Carambouillage moderne du droit français

par le défendeur sur le pied d’un contrat exprès avec la personne à qui son offre était adressée ».

On peut se demander ce qu'il pourrait arriver si les deux personnes avaient été du même nom. Ainsi que dans l'exemple amusant qui fut proposé : si une demande en mariage est faite par lettre et envoyée dans une maison où habitent deux dames du même nom; l’une âgée de vingt ans et l’autre de quarante-cinq, si la dame d’âge canonique recoit la missive par erreur, quoi décider ? Ceci est matière contractuelle et s'éloigne de notre sujet. Ce qui créait la grosse complication dans cette affaire Boulton v. Jones était le compte courant.

Peirce v. London Horse Carriage resposilory. — Ge cas est intéressant quant à la question de bonne foi requise du premier acquéreur seulement. Une automobile obtenue par fraude est vendue à B. qui l’achète de bonne foiet, sans connaissance de la fraude; B. vend la voiture à C. qui connaît la fraude mais n’y est pas partie. C. acquiert un bon titre.

Whileborn Br. v. Davison, 1911. — Cas qui fut discuté et approuvé dans Folkes v. King. B. décida A. à lui envoyer des bijoux (vente à proposer) en lui représentant faussement qu'il avait un bon client; puis 1l mit en gage les bijoux chez C.; il décida ensuite A. à lui facturer les chose lui représentant que C. demandait crédit. À. ne peut pas faire annuler la vente ni recouvrer les marchandises de C. à moins qu'il ne puisse prouver la connaissance de la fraude.

Il ressort de tout ceci que lorsque des marchandises sont obtenues par des moyens équivalents à un larcin, le voleur n’a pas de titre et ne peut en donner, excepté par vente en «market overt »!; mais que là où les marchandises ont été obtenues par fraude, la personne qui les a obtenues peut avoir un titre, ou pas du tout, ou un titre annulable suivant la nature du contrat. Si la nature de la fraude est telle

1. Titre alors soumis à l’aléa de la sect. 24 du « Sale of Goods Act », 1893.

qu'il n’y à jamais eu de contrat entre les parties, comme par exemple si À. obtient des marchandises en prétendant êtrel’agent de X. et en achetant pour le compte de X.; alors la personne qui a obtenu les marchandises n’a pas de titre du tout et n’en peut transférer aucun (Cundy vw. Lindsay). Mais si réellement, la personne fraudée entendait se séparer de la propriété et de la possession des marchandises en faveur d’une personne donnée, quoique induite à agir ainsi par sa fraude, 1l y a un contrat qu’elle peut confirmer ou infirmer à son choix (Clough v. London et N. W. Rly. C0 1871); d’où il s’ensuit que la personne qui obtient les marchandises de cette manière a un titre quoique annulable et peut donner un titre valable à un sousacquéreur innocent tant que la question est en suspens (Croft v. Lunley).

Ceci conduit à examiner la différence entre «€ Larceny by a trick » et l'obtention de choses d’autrui par « false pretences » ce qui n’est pas toujours aisé à distinguer.

D'après Oppenheim v. Frazer il semble que le test est que si par le résultat du «trick » (du tour joué), la personne fraudée ententit se séparer de la propriété et de la possession de sa chose en, même temps, c’est un cas de « false pretence »; mais si la personne a été induite à se séparer seulement de la possession de sa chose et n’entendit pas se séparer de la propriété, alors il y a larcin (Mehl v. Sutton, 1913, où le larcin par ruse eut lieu en France et la chose fut mise en gage en Angleterre).

Un exemple typique de larcin par ruse est celui de la personne qui demande à essayer un cheval devant son propriétaire, sans que ni l’un ni l’autre n’ait l'intention de vendre ou d'acheter, ni même cette prétention; puis Île voleur prend un temps de galop et s'enfuit avec le cheval. Le cas de ce larcin par ruse demande à être distingué avec soin de l’autre, car il ne faut pas oublier que de cette distinction dépendra ou non l'application de cette extraordinaire section 24. Il faut aussi noter à son propos que le «Criminal Appeal Act » de 1907, sect. 6 fait que la propriété ne repasse pas avant dix jours de délai en cas de non appel

de la condamnation et que la Cour a le droit de prendre des décisions pour la garde de la : hose. Il y a larcin par ruse quand le maître n’entendit se départir ni de la propriété ni de la possession de sa chose.

Au contraire 1l doit y avoir cette intention dans le délit de « false pretences » qui est plus difficile à déterminer. Il est relativement un délit moderne ; Lord Holt ne disait-i] pas froidement : « Allons-nous poursuivre un homme pour en avoir joué un autre («shall we indict a man for making a fool of another » R. Jones) et recommander au demandeur de recourir à des moyens civils? Mais une loi fut passée en 1757 et reprise par le « Larceny Act » de 1916 pour punir cette malhonnéteté.

L'exemple ordinairement cité à ce sujet est celui de la personne qui à Oxford revêtit la robe d’un étudiant pour faire croire qu’elle était membre de l’Université en profita pour acheter 2 crédit certaines marchandises qu’elle obtint d’ailleurs et fut condamnée comme résultat (AR. v. Bernard).

