespass » à la possession du domestique.

Delage. 6

Il est impossible d'expliquer ce conflit de règles sans se rappeler que le « Common Law » fut créé de pièces et de morceaux, au fur et à mesure des besoins, suivant qu'ils se produisaient et se présentaient à la décision des juges, et que ceux-ci les reliaient plus ou moins les uns aux autres par leurs analogies, et peut être aussi, suivant la mode ou la théorie admise au moment.

On ne peut pas mettre en avant l’idée d’origine du servage pour expliquer ces anomalies ainsi que nous l’avons déjà indiqué, puisque dans ce cas, la possession serait immédiatement acquise au maître par la réception du serviteur. On est réduit à admettre une situation intermédiaire entre celle du « baïlee » et d’un complet étranger.

La possession reste au domestique jusqu’à ce qu'il ait remis la chose au maître, soit directement, soit par quelques actes reconnaissant la possession au maître ou constituant une tradition de la chose à celui-ci.

La question est encore importante, à l’heure actuelle, pour déterminer le moment ou commence la possession dans certanis cas, au point de vue civil et au point de vue pénal, pour déterminer s’il y a vol ou « embezzlément »; les peines encourrues étant plus sévères dans le second cas.

Si le domestique se sert du nom de son maître, en fraude pour obtenir une chose, sa possession est vicieuse et ce peut même être un vol. Pourtant, le maître n’acquiert pas la chose ni la possession dans aucun cas et le domestique ne l’acquiert que soumise aux droits du vrai propriétaire ou possesseur (Abrhat’s Case 1798 2 Leach 824).

S1 le domestique ne reçoit pas la chose dans l'exercice de son emploi mais que cet emploi n’en soit que l’occasion il ne commet aucun délit (Cullum 1873 12 Cox 469), cas où un cocher de maison faisait la place avec la voiture de son maître et gardait le gain ainsi obtenu: il fut jugé qu'il n’y avait pas vol et que le maître ne pouvait en rien prétendre à cet argent.

Si la chose est reçue légitimement dans l'exercice de son emploi, le domestique acquiert par là la possession légi-

time et est incapable en « Common Law » de commettre un vol de cette chose, soit par fraude, soit par tout autre délit, tant que la chose n’est pas passée en la possession du maître.

Il reste à voir quels actes peuvent être considérés comme créant ce changement de possession.

On trouve un grand nombre de décisions dont MriJ: Wnight et Sir J. Kenny en citent une certaine quantité qui vont de 1687 à 1858, elles sont toutes taillées sur le même modèle; qu'il s'agisse d’un domestique, ou d’un clerc ou employé, recevant de l’argent destiné au maîtreet ne le déposant pas dans le tiroir du secrétaire ou coffre-fort de son mattre comme il aurait dû le faire (acte qui aurait accompli la transmission au maître) et se l’appropriant ainsi impunément ; ou le cas du paquet de billets de banque posé sur le comptoir mais non serré avec l'intention de se lapproprier, entre temps un autre clerc le ramasse et de ce fait le met en la possession du maître, si bien qu’une appropriation subséquente par le premier clerc devient un vol. Tout tourne sur des pointes d’épingles et il faut être rompu à la casuistique des juristes anglais pour être à même de s’y retrouver et d’être capables de réconcilier les cas entre eux.

Pour plus de clarté il suffira de donner les quelques propositions suivantes.

1° La possession du serviteur se terminera et celle du maître commencera aussitôt que la chose sera livrée au maître, ou lorsque continuant d’être en la possession apparente de serviteur celui-ci aura accepté de la détenir finalement pour son maître et en son nom et en son droit.

29 Aussi longtemps que le serviteur détient la chose simplement en transit, en direction du maître, ce dernier n'a pas la possession envers le serviteur, mais celui-ci l’a à son encontre.

30 Quand la chose cesse d’être en transit et est détenue par le maître, sa, possession commence alors même contre le serviteur, c’est-à-dire, même contre la volonté de ce dernier.

C'est ainsi que dans Chipchase 1795, Leach 699 dont nous avons déjà donné les faits succinctement, le fait, par le second clerc, de prendre les billets contre la volonté du premier, où pour mieux dire, sans que celui-ci le sache, a pour effet de le rendre un voleur quand il s'empare peu après de la somme en question.

La possession du maître s'attache pleinement au premier moment quand le simple mouvement de progrès vers le maître résulte en une détention sujette à ses ordres ou dans une nouvelle direction imprimée par ses ordres exprès ou tacites.

On conçoit qu’une simple reconnaissance de la part du serviteur qu'il détient pour le maître sera suffisante, et que le moindre acte de sa part pourra être interprété dans ce sens puisqu'il est normal et attendu du serviteur d’où, une différence avec ce que l’on ‘appelle l’ « attornment » à l’accipiens par le « baïlee » du fradens où l’acte doit être formel pour être interprété contre le « bailee ».

C’estde cette manière, qu’une simple réception de la chose sur les terres ou dans les bâtiments formant l'habitation du maître peut, ou non, être suffisant, suivant que la cusiodia du serviteur est ou non la destination de la chose.

Un dépôt dans les lieux appartenant au maître ou dans une charrette, une barge ou autre réceptacle qui soit sa propriété semble n'être pas de lui-même décisif. Mais paraît être sujet à la distinction que si d’une part le serviteur est envoyé avec une voiture ou une barge pour recevoir la chose et il la reçoit présentement dans la voiture ou la barge dans l’exercice de son emploi, ou bien encore, s’il était employé pour recevoir ou déposer la chose dans les lieux du maître et ainsi il fait le dépôt dans l’exercice de son emploi la possession passe au maître de ce fait. Mais si, d'autre part, le dépôt dans le réceptacle du maître ou dans les lieux lui appartenant était casuel et non fait dans l’exercice de l'emploi, ni pour le maître, le transit ne pourrait pas nécessairement cesser et en conséquence, la possession n'aurait pas nécessairement passé au maître.

C’est ainsi que dans le cas de réception par les mains de serviteurs successifs, il se peut que le transit continue dans leurs mains si les circonstances veulent qu'ils ne sont tous dans ce but qu’un seul serviteur, n'étant pour ainsi dire, que de simples véhicules en succession, ou une multiplication d’anneaux dans une chaîne qui n’est pas encore attachée au maître. Inversement il peut arriver que le premier serviteur, ou l’un quelconque d’entre eux qui reçoit la chose, soit en raison des circonstances un récepteur de possession pour le maître et la lui acquiert de ce fait.

Dans chaque cas la question est : qu’elle était l’intention des parties quant au caractère de capacité avec lequel le serviteur détenait. Si la possession est passée ou, suivant l'expression anglaise, s’est attachée une fois au maître, quoique par les mains d’un seul serviteur; à partir de ce moment-là elle est valable contre tous, même contre celui à qui ce serviteur a passé alors la chose.

Un cocher de fiacre, un porteur de gare n’ont pas la possession des bagages de leurs clients. Mais un voyageur se trouvant à un guichet, à qui une de me passa un souverain en le priant de vouloir bien lui prendre son billet, fut pourtant assimilé à un serviteur et condamné pour vol ayant voulu s'enfuir avec la pièce (R. v. Thompson). Il faut dire que cette décision fut rendue avant que le législateur n’eût fourni un moyen d’action à la personne lésée dans ce genre de cas (Larceny Acts, 1861 et 1916).

En cas de vol ou atteintes ou troubles à la détention du serviteur, les actions appartiennent au maître d’après la règle du Remnant’s case. Il fut même jugé dans l'affaire Hopkingson v. Gilson 1805, qu'un colonel, qui avait acheté des chevaux pour l’armée ne pouvait pas intenter l’action de « trover » pour ses mandants parce qu'il n’était pas un « baiïlee », mais seulement un agent ou un serviteur. Cependant Lawrence J. se demanda si l'officier n'aurait pas pu intenter l’action de « trespass » contre le dejiciens. La règle reste encore un peu vague dans ce cas.

