Ce qui donne ainsi les deux principaux éléments

2. Cet acte contraire remplace donc ici juridiquement le déplacement matériel de la chose dans le cas de dépossession.

3. Nous avons vu qu’un serviteur recevant une chose pour son maître, un « bailee » ou toute autre personne recevant de l’argent ou des choses appartenant à autrui soit comme mandataire « bailee », « trustee », serviteur ou toute autre situation prévue par les lois de 1861 et 1916, toutes ces personnes sont passibles de poursuites pénales en cas d’appropriation malhonnête de la chose confiée.

Delage, 13

est faite de bonne foi, soit que le détenteur ou possesseur pour autrui ait cru qu’il avait droit à la chose et pouvait la réclamer contre le propriétaire, soit que celui, pour qui il possède, apparaisse ne pas être le véritable propriétaire : que, par exemple, un «hailee » ait eu à rendre la chose à ce verus dominus ou ait eu à la défendre en son nom pour éviter d’être tenu responsable envers lui.

I n’y aurait pas de vol non plus, et, seulement un recours civil, si le possesseur, pour autrui, ne pouvait rendre la chose en raison de négligence ayant causé sa destruction matérielle ou juridique.

En cas de fraude telle qu’elle a été définie, il n’y aurait aussi qu’un recours Civil.

Quant au serviteur, le cas de négligence ne peut en général que rarement donner lieu à une action; c’est ainsi que des actions intentées pour empêcher des domestiques, soit de donner trop de provende aux animaux, soit pour avoir donné des restes aux pauvres, furent déboutées. Il y a des limites à la protection de la loi, de minimis non cural lex.

En résumé, pour ce premier élément, il faut que non seulement, il y ait déplacement de la chose, mais qu'aucune partie de la chose n’occupe la même place. [n’est pas nécessaire que la chose soit emportée, soit hors de la maison, soit hors du lieu ou du réceptacle où elle se trouve, pour donner lieu à l’action de « trespass » qui protège ce genre de trouble à la possession.

Au point de vue pénal, il n’y aurait qu’un « inchoate crime ». En fin de compte, il paraît plus simple de se servir de la règle continentale de tout acte contraire au droit du propriétaire et en étant une négation formelle.

C'est du moment de cet acte que partira le délai prescriptif (Granger v. Georges).

La prise de possession peut être indirecte ou «constructive », c’est-à-dire considérée comme telle, par analogie. Wright distingue 2 cas : 19 Lorsqu'on obligea une autre personne à livrer ou à laisser la chose; 20 En recevant la chose d’une personne qui ignore qu’elle la livre à quel-

qu'un qui n’y a pas droit; ce sont tous des cas d'erreur ou de fraude, ou de vices du consentement, ce qui nous conduit à examiner le second élément, le manque de consentement chez l’ancien possesseur.

Il est quelquefois difficile de distinguer la fraude de l'erreur, très souvent la première cherche à causer la seconde. Si une personne, par tromperie ou dol, est induite à se séparer en même temps de la propriété et de la possession de la chose au profit d’une autre, la propriété passe avec la possession à cette seconde personne. Celle-ci par cela même peut donner un titre valable à un tiers de bonne foi (avec l'exception de restitution dans certains cas). Quoique si elle a un contrat, celui-ci soit annulable, ou soit que sa possession soit vicieuse en regard de l’ancien propriétaire et puisse donner lieu à une restitution ou que les deux nullités se produisent ensemble.

D'autre part, il peut y avoir d’une des parties, l’intention de transférer à titre de gage et de la part de l’autre, celle de profiter de l’occasion pour garderla chose, ou tout au contraire, une erreur, cette deuxième personne croyant recevoir un don; dans ce cas il y a erreur sur le contrat et la propriété ne passe pas. Ce sont donc les règles relatives à la validité du contrat, qui s'appliquent en ce cas ou celles du droit pénal pour distinguer entre une vente et un larcin par ruse.

De même dans tous les cas d'erreur sur la personne ou l’objet du contrat, ce sont les mêmes règles qui doivent s'appliquer, mais il faut retenir que la possession ainsi obtenue, si elle est acquise, est vicieuse contre l’ancien possesseur, et qu'il a toujours un recours contre celui qui a enlevé sa chose de cette façon, quoiqu'il ne puisse pas toujours agir contre un tiers acquéreur.

Le consentement peut être aussi obtenu de personnes qui sont incapables de le donner, par exemple d’un serviteur qui, simple détenteur en général, ne peut donner aucun titre, même si par un acte contraire, il avait acquis la possession contre son maître, car elle serait illicite et il ne pourrait transférer qu’une possession avec ce même carac-

tère (avec les exceptions naturellement du pouvoir apparent qu'il pourrait avoir).