Ouand la fraude est exercée sur un serviteur ou agent ayant une autorité limitée ne permettant pas la transaction en question, c’est un larcin. C’est la différence qui se produit pour un « postmaster » qui a des instructions spéciales quant aux «money orders ». S'il paye sur un faux « money order », le bénéficiaire ne commet que « false pretences » mais s'il paye sur un faux « postal order », le délinquant commet un larcin (R. Middleton).

La section 25 de cette même loi de 1815 prévoit le cas d’une seconde vente par le vendeur resté en possession après la première vente; «qu’il s’agisse de marchandises ou de titres représentant ces marchandises, la livraison ou le transfert des uns ou des autres par le vendeur ou par un agent commercial disposant pour lui-même de ces mêmes choses, soit par vente, soit par « pledge » ou autre disposilion, à toute personne les recevant de bonne foi et sans connaissance de la précédente vente, aura les mêmes effets que si cette personne était autorisée par le propriétaire des marchandises à en faire la livraison ou le transfert: et

la même disposition s'applique, dans le cas inverse où les marchandises se trouvent entre les mains de l'acheteur pour les droits que le vendeur pourrait avoir ».

Le texte de cette section est assez curieux car il dit que l'effet de la tradition ou du transfert aura le même résultat que s’il était autorisé par le propriétaire des choses: il semble donc, que si par le contrat de vente, la propriété des choses à passé est l'acheteur, sans qu’il ait obtenu la possession, et que la seconde vente soit faite sans son autorité, 1l n'aurait qu’un seul recours contre le vendeur, celui de demander la somme reçue pour les marchandises, mais il ne pourrait pas demander de dommages-intérêts pour rupture de contrat. Il est vrai que la situation ne paraît pas très claire d’après les décisions judiciaires, si ce n’est quant à celle de l’acheteur de bonne foi qui est complètement à couvert. Voici quelques décisions relatives à cette règle.

Calm v. Pockells Bristol Channel C9, 1899. — A. vend du cuivre à B. et lui envoie le connaissement endossé en blanc, avec une lettre de change pour acceptation. B. qui est insolvable se garde bien d’accepter la lettre de change mais transfère le connaissement à X. en exécution d’un contrat de lui fournir du cuivre; X. de bonne foi paie le prix des marchandises et A. ne peut exercer son droit d'arrêt en transit.

Belsize Motor Supply C9 v. Cox, 1914. — A. livre à B. une automobile par une convention de location-vente; les termes du contrat sont : 24 paiements mensuels, pour le loyer et pendant ces deux ans un paiement de 100 livres en plus pour l’achat B. en retard de 58 livres sur ses paiements donne en gage la voiture à GC. et A. poursuit C. pour « conversion » et se faire rendre la chose ou sa valeur; il a gain de cause caf B. n’avait que «agreed to buy», il avait seulement une option en promesse de vente qui ne faisait pas passer la propriété.

A l'opposé dans Martin v. Hale, 1917. B. accepte d'acheter une terre et une voiture sous réserve de l’appro-

Delage. 12

bation de son « solicitor » quant aux titres relatifs à la terre; il obtient la voiture sans payer et la vend à quelqu'un de bonne foi puis le « solicitor » désapprouve Pachat de la terre; le sous-acquéreur est couvert car les deux autres parties avaient été d'accord l’une pour vendre et l’autre pour acheter et la propriété de la chose avait passé à l’acheteur.

Le cas de Nicholson v | Harper, 189, paraît aller un peu à l'encontre de la règle énoncée ci-dessus, dans cette affaire des vins avaient été stockés dans un entrepôt et puis vendus par le propriétaire qui, après la vente, les donna en gage au magasinier lequel n’avait aucune connaissance de la vente précédente. North J. décida que le magasinier n'avait pas de Litre opposable; il donne comme raison que le vendeur n’était pas en possession des marchandises quand il effectua la mise en gage; il semble plutôt que ce serait une question de fraude. Mais ceci n'apparaît pas dans le jugement.

La Section 26 prévoit un cas spécial : l'effet des « writs of execution ». Un « writ of fieri facias » ou tout autre « writ of execution » contre les meubles est d'empêcher toute disposition de la propriété dans les choses en exécution par le débiteur du moment où le « writ » est délivré au « sheriff » pour être exécuté; pourvu qu’un tel € writ » ne cause aucun préjudice à un acheteur de bonne foi pour valeur pécuniaire et sans connaissance dudit « writ » non exécuté.

Il faut noter que « Goods » dans cette loi, veut dire tous meubles corporels, excepté les choses «in action » telles qu’elles ont été définies et les espèces, monnaie courante.

Une autre notion très importante qui apparaît dans cette loi est celle de la bone foi.