La responsabilité du serviteur fut étendue par le «statut» 21 Henr. VIII C. 7. de 1529. Et le délit d”’ « embezzlement »

fut créé par le 39 Geo. III c. 85 en 1799, causé par l'affaire Bazeley de la même année.

Un mineur peut être agent d’autrui, la pleine capacité n'étant pas nécessaire pour faire acquérir des droits à autrui. Mais le mineur ne peut encourir aucune responsabilité de par son contrat avec le mandant même en cas de délit civil ou fraude de la part du mineur (« Infant’s » relief Act 1874). En droit anglais la protection accordée au mineur va jusque là, dépassant les droits continentaux même les plus favorables aux incapables. A l’opposé personne ne peut par agent contracter hors de sa propre capacité contractuelle.

$ 7. — Bailment.

Le « bailment » est dans sa plus large acception : la tradition d’une chose par une personne appelée « bailee » à une autre appelée « baïlor » en vue d’un certain but et avec la condition expresse ou tacite qu’une fois ce but atteint la même chose identique sera rendue au « baïlor ».

Suivant le jugement célèbre de Lord Holt dans l'affaire Coggs v. Bernard, il y a six sortes de « bailement ».

1° Depositum, dépôt d’une chose dans l'intérêt du déposant et gratis sans récompense due au dépositaire.

20 Commodalum, prêt d’une chose au bénéfice dû à l'emprunteur, c’est le prêt à usage.

30 La locatio conductio, où une des parties prend à bail la chose de l’autre.

49 Vadium, mise en gage d’une chose pour garantir une dette ou toute autre obligation; « pawn » quand il s’agit des prêts sur gages faits chez les « pawn brokers » prêteurs sur gages officiels qui tiennentilieu de nos montsde-piété et « pledge » en cas d’un prêteur quelconque.

99 Locatio operis faciendi, dépôt où quelque chose doit être fait par le dépositaire sur la chose pour un salaire ou récompense ; c’est le cas du savetier qui recoit des souliers à raccommoder.

60 Mandalum, dépôt de la chose sans que le dépositaire

reçoive aucune récompense, mais doit y faire quelque chose, et généralement la transporter; c'était le cas dans l'affaire citée, le « bailee » s'était engagé à transporter un tonneau de brandy, gratis, et il s'agissait de déterminer sa responsabilité pour sa négligence qui en avait causé la perte.

Sous la même rubrique on voit que sont réunis des contrats qui, en droit romain, seraient divisés en contrats réels et consensuels et où la possession ne passerait que dans le cas du gage. En outre, le mandatum est réduit à un seul cas. Le mandat anglais «agency » en général est un mandat salarié dont la théorie diffère sensiblement du droit romain.

La raison, qui fait réunir ces six catégories sous le même titre est qu'ils sont tous caractérisés par un changement de possession qui passe au « bailee » lequel se définit une personne à qui la possession de meubles donnés est confiée pour un but défini mais sans intention de lui transférer la propriété de ces meubles. Les principales caractéristiques de sa situation sont de pouvoir poursuivre un dejiciens en « conversion » même s’il est responsable pour les meubles envers le « baïlor » et de pouvoir se rendre coupable d’un délit (Larceny Act. 1916) s’il convertit à son propre usage ou à celui d’un autre une chose capable d’être volée dont il est, « bailee ». Mais ceci est l’état définitif du droit et l’on doit voir comment on ÿ arriva.

10 Historique. — Mr. J. Holmes estime que Île « baïilment » est de pure origine germanique; il en donne ‘comme raison la responsabilité absolue du « bailee » quand il est privé de la chose par un dejiciens. I cite les anciennes règles Salic Law, V. s. Anglo-faxon Law of Alfred relatives au « cattle stealing » basées essentiellement sur la perte de la possession contre la volonté et condition nécessaire et suffisante pour agir. Cette possession appartenait au « bailee » par le fait de la tradition de la chose. Cest donc des conditions primitives de la société que découla Ja règle, que le « bailee » non le « bailor » était la partie convenable pour poursuivre en cas d’appropriation sans droit d’un meuble par un tiers et qu’en conséquence le « bailee »

n'avait aucune excuse en cas de perte ou vol, même sans faute de sa part. La règle originale était que le « bailee » n'était responsable si strictement que parce qu'il était seul capable de poursuivre, mais ce fut Beaumanoir, à l’époque de qui on avait oublié l'origine de la règle qui la renversa et dit que le « bailee » pouvait poursuivre parce qu’il était seul responsable; ce que l’on répète maintenant.

Pourtant Bentham rapporte qu’autrefois le droit romain avait été appliqué quant à la possession et que le dépositaire, le mandataire, et autres « bailees » n’avaient pas la possession contre le « baïlor » (Chancellor Stillington Yer Book 13 Ed. VI f 9.) et des écrivains comme Glanvil disent que si la chose prêtée ou empruntée est détruite ou perdue de n’importe quelle façon tandis qu’en la garde de l’'emprunteur, il est absolument obligé de rendre un prix raisonnable, de même Bracton répète Justinien quant aux commodalum, deposilum et pignus ainsi que l'obligation d’agir en palerfamilias diligenter. I est vrai qu'à l’époque de Staundford, 1567, un domestique, à qui son maître avait confié de l’argent pour le remettre à un tiers, était dit avoir possession en « Common Law » (21 Herr. VIII) on en faisait donc un « bailee » du moment. qu’il n’accompagnait pas son maitre, et Staundford remarquait que le Common Law était au criminel plus favorable que le droit romain. Nous avons vu que cette règle à été renversée; il paraît donc logique de dire que si le droit relatif au « bailment » à subi l’influence du droit romain, par contre il est beaucoup plus germanique d’essence que romain.

20 Calégorie de personnes pouvant êlre « bailees ». — Nous avons déjà vu qu'un mineur peut être agent, son incapacité ne l’empêche pas non plus d’être « bailee » et il n’est pas davantage responsable en cas de fraude ou de délit civil mais il l’est quand il commet le délit de larcin (Larceny Act, 1916) même quand les choses lui ont été livrées par une convention rendue nulle par le « Infant’s relief Act » de 1874 (Mac Donald, 1885 15 Q. B. 1)

Quoique, ordinairement, un contrat soit un élément essentiel du « bailment » à l’époque où la femme mariée ne pouvait pas contracter librement, il fût cependant décidé par une loi de 1861 qu’elle pouvait être « bailee » (24-25 Vicl. C. 9%).

Quant aux autres cas nombreux assimilés à des « bailments », en général, remarque M. J. Wright, une même chose est un « bailment » en droit criminel et en droit législatif aussi bien qu’en matières civiles (Hassal’s case, 1861). Mais il semble que les personnes désignées par Story comme « quasi baiïlee for hire » : tels que les « revenue officers » qui ont fait une seizure, les « prize agents » « Officers of courts » ne sont pes des « baïlees » aussi bien en Common Law qu’en Statutory Law à moins de quelque accord en ce sens. Nous avons vu que dans certains cas la possession peut passer au sheriff; maintenant il paraît difficile de dire qu’il y a un contrat même tacite entre un officier de justice et l’exécuté; on ne peut dire que la volonté des parties a été prise en considération : et l’auxihaire de la justice n’a pas toujours à rendre la chose car la vente Judiciaire peut en être ordonnée.