La bonne foi telle qu’elle est définie par la section 62 consiste à agir honnêtement, même avec négligence ou non. La bonne foi s'oppose donc à la fraude et ainsi que l’a dit Lord Herschell dans l'affaire Derry v. Peek 1889 où la

notion de « legal fraud » fut condamnée, il n’y a pas de lerlium quid, entre bonne foi d’une part, e& mauvaise foi ou fraude de l’autre; 10 dit le savant lord : « pour soutenir une action pour dol {« action of deceit »), il doit y avoir preuve de fraude et rien de moins ne suffira: 20 la fraude n'est prouvée que quand une fausse assertion (« false representation ») a été faite sciemment, sans foi ni croyance en sa vérité ou sans aucun souci qu’elle soit vraie ou fausse (crecklesly careless »).. pour empêcher une telle assertion d’être frauduleuse, il faut une croyance honnête en sa vérité. si la fraude est prouvée, le motif qui à fait agir la personne coupable n’a pas d'importance. Qu'elle ait eu l'intention de faire tort ou non à la personne fraudée. La maxime du « Civil Law » : culpa lata dolo aequiparatur n'est donc pas anglaise complètement quoiqu’une grosse négligence puisse être évidence de mauvaise foi ».

Les juges anglais n’ont pas formulé une définition de la fraude, mais ils citent souvent celle de Labeon D. 43.12 : laque ipso sic definil dolum malum esse omnem calliditalem fallaciam machinationem ad circumviendum fallendum decipiendum allerum

La mauvaise foi, telle que nous l’entendons sur le continent, c’est-à-dire la simple connaissance du défaut du titre de l’autre partie, n’est pas admise en droit anglais. Ce qui peut paraître comme ouvrant la porte à beaucoup d’injustices, mais d’autres règles viennent pallier la chose ; d’abord, l'application de la doctrine de la « consideration », toute chose, non reçue pour une compensation pécuniaire ou son équivalent en droit, ne passe pas en propriété à l’acquéreur en Cas de défaut de titre chez le tradens. Autrement dit, entre un acquéreur à titre gratuit et un propriétaire ou possesseur lésé, la loi préfère ce dernier. Et enfin une dernière règle vient encore apporter ses limitations et rétablir l'équilibre, c’est celle de la doctrine dite de motice ». La doctrine de «notice » prit naissance en droit immobilier ; elle peut se résumer ainsi : tout acheteur d’un « legal estate», sachant qu'ilexistait sur la terre en qu estion un «equitable interest », était obligé de respecter ou de

supporter cette charge sur Île droit immobilier qu’il avait acquis; mais s'il ignorait son existence lors de son acquisition, il n’était pas tenu envers l« équitable owner ».

On distingue : « l’actual notice » quand les circonstances sont telles, que l'acquéreur doit savoir que des droits sur la chose peuvent appartenir à autrui el une semblable connaissance par son mandataire ou agent est réputée sa connaissance propre.

« Constructive notice » lorsque l'acquéreur aurait dû connaître les droits d'autrui s’il avait pris la peine de se renseigner ou n’avail pas évité de se renseigner, autrement dit, s’il n’a pas agi en prudent homme d’affaires: et, comme dans le cas précédent, la connaissance de son agent ou la connaissance qu'aurait dû avoir son agent, lui est imputée. En fait, cela revient à peu de chose près au système continental mais par un circuit un peu plus compliqué.

Il reste à examiner la dernière exception à la maxime du « Common Law » nemo dal quod non habel, celle qui est apportée par la section 2 du « Factors ACL » de 1889.

Mais il faut premièrement donner les définitions fondamentales qui servent de préambule à cette loi

19 Un agent commercial, en vue de cette loi, est une personne qui dans le cours ordinaire de son commerce, a comme agent l'autorité de vendre des marchandises ou de les consigner en vue d’une vente, ou d'emprunter, en les donnant comme garantie. Il faut donc, pour que la personne rentre dans la catégorie d'agent commercial, qu’elle en fasse son métier ordinaire et qu’elle détienne les choses dans le cours ordinaire de son commerce.

Une personne, à qui l’on aurait confié des meubles ou des marchandises à garder, ne serait point par là devenue un agent commercial (Wood v. Roweliff, 1846). Même il fut jugé qu’un employé d’un marchand de vins qui avait des ordres de livraison, n’était pas non plus un agent commercial pour mettre en gage, en fraude, les choses de son maître. (Lamb v. Atlenborough, 1862).

Il fut aussi décidé que si un agent commercial reçoit des marchandises dans une qualité autre que celle d’agent com-

mercial, la loi ne s'applique pas; par exemple, le maître d’un entrepôt qui se trouve être courtier en même temps, ayant reçu des marchandises en tant que magasinier, ne eut pas les mettre en gage, comme garantie d’une dette, quoique sa qualité de courtier, en temps ordinaire, peut pu le lui permettre (Cole v. North Weslern Bank, 1875).

D'autre part, dans des circonstances exceptionnelles, un seul acte isolé peut quand même être considéré comme relevant d’un agent commercial (Haym-Flewker, 1863). quoique la personne n'ait pas ordinairement la qualité d’agent commercial.

Les principales catégories d’agents commerciaux sont : les «factors auctionners » et «brockers » (Story on Sale $$ 78, 118). Ce sont toutes personnes, dit Brett J., employées pour conclure des contrats et conventions pour d’autres personnes, en matière de commerce, négoce et navigation.

C'est la deuxième section de cette loi qui détermine les pouvoirs de l’agent commercial tel qu'ii a été défini; là où un agent commercial est avec le consentement du propriétaire en possession de ses marchandises ou des titres les représentant (possession suivant cette même loi, veut dire actuelle cuslodia ou détention par une autre personne détenant sous le contrôle ou au nom de l’eagent »),une vente gage ou toute autre disposition des marchandises faite, par l'agent, agissant dans le cours ordinaire de son commerce, sera sous réserve des provisions de cette loi, validée comme s'il avait été autorisé expressément par le propriétaire des marchandises pour l'acte en question; pourvu que laccipiens agisse de bonne foi et n'ait pas, au moment de la transaction, connaissance que la personne disposant (l'agent) des marchandises n'avait pas d'autorité pour en disposer.

Le second paragraphe de la même section déclare qu’une transaction qui serait valable suivant le premier paragraphe si le consentement avait été continué, le sera même si le consentement du propriétaire cessait, pourvu que l’accipiens n’eût pas connaissance, au moment de la

transaction, de la cessation de consentement. Ce paragraphe a été inséré pour obvier quant aux « factors » à la règle du « Common Law » (Yonge el Toynbe, 1910). que la mort, la folie ou toute autre cause révoquant l'autorité donnée à un agent ou mandataire affectait, et faisait tomber la transaction opérée par lui-même, même en toute ignorance de la révocation de son mandat.

Le dernier paragraphe dit en outre, que le consentement du propriétaire sera présumé en l'absence d’une preuve contraire.

Les pouvoirs d’un agent commercial ne sont pas terminés par un seul acte; ils s'étendent à toute la série d’actes d'opération sur les mêmes choses.(Portalis v. Tetley, 1867); et il fut aussi décidé dans Cole v. North Western Bank, 1875 que la règle s’étendait même aux cas où l’agent avait par fraude induit le mandant à lui confier soit les marchandises soit les titres les représentant.

À ce sujet, le « Factors Act », dit Sir M. D. Chalmers, est une application partielle de la règle française : « En fait de meubles, possession vaut titre ». Elle est en effet des plus restreinte : elle fut introduite après une longue lutte entre les commerçants et les « Common Lawyers » dont la règle était : Nemo dal quod non habet; ce qui donnait comme conséquence que la personne qui était en possession des marchandises ou des titres les représentant ne pouvait en disposer à l’encontre de ces instructions même non formulées.

Les marchands et les banquiers désiraient une protection pour des tiers agissant de bonne foi sur les apparences des possesseurs et ce, dans l’intérêt du commerce honnête et de la rapidité des transactions. Ils se basaient comme les continentaux, sur des raisons pratiques et des nécessités commerciales et il paraît étrange qu’une nation aussi commerçante et aux relations si étendues, ait attendu si longtemps pour simplifier ses règles commerciales; mais peut-être est-ce la raison de l’extension même de ces relations commerciales créant certains risques propres, unie au formalisme encore très poussé de son droit qui l’en

empêche. Pourtant la jurisprudence et la doctrine penchent un peu dans ce sens.

Bowen L.J., soutenant la cause des commerçants (Sanders v. Maclean, 18831 dit : « L'objet des usages commerciaux est de prévenir les risques d’insolvabilité non de fraude et quiconque entreprend de suivre et de comprendre le droit commercial, se perdra vite s’il commence par croire que les marchands conduisent leurs affaires avec l'intention de s'assurer d’abord contre les manœuvres frauduleuses. C’est le contraire qui se produit : crédit — et non défiance — est la base des transactions commerciales ». Sir M. D. Chalmers insiste sur ce que du côté doctrinal les juristes voient seulement la pathologie du commerce et non son action saine et physiologique et leurs idées ou facons de voir sont par là aptes à être faussées et partiel les. Mais tous ces raisonnements n’ont pas fait grand chose.

Pour montrer le champ exact que couvre cette loi et quel fut exactement &’esprit dans lequel elle fut conçue, il suffira de donner l'opinion de Blackburn #. dans Cole v. North Western Bank, cas déjà mentionné plusieurs fois : « Nous ne pensons pas que la législation désire donner à toutes les ventes et tous les gages faits dans le cours ordi paire des affaires commerciales l'effet que donne le « Com mon Law » aux ventes faites en « market overt ».… la règle générale de Droit est que là où une personne est induite par fraude à croire qu’elle peut sûrement commercer d’une chose, elle supporte la perte, à moins qu’elle ne puisse prouver qu’elle a été trompée par l'acte du véritable propriétaire. La législature nous semble avoir désiré établir la règle, que là où un tiers a remis des marchandises ou des titres les représentant à un agent, qui, dans le cas de son mandat, vend ou met en gage ses marchandises, 1l sera censé par son acte avoir induit par fraude quiconque qui, de bonne foi, fait commerce avec cet agent, achète ou accepte un gage pour avances, sans connaissance qu'il n’était pas autorisé à vendre ni à procurer des avances. »

Cette opinion prouve que la loi en question n’est pas

vraiment une application même partielle de notre art. 21, mais une extension de la règle relative à la fraude posée dans Derry v. Peek, extension par fiction légale, ou plutôt par le droit absolu du législateur de déterminer l'étendue et les conditions d'application des règles qu’il fait.