La base fondamentale du « bailment » est que la chose identique doit être rendue, on conçoit donc que n'importe qui, en général, peut être considéré comme un « baïlee » et généralement celui qui reçoit, autrement que comme un serviteur, la possession d’une chose des mains d’un autre ou consent à recevoir, détenir la possession d’une chose pour une autre personne entreprenant soit de la garder et de la retourner soit même de la transporter et de l’employer suivant des directions présentes ou futures. En théorie, cette distinction paraît très simple, mais en pratique, elle crée pas mal de difficultés. Par exemple un « factor » est-il un « bailee »? Par les règles du Common Law et l’usage commercial dit : Sir W. B. Anson c’est un agent à qui des marchandises sont consignées dans le but de les vendre et il en a la possession, l’autorité de les vendre en son nom et une liberté complète pour les conditions de la vente; il peut les vendre à crédit, dans les conditions habituelles, en

recevoir le prix et donner une décharge valable à l’acheteur ; il a de plus un «lien » sur elles pour ce qui lui est dû et un «insurable interest », le pouvoir qu’il possède lui étant donné par le Common Law ne peut être restreint par des instructions privées. Il semble donc que le « factor » ne rentre pas dans la catégorie des » bailees ». Cependant Story (bailment 2) dit qu’une personne n’est pas moins un « bailee » parce qu’elle a le droit de vendre la chose qu’elle détient en dépôt pas plus qu’un serviteur cesse de l’être simplement parce qu’il est commandé de livrer la chose à l'acheteur. M. Wright adopte cette facon de voir s’appuyant sur la décision peu claire de « Walsh’s case » et sur ce que ce serait le motif de la loi passée contre la « criminal conversion » par les « agents », loi qui fut votée en conséquence de cette affaire.

Dans Williams v. Millingion 1788 Health T. dit qu’un « auctionner », qui a des marchandises à vendre soit chez lui, soit dans les lieux appartenant au marchand, peut maintenir l’action de « trespass » et de « theft » comme un « baïlee ». Pourtant il y a une décision contraire (Prince 1827) basée sur le langage d’une des vieilles lois sur les «baïlees » frauduleux d’une espèce particulière. On se trouve en présence d’un conflit entre les clauses d’une loi particulière contre les agents frauduleux et celle d’une loi générale contre les « baïlees » frauduleux; ce que M. Wright est obligé de reconnaître, un fort argument contre sa théorie, quoiqu'il n’y veuille voir qu’un exemple de la redondance fréquente des lois anglaises la coutume étant de laisser subsister les vieilles lois se référant à des cas particuliers à côté des lois postérieures comprenant ces formes particulières dans une disposition générale.

Opposé à cette opinion on trouve le Chancelier Kent dans ces commentaries v. 2. s. XI où il discute cette doctrine de Story, que la tradition d’une chose, non pour être gardée et retournée, mais pour être gardée, convoyée et livrée dans le but ou par moyen d’une aliénation absolue rend l’accipiens un « bailee » et ne l’admet pas. A l'appui de la théorie de ce dernier auteur, en plus de l'argument

donné plus haut, on peut ajouter que le «cas » cité à l’appui n’est pas convaincant car le juge dit « comme un bailee », et non « qu'il est un baïlee », ce qui affaiblit le poids argumentaire de la décision, et de plus la décision contraire lui est d’ailleurs subséquente; en outre la loi mentionnée le « Larceny act » de 1861 remplacé par le « Larceny act de 1916 » ne contient pas une clause générale contre tout « bailee » et ceux qui y sont assimilés, mais, plusieurs clauses différentes pourvoyant à de nombreux cas distincts; c’est ainsi qu’une d'elles se rapporte au « baïlee » frauduleux, une autre au « trustee » infidèle, d’autres encore aux personnes ne rentrant pas dans des catégories spécifiées, c’est-à-dire toute personne recevant de l’argent ou des meubles des mains d’une autre pour l’employer d’une façon ou d’une autre, mais de manière à aliéner la chose reçue, ou dans d’autres cas le revenu de la chose confiée, on est ainsi bien éloigné du « baïilment ».

Le cas du « broker » semble différent à M. Wright de celui du «bailee ». En effet, il détient les marchandises quelquefois en son nom propre, ou bien il peut, s’illes détient au nom d'autrui n'être à aucun moment fixé pour quel mandant il détient les choses ou les titres les représentant, le courtier donc ne peut pas être un « bailee ».

En Common Law, les hôteliers et voituriers sont responsables en cas de dommage ou perte subie, quant aux meubles dont ils avaient la charge sauf les trois exceptions : « Act of God » fait du prince et faute du client.

Les premiers ne semblent pas être des « bailees » au sens propre du mot quoique les textes de lois et les auteurs leur reconnaissent directement ou indirectement la possession. Il paraît plutôt que leur situation s’apparenterait davantage à celle du dépôt nécessaire romain, avec ses obligations plus lourdes en raison de la nécessité où se trouve le client de se reposer sur lui. En tout cas c’est une création apportée par des nécessités pratiques et non par analogies juridiques.

Le cas du « Common carrier » ou voiturier public est plus difficile. Les uns disent que sa responsabilité fut

empruntée au droit romain, ou encore introduite par la coutume pendant le règne d’Elisabeth, M. Holmes croit que sa stricte responsabilité est une survivance du droit général du « bailment », ce qui serait assez logique, quand on se rappelle, qu’au temps de Staundford, on reconnaissait la possession au domestique chargé de transporter une chose de son maître au loin. Peut-être, pourrait-on aussi arguer, de même que pour les hôteliers, des règles romaines relatives au receplum naularum, cauponum, stabularium. Mais la différence est toujours qu’en droit romain la possession ne passe pas, ce ne sont que des mesures de police intérieure. Par contre, Bentham pense que l’aubergiste a la possession des choses apportées dans son auberge car il est « bailee », et il semble s'appuyer sur l’affaire Rooth v.Wilson 1817 où il est dit que la possession est toujours transférée par la tradition et que la tradition est nécessaire pour le don, la vente et le « baïlment ». Mais tout ceci n’est pas très affirmatif.

Quant au voiturier public on en parle souvent comme d’un « bailee » et certainement à l’origine il dut être considéré comme un « bailee », aussi peut-on le laisser dans cette classe en ajoutant qu'il est soumis à des règles spéciales, entre autres d’être l’assureur de ces clients.

Quant à la formation du contrat le « bailee » doit avoir le contrôle exclusif de la chose : généralement, le contrat se forme par une tradition avec intention de transférer ce contrôle séparé, indivis et exclusif de la chose pour un temps donné. Cette tradition n’a pas besoin d’être faite par le « baiïlor » et le changement de possession peut se produire sans changement de détention, de plus, il est admis que le contrat peut être créé tacitement aussi bien qu’expressément.

Le « bailment » peut être « at will » ,c’est-à-dire sans terme ou pour un temps donné durant lequel le «baïlor » est obligé de laisser la chose au «baïlee » à moins que celui-ci ne commette un acte contraire à son contrat, ce qui a pour effet d’y mettre fin et de permettre au « baïilor » de reprendre sa chose quand il le veut.

Par une règle générale de droit dont plusieurs exemples sont donnés dans les Years Books, qui est sous-jacente dans tout le droit relatif au vol et est particulièrement illustrée par les décisions sur les vols par « bailee » la possession, originairement obtenue par consentement, ne peut pas ordinairement devenir vicieuse.

La doctrine du «{respass ab initio » est l’exception fondamentale à cette règle. Cette doctrine pour laquelle le jugement dans les «Six carpenters, case » est usuellement cité, est ainsi exposée : lorsqu'une personne, qui à obtenu par une permission générale accordée par la loi la possession, abuse ensuite de cette possession, il en sera inféré que cette personne, quand elle a accompli son premier acte qui lui fit acquérir la possession, a agi dès le début avec l’intention de commettre cet abus et, en conséquence, a pris cette possession, non par autorité de la loi, mais de son propre tort; de sorte que son premier acte est un « trespass » et ce rétrospectivement.

Cette règle ne s’applique pas à la possession acquise par tradition ou par permission d’une personne privée. En conséquence la règle générale du vieux Common Law est, qu'aucun acte malhonnête ou délictueux civilement commis par un « bailee » durant le « bailment », ne peut être un «trespass » ni un vol. Y. B. 1479 Easter 13 E. P. 920: Star Chamber, affaire dans laquelle un homme accepta de transporter des balles de marchandises à Southampton, les emporta dans un autre lieu, les ouvrit et prit le contenu. Brezan C. G. décida que la tradition était régulière ainsi que le « bailment » et qu’en conséquence il n°y avait pas de vol... Pourtant cette règle doit être prise avec deux rectifications : 19 Une personne qui a obtenu possession d’une chose, par tromperie ou fraude, en bailment » quoique réellement entendant la voler, est dite n’obtenir aucun « bailment », mais une possession vicieuse telle qu'elle est d'elle-même un vol et une telle intention peut être déduite d’acte subséquent (Riley’s case). Il faut distinguer ce cas de celui où la personne a obtenu le « bailment » par fraude, mais entend détenir la chose comme

« bailee »; dans ce cas, il faut déterminer si le « bailment » est valable ou non. Ce sont les règles relatives aux contrats qui s'appliquent alors.