Quelques décisions montreront mieux l'application de cette loi.

Oppenheim v. Allenborough, 1908. — Un courtier en diamants se fit remettre un gros lot de diamants par un marchand en prétendant qu’il avait en perspective un client K. Au lieu de vendre les diamants à K. il les mit en gage chez un « pawnbroker ». C’est contre la coutume du commerce des diamants pour les courtiers d’avoir l’autorité de mettre en gage les pierres qui leur sont remises, mais le « pawnbroker » faisait affaire pour la première fois avec le courtier, il le crut maître de l’affaire. Le gage fut jugé valable.

Oppenheim v. Frazer et Wyalt, 1907. — Un courtier obtient des diamants de la même façon que précédemment et au lieu de les remettre au client K. il s'arrange avec B. pour que celui-ci les vende; B. s’accointance avec deux autres personnes pour les acheter en compte commun; B. partage le même bureau que le courtier; il lui paie le prix des diamants: B. et les deux autres personnes sont responsables en « conversion », la fraude est évidente.

Folkes v, Kings, 1923, À. C. — Un agent commercial, dit le rapport de cette décision, qui obtient des marchandises dans des conditions équivalant à un larcin par ruse et qui est mis en possession des choses par consentement du propriétaire en peut donner un titre valable à un acquéreur de bonne foi pour une valeur pécuniaire en application du «Factors Act », 1889, sec. 2, S1, même s’il n’avait pas l’autorité nécessaire pour vendre. L’intention de l'agent commercial est sans importance

Les faits de cette affaire étaient les suivants : Une automobile avait été confiée à un agent pour être vendue à un prix fixé; l’agent la vendit à un acheteur de bonne foi, en dessous du prix fixé et en garda l'argent; il fut décidé par

la Cour d'appel que la vente était valable. En première instance, Gruer J. avait trouvé que l'agent avait obtenu la voiture par des moyens équivalents à un larcin, par ruse et que l'agent avait eu, dès le début, l’intention de s'approprier le prix, et qu’en conséquence, il n'avait pu donner un titre valable à l'acquéreur. Mais cette décision fut renversée pour les motifs donnés plus haut et qui rentrent dans les règles que nous avons rapportées.

Heap v. Motorists Advisory Agency, 1923, est une décision que généralement l'on oppose à la précédente, les faits y sont sensiblement les mêmes, mais la décision différente : le demandeur laissa au défendeur la possession d’une automobile pour la montrer à un client supposé; il fut jugé par le « King's Bench » que le défendeur, n'étant pas un « factor » ne pouvait donner un titre à un acheteur même de bonne foi, et que la voiture avait été obtenue par larcin, par ruse. La différence réside en ce qu'ici il n’y avait pas pouvoir de vendre de la part de l'agent.

Leicester a. C° v. Cherryman, 1907, est une affaire de marchandises volées et mises en gage; après condamnation du voleur si le propriétaire demande au Tribunal de rendre un ordre de restitution, la cour peut le faire sous condition qu’il dédommagera «le pawnbroker » (« Pawnbroker Act » 1872 s. 72.36). Ce n’est donc qu’une application de la Loi.

Une affaire plus compliquée est celle de Buller a. C9 v. Brook, 146 T. L. R. 233 avec Wright J.

A. connu de B. fut présenté par lui à C., bijoutier en gros. B. envoyait des clients qui achetaient des bijoux à (Be par autorisation de B.; ensuite, les achats étaient débités dans les livres de C. au nom de B. au prix de gros; B. en ville, les débitait au client au prix de détail.

À. présenta D. à C., et D. obtint un bracelet de diamants de C. sans payer, qui fut naturellement débité au nom de B.; le bracelet fut allégué être pris pour être montré et approuvé par A.; D. le mit en gage chez un « pawnbroker ». D. fût condamné pour vol par ruse; puis C. intenta une action contre le prêteur sur gages pour déterminer la propriété

du bracelet: il fut jugé qu’en raison du cours habituel des affaires, dans ce commerce, la propriété du bracelet passa : 10 de C. à B. puis de B. à A.; D. étant seulement l'agent de A.: il fut jugé aussi que le bracelet avait été obtenu par «false pretences » et qu’en conséquence la section 24 $ 2 du « Sale of Goods Act » empêchait la propriété de repasser aux vendeurs. Il fut jugé aussi que les mots « propriétaire des marchandises » dans la section 24 voulaient dire propriétaire à qui elles étaient en fait volées et celui à qui, par raison de la nature de la transaction, passait la propriété; dans ce cas c'était la firme B. Enfin. que C. n'avait pas en droit, de titre à la propriété des marchandises, nl de titre pour intenter l’action’.

Blundell a. Leigh v. Allenborough, 1921, A. C., est une décision qui a fait couler beaucoup d’encre et de paroles.

Le 1er novembre 1919 la demanderesse remit ses bijoux à M. pour les évaluer et lui faire connaître combien :il pourrait lui offrir comme avance sur eux. M. devait garder les bijoux comme garantie s’il faisait le prêt. Le même jour, M. mit en gage les bijoux chez un cpawnbroker », un préteur sur gage soumis aux règlements officiels, qui les reçut de bonne foi et avança dessus 1.000 livres; cette transaction fut complète le 3 novembre. Le 5 novembre un accord fût passé entre la demanderesse et M. Celui-ci prêtait à la demanderesse 500 livres et elle lui donnait un billet à ordre («promissory note») pour 600 livres payable en six mensualités et il retenait les bijoux comme gage. Le 8 décembre M. emprunta 300 livres de B. et lui donna en gage comme garantie le billet et le talon du reçu du défendeur ; le prêteur sur gages B. donna avis à la demanderesse du dépôt du billet et requit paiement chez lui. Le 16 décembre M. mourut. La demanderesse paya à B. des sommes montant à 400 livres en acompte sur le billet; le paiement était fait avec connaissance de la situation du

1, D'autre part, cetle décision montre les difficultés qui surgissent du fait qu'il ny a pas de partie civile dans une action pénale, devant une cour anglaise,

défendeur et de l’assertion de son droit (« claim »). La demanderesse ne fit aucune offre réelle (« tender ») au défendeur et réclama ses bijoux. Le jugement rendu en première instance par Salter J. en 1921 fut renversé et la cour d'appel décida que le 1% novembre il y avait eu tradition des bijoux à M., une tradition valable pour créer un gage, à n'importe quel moment qu'il fût créé (le gage fut créé le D novembre) et que le caractère de la tradition n’était pas affecté par l’acte de M. en mettant en gage les bijoux le 3 novembre. La demanderesse n'ayant pas fait d'offres réelles au défendeur, n'avait pas droit à recouvrer ses bijoux sans payer.

Voici ce Jugement de Salter J., qui fut infirmé par la cour d'appel.

La demanderesse emprunta de l’argent à M. parce qu'elle devait de l'argent à B. dans le cabinet duquel M avait une part. Salter J. jugea que la remise des bijoux par la demanderesse à M. était un simple « bailment », dépôt gratuit par lequel M. n’acquérait aucun droit de propriété ni de disposition sur les bijoux; que la mise en gage était faite en fraude de la demanderesse et du défendeur et qu'ainsi elle mettait fin au dépôt, que comme M. n'avait acquis aucun droit de détenir les bijoux contre la demanderesse par « bailment », il ne pouvait donner aucun droit au défendeur, qu'il n’y avait jamais eu aucun gage valable par la demanderesse avec M. comme l'objet n'avait jamais été au commencement du contrat ni depuis dans l'actuelle ni la « constructive possession » de l’un ou de l’autre, M. n’avait donc aucun droit à transmettre au défendeur; jugement fut rendu en faveur de la demanderesse et le défendeur fit appel.

La défense du prêteur sur gages élail : (Schwobe K. C. el C. I. Atlenborough) « que les bijoux furent livrés à M. en vue de leur mise en gage, s’il faisail une avance à la demanderesse; lavance fut faite le D novembre et Île rapport entre emprunteur el gagiste date du 1% novembre ». Les avocats citèrent les autorités suivantes à l'appui de leur thèse : « le gage peut être livré comme

garantie pour une dette existante ou future» (Fisher On mortgages, p. 196). La dette en question était une dette future. « Si le gagiste a déjà la chose en possession, soit par dépôt soit par prêt, alors le contrat lui transfère par opération de la loi une possession virtuelle de l’objet comme gage au même moment où le contrat est complété » (Story on bailement, % éd., p.297). Donc le gage est valable et la demanderesse doit payer le défendeur.

Pour la demanderesse J. D. Cassals et Sir Ellis H. W. K. C. se présentaient et dirent que dans Whilevorn v. Vavisen il y avait une vente (l’autre partie avait cité ce cas) une personne peut vendre une chose dont elle n’a pas la possession, mais tlle ne peut la mettre en gage. M. était le 1er novembre un simple « baïilee » gratuit et son acte y a mis fin le 3 novembre. « Pour constituer un gage valable il faut une tradition de la possession comme partie du contrat » (Slory on Bailement, p. 297). Donc le contrat du 5 novembre n’était pas un contrat du tout et, en conséquence, le jugement est juste.