2° Dans certains cas, le « bailment » peut être terminé et alors la possession du « quondam baïlee » cesse ou peut devenir vicieuse. Un « bailment » se termine par retradition de la chose au « baïlor » ou par des actes qui sont considérés détruire l'identité de l’objet même du « bailment » et en même temps le « bailment » lui-même.

La retradition actuelle n’a pas besoin de commentaires excepté si la redélivrance est simplement faite dans un but spécial et n’est pas entendue par le « bailee » comme mettant fin au « bailment », elle ne le termine pas. Mais si le «baïlee » dépose la chose chez un tiers et si d’accord avec le « baïlor », il décide que ce tiers détiendra pour le « baïlor », il se produit une retradition et l’ancien « bailee » peut alors voler la chose s’il la reprenait (Stear 1848).

Peut-être un simple accord entre « baïlor » et « baïlee » que le « baïlee » désormais détiendra comme un serviteur peut-il avoir le même effet soit directement, soit par facon

d” « estoppel ».

Un acte délictueux, pour être capable de terminer la possession acquise par le « bailment », de manière à rendre le « quondam bailee » responsable en cas d’une appropriation subséquente sans droit, comme le serait un vol, doit être d’une nature plus grave que les actes qui sont suffisants pour rendre un « bailee » responsable en « trover » comme pour une atteinte au droit de possession du « baïlor »

Tout acte ou disposition, qui est entièrement contraire ou qui serait une complète négation du « bailment », rend au « baïlor » son droit à la possession, et aussi par là, son droit à intenter l’action de « trover » et de « detinue », même si le« bailment » était pour un délai non expiré ou autrement non révocable à volonté.

En « trespass » et en « theft » le trouble n’est pas comme en «trover » fait au droit à la possession et le « bailment » ne peut être terminé que par un acte qui ne détruit pas le objet du « bailment » même;

La seule extension de cette théorie en Common Law fut celle du « breaking bulk » suivant laquelle un « bailee » d’un ensemble ou d’un tout pouvait, en défaisant un paquet ou ouvrant une caisse ou mettant en perce un baril, opérer un changement dans la chose, lequel pût être considéré comme suffisant pour admettre qu'il ne rendait pas la chose identique qu’il avait reçue, ce qui donnait un carac tère vicieux à sa possession.

Avant la loi de 1861, si le « bailee » avait vendu le baril en entier sans y toucher, il n'aurait pas été coupable de vol. Cette théorie du « Breaking bulk » fut introduite sous Edouard IV par le Carrier’s case Y. B. 19 IV. 9 Parch pl. 3 (K. S. CG. 223) où le fait de tirer une pinte de bière fut considéré comme suffisant pour créer un vol.

En 1691.3, W. et M. c. 9, s. 5, une loi étendit cette doctrine aux locataires en meublé volant les choses à eux confiées.

Er en 1857, 20-21, X. c. 54 s. 17, une règle générale fut établie en cas de disparitions malhonnêtes des choses confiées aux « bailees ». La loi de 1916 (Larceny Act 1916) a modernisé tout cela.

On pensait en 1729 (Tumard Ileach 214) que l’arrivée du terme du « bailment » suffisait à enlever au « bailee » sa possession, mais cette jurisprudence était opposée à celle des décisions plus anciennes et a été définitivement repoussée dans Banks 1821 R. et R. 441. La possession ne cesse pas tant que le bailee n’a pas transféré la possession à un autre ou rendu la chose.

Un doute peut s'élever s’il peut y avoir un «baiïlment » quand la chose est livrée pour être employée seulement en la présence du «tradens ». Dans une décision, Frampton, 1846 2 C. et K. 47, il semble qu’on a pensé qu’une possession se produisait dans de telles circonstances quoique une autre raison fut suggérée pour le jugement, l'absence de valeur de la chose.

Mais suivant de nombreuses décisions, il ne paraît pas qu’un « baïlment » puisse se produire en l’absence de preuve d’une intention de la part du tradens de se séparer de la

possession en transférant le contrôle de la chose. Il en serait autrement s'il y avait de la part du propriétaire une intention de donner le contrôle séparé et exclusif de la chose, quoique avec la condition de ne pas l'emporter; un changement de possession se produirait.

Un dépôt de pièces de monnaie non à rendre, ni à disposer in specie n’est pas un « bailment » au point de vue civil, ni au criminel (Hassal’'s case 1861): c’est une dette ou un trust. Il en serait autrement si les pièces étaient déterminées et devaient ître employées ou rendues in specie comme lorsqu'elles sont encloses dans un sac ou une lettre. C’est ainsi que dans 2 cas, Goode 1842 et Smith 1844, il semble que l’on a décidé qu’une personne n'étant pas ou n’agissant pas comme un serviteur et recevant de l'argent d’un propriétaire pour qu’elle entreprenne de le verser à une autre personne suivant les ordres du propriétaire et si ensuite cette personne s’appropriait cet argent elle se rendait coupable de vol en Common Law. Mais on doit admettre que l’entreprise était de remettre les pièces mêmes ou de les verser ou d’en disposer spécifiquement puisque autrement les accusés auraient été de simples débiteurs et n’auraient pu être coupables de vol n’étant pas des serviteurs. Ces exemples montrent l'embarras des juges devant des cas ne rentrant pas dans les catégories connues. C'est à cela qu'a obvié l’acte de 1916 par ses diverses sections sans dire qu’ils rentraient dans le cas strict du « bailment ».

On trouve encore d’autres exemples d’avant les lois mentionnées et qui maintenant sont couverts par elles. C'est ainsi que dans le Leigh’s case 1800, une voisine durant un incendie emporta des objets appartenant à l’incendié et de son consentement les mit chez elle et ensuite elle se les appropria ; il fut jugé qu’elle était un « bailee », donc non coupable, Par contre dans le Campbell case 1792, un locataire qui s’entremit pour aller changer un billet de banque pour sa logeuse et le garda, fut jugé coupable, ayant montré une intention de voler dès le début. Dans le « Reeve’s case » une personne qui prit une montre de la

main d’un homme ivre qui le laissa faire fut jugée un «bailee ». C’est ce que l’on appelle un « bailment » de charité.

Tous ces exemples enseignent plutôt que les décisions variaient avec les circonstances qui rendaient les faits plus ou moins malhonnêtes plutôt qu'elles ne suivaient des règles bien définies.

Une question assez délicate est celle où la chose est en transit entre le propriétaire et le « bailee ». Quand la chose est remise au serviteur du « baïlee », les difficultés qui se présentaient en cas d’aliénation et de remise par l’aliénateur de la chose au serviteur de lacheteur, difficultés palliées par le droit relatif à | « embezzlement », sont augmentées par la complication provenant de ce que le « baïlor » retient le droit de propriété sur la chose. Les questions qui se posent sont donc les suivantes : le serviteur a-t-il la possession contre son maître comme en cas d’aliénation, il l’a contre l’aliénateur son maître ? Si oui, est-ce que la loi sur l’ «embezzlement » s’applique ? Le serviteur a-t-il la possession contre le « baïlor »? Cet intermédiaire « bailee » subordonné ou messager tombe-t-il sous le coup de la loi contre la « conversion » par « bailees »? Est-ce que le « bailee » peut maintenir » trespass » el « theft » comme il peut se servir de «trover » (Fowler v. Down 1757), contre un étranger qui prend la chose des mains du serviteur ou d’autre intermédiaire? En 1839 1l y eut un cas, le Jenkin’s case, où le serviteur d’un mandant reçut un paquet des mains du mandataire pour le porter à un voiturier et il fut jugé qu'il était « bailee » du mandataire.