Bankes L. J. différa de Salter J., non en droit, mais en la déduction à tirer des faits. Pour Bankes L. J. la tradition le 127 novembre était valable pour un « bailment » et était aussi valable pour la création d’un gage si M. pouvait faire l'avance. Bankes L. J. citant les paroles de Salter J., dit : « Le savant juge a dit : le gage est un transfert («conveyance ») par suite d’un contrat et il est essentiel pour un gage valide que la tradition du meuble soit faite par le débiteur au créancier gagiste en conformité du contrat ; cette tradition peut naturellement être faite par eux à des agents et peut être actuelle ou «constructive ». Si au moment du contrat de gage le gagiste est déjà en possession dans une autre capacité, le contrat de gage est par lui-même une tradition (« constructive ») feinte, même si le gagiste n’est pas en possession au moment du contrat, mais acquiert la possession d’un tiers subséquemment, il se peut qu'une telle acquisition de possession soit, par vertu du contrat de gage, équivalente à une tradition feinte par le débiteur ; «Je ne pense pas que quelqu'un puisse disputer l'exposé

du Droit du savant juge. mais il continue en référence aux faits du cas «€ particulier » : Mais lorsque comme en ce cas la chose n’était pas, au moment du contrat de gage et n'avait jamais été depuis dans la possession actuelle ou virtuelle (« constructive ») du gagiste où du déposant ou de n'importe quel agent de l’un ou de l’autre, je pense qu’il n'avait pas de gage valable à aucun moment possible. »

C'est là que Bankes L. J. et Salter J. diffèrent, parce que le premier pense que la décision de Whileborn v. Davison montre que la transaction du 5 novembre venait nourrir le titre du défendeur, suivant son expression, et du moment qu'il n’y avait pas d'offres réelles, c’est le défendeur qui avait gain de cause (dans cette dernière décision il s’agissait de savoir si un gagiste ordinaire avait la même protection qu’un prêteur sur gages... un objet ayant été envoyé pour « sale or return » vente à l'essai et l’objet fut mis en gage et pris de bonne foi).

Toute la question dans Blundell and Leigh v. Allenborough dépendait donc de savoir si M. avait acquis la possession ou non. Il semble que le raisonnement de Salter J. était très plausible, et, qu’étant donné les circonstances, il était peut-être plus juste au point de vue de l’équité, car le juge était plus près des parties. Par contre, celui des Lords se défend tout aussi bien et est non moins juste du point de vue du droit.

Il soutient davantage la législation en faveur des prêteurs sur gages et par conséquent, des tiers de bonne foi, et se rapproche peut-être un peu plus des opinions des anciens auteurs; que si une personne acquiert la possession sans « trespass » de fait, par tradition ou « bailment », une appropriation sans droit ou un usage de même, de la chose durant cette possession ne peut ordinairement être ou devenir un délit, soit civil ou criminel, à la possession de l’ancien possesseur, pour la simple raison que sa possession n'existe plus au moment du trouble allégué. La décision des Lords légistes placés plus loin des justiciables, est aussi plus près de la théorie.

Un dernier cas à signaler dans cette matière comme par-

ticulier c’est celui du mineur. Suivant le « Infant’s Relief Act » de 1874 tousles contrats passés par un mineur, pour prêt fait ou à faire, et pour marchandises fournies ou à fournir, autres que ce que l’on appelle « necessaries », c’està-dire les choses nécessaires au mineur, suivant son état social et suivant ses besoins au moment de la fourniture, sont nuls absolument, et aucune ratification, même après la majorité de la personne en question, n’est valable et ne peut donner lieu à une action. On peut donc se demander ce qu'il advient de la propriété des choses ou de leur possession surtout qu'il a été décidé que même en cas de fraude de la part du mineur ces contrats sont de nul effet. Dans Slocks v. Wilson, 1913, un mineur, se disant majeur, se fit vendre par le demandeur des choses que le jury reconnut non nécessaires dans le sens de la loi. Il y eut une convention de payer plus tard et une clause que, en cas de non paiement, le demandeur pourrait reprendre possession de ses choses. Le mineur défendeur vendit une partie de ces choses pour 30 livres, et transféra le reste par un «bill of sale » pour 100 livres payé d’avance; il fut jugé qu'il n’y avait pas de moyens en raison du contrat, mais qu'en « Equity », le défendeur devait rendre l'argent reçu. Donc, la propriété des choses était passé au défendeur et par lui au sous-acquéreur.

Dans Leslie v. Sheil, 1914, Lord Summer dit, que toutes décisions antérieures montrent qu’un mineur, se disant faussement majeur, doit en « Equity », rendre ses gains malhonnêtes ou relever la partie trompée des obligations ou actes en droit auxquels sa fraude l’a induite, mais restitution s'arrête là où paiement commence, ce qui pose une limite à la règle précédente.

Dans cette même section rentrerait l’étude des dispositions illégitimes par les « bailees » ou serviteurs mais il en fut longuement parlé dans la partie relative à la possession pour autrui (v. infra).