Et une décision de 1831, l’affaire Savage, 9. G. P. 141, où les faits tels qu'ils furent admis par Patterson J. en l’absence de témoin suffisant sont les suivants : une servante fut envoyée par sa maîtresse à un magasin pour y prendre des châles; en s’en retournant elle se les appropria et fut poursuivie pour vol aux dépends du boutiquier. Le juge conseilla lacquittement car, dit-il, en « Common Law » une plainte pour vol n'aurait pu être maintenue par sa maîtresse et à plus forte raison ne le pouvait-elle pas être dans le cas du plaignant dont l’accusée n’était pas la

Delage. 7

servante. Il semble donc qu’il fut admis que la réception des châles par la servante fut légitimement et correctement faite et qu'ensuite le fait qu'il lui vint à lesprit de les convertir à son propre usage ne changea rien au caractère de la possession.

La question se pose de savoir à ce moment-là à qui appartenait la possession des marchandises. M. Holmes pense que le contrat était entre la maîtresse et le boutiquier donc celle-ci était le « bailee » de ce dernier, la servante ne l’étant pas.

L'opinion de Patterson J. paraît être que la servante avait la possession comme dans le cas de vente et pour cette raison ne pouvait se voler elle-même sa propre possession, possession qu’elle seule détenait. Il semble qu'il faut admettre, sans doute, que la servante jusqu’à la fin du transit des choses, ou l’intermédiaire, ou le « baiïlee » pouvait user de l’action de vol comme en cas d’aliénation contre tout étranger. Patterson Y.ne fait donc que suivre l’ancienne règle apportée dans le « Mirror of justices » où parmi les apocryphes « Feats of justices » attribuées au roi Alfred, il y a celui : « qu’il fit pendre Wolmer parce qu'il avait condamné un certain Grant à mort pour lercin d’une chose qu'il avait reçue au titre de « bailment ».

Tout ceci ne peut être considéré que comme historique eb on doit admettre avec la majorité des auteurs que les textes des lois nouvelles quoique ne décidant pas si telle ou telle situation rentre ou non dans celle du « bailee » par contre sont assez larges pour couvrir tous les cas mentionnés plus haut et donner une protection suffisante même si elles n’ont pas été faites dans ce but; quoique la question relative au passage de la possession soit laissée dans le vague.

Proleclion du Bailee moyens possessoires qu'il possède. — En général un « baïlee » a les mêmes droits de protection contre les tiers au point de vue du vol de la chose qu’un propriétaire car il a la possession et un droit à la possession qui forme un «interest » tel qu’au point de vue criminel ou

civil il peut agir non seulement contre les tiers mais aussi contre le « baïlor » pour faire respecter ce droit. Ainsi que nous l’avons vu précédemment cette règle s'explique par l’origine de la protection possessoire, Pour en marquer encore plus nettement la nature et le caractère nous citerons ce qui fut dit à ce sujet. Dans Rogers v. Spence 1811 : «Les moyens de « trespass » quatre clausum fregil et de bonis asportalis furent regardés comme indépendants du droit de propriété comme étant une extension de la protection que le droit jette autour de la personne et la conclusion pratique fut que le droit d’une personne de recouvrer des dommages et intérêt en «trespass » pour un trouble à la possession alors considéré comme un tort à la personne, en conséquence ne passait donc pas en cas de faillite (avant 1862) à ses « assignies nt.

Les moyens du «bailee ne sont pas toujours exclusifs, car le «baïlor » par son droit à la possession peut retenir concurremmentavec lui un droit suffisant pour pouvoir maintenirctrespass » ou «theft » contre les tiers. Il est donc important au point de vue pratique de déterminer dans quels cas un simple droit à la possession suffit pour intenter ces actions et quelles sont les conditions requises. Il y a dans les vieux livres « Years Books abrigment » et dans certaines décisions? des expressions qui montrent qu’une personne avec un droit à posséder la chose quoique sans la possession, peut toujours maintenir « trespass » excepté quand son droit est suspendu pour un temps e. g. « bailment » à terme, ou «lien » Gordon v. Harper 1796, 7, T. R. 9. Dans les mêmes conditions il peut certainement user de «trover » et « détinue » contre un étranger qui prend la chose sans droit. Si cette vue est correcte, remarque Sir F. Pollock, cela montrerait bien que le fondement de l'action en € trespass » est le trouble au droit à la possession.

La situation du « baïilor » pour un temps donné est très difficile à déterminer car il n’a plus qu’un droit nu

1. Nous savons déjà l'impossibilité qui existait dans l’ancien droit au regard de la transmissibililé des droils de créance. 2. V. Wrus., S. 47b.

«bare right » et remarque M. Wright il est difficile de voir comment une (injuria » immédiate et vi el armis, conditions nécessaires pour un «trespass » peut être faite à un droit,à un simple droit. Ce serait concevable dans le cas où le « bailment » est révocable à volonté, soit conditionnellement, soit sous une condition postative, mais si le «baïlment » est pour un terme certain, comme dans le cas de meubles loués au locataire d’un meublé et terminable seulement par avis, ou après défaut du « bailee », ou par n’importe quel fait survenant et ne dépendant pas de la volonté du «baïlor » et opérant rupture du contrat de « bailment »'; alors, jusqu’à ce que le délai soit expiré ou qu’un de ces faits quelconque ait rendu terminable ou ait mis fin au « bailment », il semble que le « baïlor » soit exclu du droit d’agir et ne puisse maintenir ni « trespass », nitheft », ni « trover » même contre un étranger.

M. J. Holmes est aussi de cette opinion, et il base son argument sur ce que : « Dans les « Years Books » les marchandises livrées à un « bailee » et vendues ou données par lui à un tiers passent en propriété à ce dernier et le € bailor » n’a pas l’action de « trespass » contre lui mais il a un moyen contre le « baïlee », le « writ » de « detinue », mais pourtant dans d’autres passages on trouve que le «€ writ » de « trespass » fut donné dans le Y. B. 48 ED.IIT, 20 P. 8. au « baïlor » ainsi qu’au « baïlee » et celui qui ogit le premier et réussit, empêche l’autre de procéder ; les deux auraient donc ainsi une seule action pour un même acte?.

Certaines décisions Judiciaires viennent renforcer cette opinion. Dans Lotan v. Gross ? Camp 464; Lord Ellen-

1. Ce qui a pour effet de créer « a remitter to the right of immediate possession », de remettre le « baïlor » dans la position d’un « bailor at will » ce qui lui rend les actions.

Pour expliquer cette vieille règle, on pourrait peut-être dire que lé livraison des marchandises sans droit entraîne la rupture du contrat de « bailment ». Mais cela n’explique pas le fait que l’action appartienne aussi au « bailee ».

2. En droit moderne les ‘juristes ont ajouté la condition de bonne foi chez l'acquéreur.

borough établit la règle (al nisi prius) qu'un prêteur peut maintenir « trespass » pour dommage fait à un meuble dans les mains d’un emprunteur! On doit done admettre que l’emprunteur a «trespass » et «trover » d’après Atlenborough v. London St Katharine Docks C° 1878 3 CG. P. D. p. 454 (Bramwell J.) le payement de la valeur de la chose à un possesseur même en vertu d’un jugement n’est pas une défense contre l’action du véritable propriétaire.

Et dans Nicolle v. Bastard 1835 ? C. M. R. 660 Parke B. dit : « N'importe lequel (« bailor « ou « baïlee ») qui le premier obtient réparation, c’est une satisfaction complète. Mais par contre dans The Winkfield 1902 6. 61 Collins M. R. dit : « Le « wrongdoer » ayant payé une fois ayant fait réparation entière au « bailee » a une défense contre toute action par le « baïlor ».

D'autre part, s'appuyant sur cette même affaire, Sir J. Salmond dit qu'il n’a jamais été décidé, mais le droit peut être présumé être, que si un demandeur ayant droit par la règle du « Winkfield’s case» 1902 à recouvrer la pleine valeur de la propriété perdue pour son compte et pour celui d'autrui, ne peut agir que si ceux-ci n’y font pas d’objections, un « baïlee » ne peut pas contre la volonté de son « baïlor » ou un agent contre celle de son principal, recouvrer la valeur entière de la chose, en son propre nom. Donc si le « baïlor » ou principal a déjà recouvré par action ou autrement la valeur de sa chose le « bailee » ne peut recevoir que la valeur de son droit. Il doit s’ensuivre aussi que lorsqu'un demandeur à intérêt limité entame une action pour recouvrer entièrement la propriété; que ce soit une bonne défense à l’action, qu’une demande a été faite par l'ayant droit à la chose entière. Il en fut ainsi décidé dans Biddle v. Bond en 1865 pour un demandeur ayant seulement un intérêt pécuniaire; donc la règle

1. M. J. Holmes fait une réserve sur cette affaire : l’emprunteur était-il un serviteur ou un « baïlee ». S'il était un serviteur il n’y aurail pas eu de changement de succession.

paraît acceptable pour toutes demandes par une personne à Intérêt limité.

Le «bailee » peut avoir aliéné, perdu ou même « baïled » la chose ou en avoir été privé par un tiers, la possession peut avoir passé d’une 3€ à une 4 personne ou même à un plus grand nombre. Il reste donc à examiner la distribution des droits et obligations en regard de la chose dans chacun de ces cas.

Si le « baïlee » aliène la chose par permission ou ordre du « baïlor », aucune difficulté ne se produit et la propriété ou possession, suivant les circonstances, passe à l’accipiens.

Si le « baïlee » remet la chose en « bailment » par ordre ou permission, le 2e « baïlee » peut devenir un « baiïlee » immédiat à la place du 1%, celui-ci disparaissant, ou au contraire, il peut retenir un certain droit (possession médiate « reversionnary intérest ») et il ne se produit aucune « privity of contract » aucun lien obligatoire direct entre le « baïlor » et la seconde personne, mais malgré cela M. J. Wright croit que le &baïlor » et le 1er « baïlee » ont concurremment les droits d’un « baïlor » contre le second suivant la nature du « bailment». Dans ce cas tout dépendra donc de la volonté du « bailor » et ce sera seulement une question de fait à déterminer.

Si le « baïlee », dans un «baïlment » révocable à volonté, aliène la chose sans droit, ou la donne à tort en « bailment » à une 3% personne; la possession de cette dernière peut être ou non, vicieuse envers le «baïlor », suivant qu’elle a reçu tradition de la chose du « bailee » ou l’a prise par une simple licence de sa part; car un « baïlee » a un droit suffisant pour donner à un tiers par tradition la possession même contre le véritable propriétaire (Zsaack v. Clarck 1615 Coke C. J.) que le tiers croie ou non que le « baïlee » ait ou non le droit de livrer la chose. Mais on dit que le « bailee » n’a pas qualité pour consentir à ce que le tiers prenne la chose; dans ce dernier cas le «baïlee » peut être « estopped » par son propre consentement donné à tort, mais le « bailor » garde ses moyens intacts. Si cependant

le « bailment » n’était pas révocable, il est douteux que le « bailor » puisse poursuivre pénalement ou agir civilement contre le tiers. (Ceci étant entendu tant que son droit n’est pas affecté par la disposition faite.

Les principaux textes pour la distinction entre tradition par le « bailee » ou enlèvement sans son consentement sont : Y B 21 H. VII G 8. et 2. E. IV et Laccon Y.B. 1473; la distinction est soutenue par l’analogie en cas de connivence.

Si le 1er « bailee » redélivre la chose au propriétaire simplement dans un but particulier, celui-ci devient le « subbailee » de son propre « bailee » : Roberts v. Wyall 1810, 2 Taunt 268 et cp per Littleton J. In 33 H. VI P. 268, et les droits et obligations des parties paraissent être généralement les mêmes comme si le 1 « bailee » était le « general owner » mais on peut se demander si un tel « bailment » entre dans les règles données par les lois contre les « bailees » frauduleux.

Il reste maintenant à considérer les cas où la choso passe du « bailee » à un tiers, par perte ou dejeclio.

En cas de perte par le « bailee » et d'invention par un tiers, les droits et obligations apparaissent être les mêmes que si le « baïlee » était le « general owner », excepté que le véritable propriétaire peut avoir des droits concurremment avec le « baïlee ».

En cas de dejeclio par un tiers du « bailee » avec « bailment » révocable, il semble que suivant les cas précédents, la possession du dejiciens sera complètement vicieuse envers le véritable propriétaire, à moins que sa prise de possession ne soit justifiée par autorité de la loi ou autrement, et à moins que le « bailee » y consente et ait le droit de consentir.

La répartition des droits et obligations quant à la chose, lorsqu'elle a passé à une personne à n'importe quel degré de succession à partir du propriétaire, dépendra principalement de la question de savoir si oui ou non le prédécesseur immédiat a acquis la possession par « trespass » ou non. Si ce prédécesseur à acquis la possession par «tres-

pass » alors la situation du dejiciens sera la même que celle de n'importe quel acquérant de quelqu'un qui a acquis par «trespass » du propriétaire. Si le prédécesseur a acquis la possession sans « trespass » le caractère de la possession sera déterminé par les mêmes considérations qui déterminent le caractère de la possession d’une 3° personne qui acquiert du « bailee » immédiat du propriétaire.

Un autre cas qui peut se présenter est celui du vendeur « bailee » de l'acheteur.

Tant que la chose reste chez le vendeur sans qu'il ait accepté de la détenir comme « baïlee » de l’acheteur, il est clair que le vendeur ne peut la voler car il est légitimement en possession, de son propre droit; mais s’il accepte de détenir la chose comme « bailee » de l’acheteur, alors il peut se rendre coupable de vol de même que n'importe quel autre « bailee », et il semble tomber sous le coup des lois contre la « conversion » par « bailee ». Une telle acceptation peut être inférée de la simple custodia après le changement de droit à la possession sans quelques requéte ou promesse ou un acte non équivoque d’admission de la part du vendeur, car l'acceptation fait varier les droits des parties (Blackburn on sale liv. 4)

Un étranger peut voler le vendeur dans un tel cas. Il semble de plus que la dejeclio « taking » par l'étranger peut être attaquée par l’acheteur en raison de son droit présent à la possession puisque raisonnablement le vendeur peut être cru détenir sa possession comme agent ou représentant de l'acheteur.

L'acheteur qui a droit à la possession ne peut pas suivant Bacon (tres. p. 57 577) commettre un « trespass » en prenant la chose au vendeur, mais si le vendeur a accepté d’être « bailee »il semblerait que dans ce cas l’acheteur peut commettre un « trespass » contre lui aussi bien que n'importe quel autre « bailee ».

Un autre cas pouvant se produire est celui du « bailee » du vendeur.

Si une personne, avant le changement du droit à la possession, avait acquis la possession de la chose comme

« bailee » du vendeur et accepté de devenir le « bailee » de l’acheteur (par « attornment ») il le devient pour tout effet. Mais par le simple fait de la vente il ne devient pas le « baïilee » de l’acheteur; en effet la vente ne peut pas transférer le lien créé par le contrat. Quelle est donc sa situation s’il n’y a pas d’« attornment »? Il est absurde de supposer que sa détention devient une détention pour lui-même (in his own right). Il doit donc être considéré, comme continuant à détenir comme « bailee » du vendeur en raison du droit quelconque que celui-ci garde « special property » ou « reversionnary interest », et 1l est envers le vendeur comme n'importe quel « baïilee » envers n’importe quel « baïlor »; mais il ne peut pas commettre de vol envers l’acheteur ni en raison du contrat car il n’est pas son « bailee » ni comme étranger car il est légitimement en possession par tradition de la part du propriétaire (Y. B. 2. E. IV. P. 26). Il semble que l’acheteur peut lui voler sa « special property ». Si le vendeur aceepte d’être le « baïlee » de l’acheteur, le premier devient ,semble-t-1], un « sub-bailee » de l’acheteur.