S3. — T'ransferls de possession involonlaires L’acquisition de la possession, sans le consentement du possesseur, d’après Sir F. Pollock, se divise en trois catégories : 10 L’acquisition légitime qui peut être par titre et il en donne deux genres : a) Litres créés par l’ancien possesseur. Exemple : Le créancier en cas de mort-gage prenant possession du gage. Cette catégorie paraît difficile à admettre comme un transfert sans le consentement ou contre le consentement de l’ancien possesseur. Dans le contrat créant le mort-gage du temps de l’ouvrage de notre auteur, le créancier acquérait le « legal estate » et le débiteur ne gardait qu'une « equity of redemption » dont le nom seul montre qu’en fait, il s'agissait plutôt d’une vente conditionnelle avec clause de rachat que d’autre chose; b) un titre supérieur dont les exemples sont : un intrus qui à pris possession, et après sa mort ses héritiers prennent possession, ou le cas du véritable propriétaire qui reprend sa chose. Le cas de lintrus est certainement un cas de prise de possession sans consentement du propriétaire, de même, les héritiers, continuant la possession de leurs auteurs, sont dans la même situation tant que les délais prescriptifs ne sont pas écoulés. Quant à la reprise de sa chose par le verus dominus, ce ne peut être un transfert involontaire, à moins que l’on admette qu’il a été dépossédé mais il se trouvera alors dans le cas d’un étranger; il est vrai que l’on se rappelle la fameuse section 24 du Sale of Goods Act qui rend la propriété à un propriétaire qui ne l’avait plus, en cas de condamnation du voleur qui civilement avait acquis la propriété. Mais dans ce cas, le transfert s’il est involontaire, par contre se fait par opération de la loi et ne rentre pas dans ce que nous entendons par transfert involontaire. Quant à la reprise de possession par l’ancien possesseur d’une chose perdue ou égarée et dont la possession n’a jamais été acquise par un autre, il semble, quoique les auteurs ne soient pas très catégoriques à ce sujet, que l’ancien possesseur ne fait que reprendre la possession de faclo de sa chose puisqu'il n’en avait pas

perdu la possession civile ou tout au moins qu'il en avait gardé une possession virtuelle; il est probable, que même par l'abandon, la propriété ne se perd pas; donc on peut probablement dire que quand un possesseur reprend sa chose paisiblement, suivant son droit qui n’avait pas varié, son droit de possession peut tout au plus être considéré comme ayant dormi, suivant l'expression habituelle.

Sir F. Pollock donne comme ?® classe l’acquisition « justifiable » ou cexcusable » dont il fait deux catégories : 1° par autorité de la loi « distress » en exécution publique; nous avons classé celles-ci sous la rubrique d’acquisition par effet de la loi; 2° La prise de possession pour le bénéfice du pro priétaire ou présumée telle; il nous a paru qu'elle était plus près du mandat tacite et nous en avons parlé avec les modes volontaires ou, pour mieux dire, avec la possession pour autrul.

La troisième classe est celle d'acquisition par un «taking» prise de possession sans autorisation ou même contre la volonté du possesseur et ce, généralement sans droit.

Pour notre auteur il y en a trois sortes, mais en fin de compte, ce sont trois mots pour désigner la même chose ; « disseisin » pour les terres, «ouster » pour les « chattelreal » et «asportation » pour les « chattels corporal ». C'est seulement le dernier qui nous importe.

Une « wrongful asportation » ou prise sans droit d’un meuble, si elle est accompagnée d’animus furandi, peut constituer un vol ainsi qu'il a été vu.

La question qui se pose est : Quelles sont les conditions requises pour qu’il y ait prise de possession sans droit, ou, comme le dit Wright, quels sont les éléments qui constituent ce changement de possession? Pour lui, il y en a trois : 1° certains actes faits en regard de la chose; 29 l'absence de consentement du possesseur; 3° probablement une certaine intention ou un certain état d'esprit chez l’intrus.

19 Certains actes accomplis envers la chose. Mais il faut distinguer deux cas : a) quand le dejiciens n'est pas en possession matériellement de la chose et b) Quand il l’a déjà entre les mains.

a) Dans le premier cas, l’acte nécessaire est celui qui est défini par le droit pénal pour déterminer le vol. Il est nécessaire de faire une sous-distinction; pour qu'il y ait vol, en droit anglais, il faut non seulement un fait matériel dont nous allons établir les éléments, mais aussi une intention spéciale, l’animus furandi ou intention de priver le possesseur de sa chose complètement, et sans cette intention, l’acte en question base du vol n’est plus qu’un simple « trespass ».

Ce premier élément matériel du « wrongful taking » défini par les vieux textes : cepil et asportavit invilo domino! ne consiste pas seulement dans le fait d’emporter la chose mais 1l suffit de la changer de place; le fait d’enfiler un vêtement, le fait de soulever un paquet serait suffisant ; par contre, l’acte du voleur qui coupe les cordons d’une bourse (Crompton 35), ou la poignée d’un sac ce qui les fait tomber à terre alors que la présence d’un gendarme l'empêche de les ramasser, ne constitue pas le fait matériel d’« asportation ». Pourtant celui de détacher une boucle d'oreille qui resta prise dans les cheveux de sa propriétaire avant que le voleur ne püût la prendre, fut jugé suffisant (AR. v. Lapiere).

Ce même élément est aussi nécessaire dans le cas b) auquel le texte que nous venons de citer s'applique aussi : l'intention de priver le maître de sa chose ne prouverait rien dans ce cas s’il n’y avait pas de plus un acte contraire? à la possession du maître de la part du serviteur ou une négation du droit du « baïlor » par le «baïlee ».

Mais il y a des cas rentrant dans cette 2 catégorie ou il n’y a pas nécessairement un vol, où l'intervention de titre