Après le changement du droit à la possession, le vendeur peut passer la chose à un autre comme son « baïlee » et en ce cas si le « bailment » n’est pas vicieux envers l’acquéreur ou est fait en exécution d’une convention par le vendeur de livrer la chose; il semblerait que le « baïlee » ne peut pas commettre « trespass » ni «theft » en « Common Law » contre l'acquéreur (Y. B. 1498) quoique par la loi il peut être convaincu de larcin comme « bailee ». En général cependant ce cas sera compris dans celui du « bailee » employé par l’acheteur puisque le vendeur est, en l'absence de circonstances, spéciales l'agent de l’acheteur pour employer un messager.

Enfin la chose peut être chez un messager ou un autre « bailee » employé par l’acheteur, ou pour lui, ou détenant, pour lui, ou chez le serviteur de l'acheteur quand une personne a reçu ou détient une chose comme « bailee » pour un acheteur qui a le droit présent à la possession, l'acheteur peut en vertu de ce droit poursuivre civilement

et criminellement un étranger qui prend la chose au «bailee » (Remnant 1807) R.-R. 196 c. p. Hale 668, et le «bailee » peut poursuivre de même les étrangers.

Le « bailee » a contre l'acheteur une possession exclusive et il ne peut commettre un vol en « Common Law ». (Walsh 1812) et la doctrine du « breaking bulk » semble n'avoir jamais été appliquée à un tel cas. Mais maintenant la loi contre les « baïlees » frauduleux, s'applique même quand le « baïlor » n’a jamais eu la possession (Bunkall 1864 L. C. 371).

La difficulté de savoir, s’il y a ou non possession, ou pour mieux dire transfert de la possession, dans certain cas de remise de la chose à une personne qui n’est pas nettement un «bailee », ayant empêché de donner des règles nettes et précises, nous avons vu que pour accorder une protection à la personne frustrée, la jurisprudence avait utilisé les principes de droit pénal. C’est ainsi que dans les affaires déjà citées du « Hundred’case » et surtout du CRiley’s case », c’est sur l’existence d’un animus furandi suffisant que repose tout le jugement. Il est vrai que : « dans le cas d’une chose volée par un étranger à un «bailee »ou à une autre personne ayant un «limited interest », l’animus furandi paraît seréférerau droit du propriétaire et non au droit limité du «baiïlee ». S'il a la chose pour enuser pendant un mois par exemple et un tiers la lui prend avec intention de la garder pour le restant du mois et la lui rend ensuite il semblerait que cette appropriation temporaire ne constitue pas un vol en « Common Lawt » contre le « bailee » par le fait que c’est une privation finale et une appropriation de son droit, car ce n’est pas une appropria- Lion finale et complète au point de vue du deJiciens ni envers le propriétaire : « emprunter n’est pas voler » semble avoir été une maxime acceptée du « Common Law » même si l'emprunt n’a rien de volontaire de la part du prêteur (R. v/ Jone 1914.)

1. En tout cas le propriétaire ne pourrail pas agir car son droit n’est pas alleint,

Mais en droit écossais il en est autrement (justiciary reports 1926 100 où l'usage clandestin d’une automobile fut puni. Mais maintenant il faut probablemebt admettre que la règle est renversée et que l'interprétation large des clauses du « Larcery Act » 1916 permet à la jurisprudence de donner une protection au « bailee » ainsi frustré. Il y à aussi quelques difficultés quant à la question de savoir quel élément de connaissance est nécessaire pour que l'appropriation ne soit pas invilo domino.

Apparemment ici ce doit vouloir signifier une connaissance, non comme dans les cas ordinaires que la personne contre le vol est allégué avoir été commis et en qui par conséquent la possession existe, ne donne pas son consentement mais simplement une connaissance que le dominus soit « general » soit « limited » refuse son consentement, car s’il était essentiel que le « bailee » refuse, il serait possible à un étranger qui entrerait en collusion avec le « bailee» de voler la chose sans être responsable envers le dominus.

Comme un « bailment » peut être créé sans aucun changement de détention, par ex : quand une personne est «bailee » d’une autre, elle peut devenir «bailee » de la seconde par « attornement ». On peut donc concevoir qu’une personne qui détient soit comme serviteur, soit même comme « trespasser » acquière la possession comme « bailee » par un accord subséquent. Le sub-bailee » doit être considéré dans la même situation que son auteur. Il semble ne pas avoir été décidé si quelque acte est nécessaire pour faire preuve ou rendre parfait l'accord.

Il n’y a pas non plus d'autorité sur la question de savoir quelle sorte ou quel degré de consentement ou de connaissance est nécessaire pour créer un « baïlment » par tradition. Il en faut pourtant un certain degré car il est souvent défini : «a delivery upon a trust ».

On doit ajouter que quelques cas où le consentement n’a pas en fait été donné à un changement de possession, sont traités comme s'ils étaient des cas de « bailement » tacite par exemple : le cas où la chose est prise de bonne foi pour le bénéfice du propriétaire : telle une montre

enlevée de la main d’un ivrogne ou un cheval des mains d’un domestique ivre et dans quelques cas de perte et invention.

$ 8. — Du « Lien. »

Suivant M. J. Wright le «Lien » est, en droit anglais, une prolongation de la possession et du droit à la possession, ce qui nous oblige à dire quelques mots sur cette notion.

On distingue plusieurs sortes de liens :

Le « lien » ou «right of retention » se définit en général le droit de détenir la propriété d’un autre comme garantie pour l’exécution d’une obligation.

Un « possessory lien » est le droit d’un créancier de retenir la possession d’une chose de son débiteur jusqu’à ce que la dette soit payée.

Un « general lien » est une garantie pour toute dette naissant de transactions similaires entre les parties.

Un « particular lien » existe seulement comme garantie d’une dette particulière.

Le «lien » d’un vendeur est le droit de retenir les marchandises jusqu'à payement. Mackreth v. Stimons 1808. Le «Len » du vendeur existe contre tout le monde, excepté contre un sous-acquéreur de bonne foi ayant obtenu le «legal estate » pour une valeur pécuniaire.

Le « lien » en « Common Law » dépend de la possession et dure seulement tant que la possession est retenue. Une personne qui s’est séparée de la possession ou du droit à la possession ne l’a plus; celui qui l’avait le perd entièrement si la possession ou le droit à la possession cesse ou est interrompu. Au contraire l’ « equitable lien » existe indépendamment de la possession, mais ne peut être opposé à un acheteur d’un «legal estate bona fide for value without. notice ».

Le « lien » en Ecosse, à la différence du droit anglais, comprenait le droit de rétention et permettait de retenir les marchandises non seulement pour leur prix non payé mais encore pour toute autre dette même non connexe avec la premiêre.

Le droit écossais étant basé sur le droit romain (c’est pourquoi on l'appelle le « civilian Law ») on a essayé d’y rattacher le « lien ». Mais le « lien » a probablement son origine dans la coutume des marchands. « Marchants Law » s’il faut en croire Blackburn’s On sale p. 318.

Quant au « lien » du vendeur, Sir M. Chalmers en dits « Ce terme « lien » est malheureux parce que les droits du vendeur naissent de sa propriété originaire et dans tous les cas dépassent un «simple lien », c’est-à-dire un simple droit de retention.

Il vaut donc mieux accepter l'opinion de Blackburn suivant qui ces droits sont peut-être plus près des droits d’un « pawnee » avec pouvoir de vente que d’aucuns autres droits en « Common Law » (Blackburn 308). »

Si le vendeur, dit Goodeve, délivre les marchandises à l'acheteur sans en recevoir payement du prix et sans réserver le droit de disposer; il n’a plus aucun droit sur celles-ci; son seul remède est d’intenter une action pour le prix, nonobstant que la propriété de ces marchandises peut avoir passé à l’acheteur.

En effet par la sect. 17 du «Sale of goods Act» de 1893 la propriété dans les marchandises en cas de vente volontaire passe quand les parties ainsi l’entendent. Autrement dit, la propriété peut passer par le contrat lui-même, ou même le contrat peut comprendre une « conveyance », comme l’exprime Sir M. Chalmers, et malgré ce transfert de propriété, le vendeur qui est en possession et non payé à un « lien » sur elles et peut les retenir pour le prix tant qu’il en est en possession, jusqu'au payement dans les cas suivants : 1° quand il n’y a pas de stipulation quant au crédit; 20 quand les marchandises ont été vendues à crédit et que le terme est expiré; 3° quand l’acheteur est insolvable (Sale of goods Act 1893 Sect. 39, 4T et 62).

Le vendeur peut exercer ce droit de «lien » bien qu'il soit en possession des marchandises comme agent ou « bailee » de l'acheteur (sect. 41 de la même loi).

De tout ce qui précède, il semble qu'il y ait une grande différence entre le « lien «et notre droit de retention, l’un

élant le genre, l’autre l’espèce. On peut se demander si l'explication ne serait pas tout simplement cette confusion latente qui se retrouve toujours en droit anglais entre la possession et la propriété.

Du « lien » doit être rapproché le droit de « stoppage » in lransilu à cause de leurs ressemblances et aussi du fait qu'il crée comme une prolongation encore plus marquée que celui-ci du droit à reprendre possession de sa chose.

Le droit d'arrêter les marchandises en transit est un autre des droits qui appartiennent au vendeur non payé.

Quand l’acheteur des marchandises devient insolvable, le vendeur non payé, qui s’est séparé de la possession, a le droit d'arrêter les marchandises en transit, c’est-à-dire il peut reprendre possession de ces marchandises, tant qu'elles sont en cours de transit, et peut les retenir jusqu’à payement du prix (S. 44 du Sale of goods Act).

Ce droit est quelquefois confondu avec celui du « lien ». Ce dernier ne naît que quand l'acheteur est en défaut, solvable ou non, le premier n'existe qu'en cas d’insolvabilité, qu'il y ait défaut ou non.

Le « lien » peut être exercé seulement tant que les marchandises sont en possession du vendeur ou son « bailee ». L'arrêt en transit ne peut être exercé que lorsque les marchandises sont entre les mains d’une tierce personns qui les détient, en vue seulement de les transmettre à l’acheteur, et non comme dépositaire ad nulum, soit de l'acheteur soit du vendeur. Dans ce dernier cas, elles n'auraient. pas quitté la possession du vendeur, et dans l’autre, elles seraient passées dans celle de l'acheteur.

L'arrêt en transit peut s'exercer que le vendeur non payé le soit partiellement ou entièrement et même si les choses furent achetées à crédit et que le délai pour payer ne soit pas encore expiré au moment de l'exercice de l'arrêt.

Les marchandises sont dites en transit tant qu'elles sont entre les mains d’un voiturier public ou d’un transporteur par terre ou par eau ou autre « bailee », avec but de transmission, jusqu’à ce que l'acheteur ou son agent en cette qualité en prenne livraison (Sect. 45). Si l’acheteur

ÉLÉMENTS ET CONDITIONS DE LA POSSESSION Pa |

obtient la livraison avant l’arrivée des marchandises à la destination prévue, le transit est considéré comme terminé. (S. 45 (2) et Reddal v' Union Castle 1915).

Si après leur arrivée à la destination prévue, le voituier ou autre « bailee » convient de détenir et détient les marchandises comme « bailee » de l’acheteur, le transit est terminé et il importe peu que les choses dussent, par ordre de l’acheteur, aller à une destination plus éloignée, (Sale of Good Act sect. 45 (2).

Si l'acheteur refuse les marchandises et que le voiturier continue à être en possession, le transit n’est pas terminé même si le vendeur ne veut pas les reprendre (id s. 45 (4).

Mais si le voiturier refuse à tort de livrer les marchandises à l’acheteur ou à son agent, alors le transit est terminé.

En cas de livraison partielle à l’acheteur ou à son agent, le reste peut être arrêté, à moins que les circonstances ne montrent un accord pour renoncer à la possession (id.). Si le voiturier convient de détenir pour le vendeur, celui-ci peut exercer son droit de «lien » mais non celui d’arrêt en transit.

L'effet de l'acceptation, par l’acheteur, d’une traite tirée par le vendeur, variera suivant l'intention des parties; a priori, ce n’est pas un payement mais l'octroi d’un crédit. Comme le résume si bien le Baron Parke : le droit du vendeur dure tant que les marchandises ne sont pas parvenues en la possession actuelle ou « constructive » de l'acheteur.

L'effet de l'arrêt en transit n’est pas de rescinder le contrat ni de rendre la propriété des marchandises au vendeur, mais simplement, de le remettre en possession pour qu’il exerce son droit de «lien ».

En général, aucun de ces deux droits n’est affecté par une vente ou autre disposition des choses par l’acheteur, à moins d’assentiment du vendeur et sauf l'exception du transfert de la propriété par transfert de titre (connaissement, lettre de voiture) à un tiers de bonne foi et pour valeur pécuniaire.

I ne faut pas oublier, que le droit à l’arrêt en transit ne peut pas naître avant que celui du « lien soit éteint » et qu'en conséquence le vendeur ait perdu la possession. Ce n'est donc que le droit à se remettre en possession.

Au point de vue de l’origine de ce droit les opinions diffèrent mais généralement on cite le plus souvent la suivante : (L'arrêt en transit, dit Bowen L. J., est fondé sur des règles mercantiles, il est emprunté à la coutume des marchands, il fut ensuite greffé sur le droit d'Angleterre ».

Gette théorie diffère du « Civil Law » qui déclare, quoique les marchandises aient été vendues à crédit et bien qu'elles fussent en la possession de l’acheteur, qu’il peut y avoir reprise par le vendeur (recaption) si l'acheteur devient insolvable ». (Cette opinion de Bowen L. J. fut, quant à sa seconde partie, critiquée dans Moyle’s in the Civil Law p’ 155. mais semble admise par beaucoup d’auteurs.)

Les tribunaux voient avec grande faveur ce droit d'arrêt en transit par la raison de sa justice intrinsèque ; il est toujours compris favorablement envers le vendaur, du moins c’est ce qu’affirme Lord Esther dans Bethel v. Clark 1888.

Malheureusement, il y a de nombreuses décisions sur cette matière et Jessel M. R. constate, quant à plusieurs d’entre elles, qu’il y a grande difficulté pour les concilier ; quant à tout l’ensemble, «le droit sur ce sujet est dans un élab peu satisfaisant » ce ne sont que règles spéciales appliquées à des cas particuliers. Ce qui n'empêche pourtant pas M. J. Wright de remarquer qu'il n'y a pas d’exceptions aux règles générales, quant aux droits et défense de la possession, ou du « right to possession » en raison du (lien », ou du « stoppage » in transilu alors que d’autres auteurs, sont d’un avis contraire, et pensent que l’arrêt en transit est une anomalie créée dans des buts pratiques, ce qui permettrait un nouveau parallèle entre le droit romain et le droit anglais. On pourrait peut-être comparer le rôle joué par le « Law Merchant » et les tribunaux maritimes en Angleterre d’une part au jus gentium et de l’autre, au

préteur péregrin à Rome dans sa protection des marchands contre les étrangers.

Le droit français est beaucoup moins généreux envers le vendeur non payé. L'article 1654 du Code civil l’autorise à demander la rescision de la vente en cas de non-payement. Mais cette règle est limitée, en fait de meubles, par celle de l’article 2279 en cas de revente à ur acquéreur de bonne foi.

Pour les immeuble: 1l ne faut pas non plus oublier la question épineuse de l'inscription du privilège du vendeur.

Les articles 374, 376 et 577 du Code du commerce ne donnent que le droit de revendication des marchandises vendues et non payées et ce, en cas de faillite de l’acheteur seulement. Ces articles réservent la question de vente sans fraude par connaissement de lettres de voiture, ete... avant que les marchandises ne soient remises en tradition à la maison de l’acheteur.

Delage.

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