Pour l'épouse, la question est plus difficile, car en général, elle est considérée comme ayant un pouvoir apparent : en principe, elle a l’autorisation de son mari, sauf preuve du contraire, et même quelquefois, a été considérée comme copropriétaire avec lui. En droit criminel, ceci conduit aux subtilités déjà rencontrées en cas d’adultère, si elle part emportant des biens du mari avec l'intention de commettre l’adultère, cette intention est considérée comme suffisante pour annuler l’autorisation donnée par le mari; ou bien, peut être comme un indice qui montre au complice que cette autorisation n’est pas convenablement exercée, eb ainsi le fait tombé sous le coup de la loi, Mais un aide, qui simplement porte les affaires de l'épouse en rupture de bans, n’en obtient pas possession pour cela et par conséquent ne peut être tenu responsable pour leur disparition. Le troisième élément nécessaire est une certaine intention de la part du dejiciens et ici, se produisent le plus grand doute et de grosses difficultés.

D'une part, il semble que l’acte particulier de prise de possession de la chose, quoiqu'il doive être volontaire, dans le sens que la personne doit agir elle-même pour pren dre la chose (ne pas l'emporter par le fait de l’acte d’un tiers, par exemple), ne doit pas nécessairement impliquer la connaissance chez celui qui l'emporte que la chose en question appartient à autrui; d'autre part, il n’est pas très clair, non plus, dans l’état du droit actuel, si le dejiciens doit avoir l'intention de garder la chose, dès le début ou s’il est suffisant qu'il ait cette intention à un moment quelconque après la prise de possession. En outre, une autre question, de preuve très délicate, est celle de déterminer quels sont les actes qui montreront cette intention et comment ces actes doivent être interprétés.

Pour la première face de la question dans l'affaire Riley, qui semble fixer le droit, il fut admis que le fait, par le berger d'emmener un agneau de plus, même sans le savoir, constituait l’acte volontaire suffisant pour un «trespass ».

Pour le deuxième côté de la question on se heurte à la vieille règle qu’une possession, une fois acquise, ne change pas de caractère; elle garde celui qu’elle avait au début; si elle était vicieuse dès le début, elle le reste et si elle était honnête il en est de même. L'exemple le plus typique est celui du «trespass » justifié, ou la prise de possession étant vicieuse dès le début, dès que la cause de justification cesse, la possession gardant un tel caractère l’ancien possesseur est libre d’agir.

Une exception à cette règle est celle du «trespass » ab initio où un acte subséquent change le caractère de la prise de possession rétroactivement.

De même la survenance d’un animus furandi change totalement l’aspect de la question. Bien que Wright dise que les décisions sur les cas de « trespass » et de vol aient empêché cette partie du droit d’être un véritable chaos elles ne semblent pas l’avoir empêchée d’être un vrai labyrinthe.

Il suffit de donner quelques citations et passages de décisions comme celles de l’affaire Riley pour se rendre compte des difficultés.

Williams J. dit dans ce jugement : « Même sans l’animus furandi, dès le début, il y avait « trespass » et comme ce n’est qu’une seule série de faits formant un seul acte, le «trespass » est continu et la survenance de l’animus furandi en fait un vol en « Common Law ».

Et Parke B. : « L’accusé a commis un « trespass » en emmenant l'agneau; ce « trespass » commença quand il laissa le champ et continua depuis lors... les mots techniques pour un «indictement » (plainte ou accusation déposée sous serment) sont en cas de vol de bétail : effugavit abduœil. le «trespass » quoique non criminel, le devint par la vente de l’agneau. »

Ces deux opinions sont déjà légèrement différentes, les deux juristes sont d'accord quant au Ctrespass » du début mais l’un dit que la survenance de l’animus furandi en fait un vol, l’autre que c’est la vente qui en fait un vol.

Un troisième juriste, Pollock C. B. par ce qu'il pense,

montre encore plus la difficulté : « La difficulté, dit4l, est de savoir quand il y a prise de possession (au sens du Ctrespass ») il y à une grande différence entre une invention et la prise de cette chose de la possession même de son maître. Dans le cas de la prise d’un parapluie par erreur, il y a délit s’il y a un animus furandi au moment de la prise de la chose et le fait de vendre l’agneau est plus qu’un mouvement d'esprit, il y a donc délit. »

Donc pour lui, la différence réside entre l'existence de cet animus furandi au moment de la prise de possession dans le cas de vol et son absence dans l’autre cas. Mais l’éminent juge continue voulant confirmer la condamnation : « Nous pensons que la condamnation est juste. Si un homme obtient possession d’une chose légitimement et sans intention de la voler au moment de la prise de possession et ensuite se l'approprie sans droit, il n’y pas délit. Mais dans ce cas, la prise de possession de l'agneau, en l’emmenant hors du champ, n’était pas légitime. Or, ilest dit qu'il n’y avait pas de prise de possession à Ce moment-là, et qu’au moment où il découvrit l'agneau, il se l’appropria, mais si la prise de possession originaire est « wrongful »), viciée sans droit, quoique non criminelle et qu’ensuite 1l dispose de la chose animo furandi alors il y a larcin. »

Ceci nous ramène au même point : une seule chose claire ressort jusqu’à présent, le principe que le caractère d’une possession acquise ne peut être changé par un changement d'intention; mais il reste toujours la difficulté de déterminer le caractère de cette possession; car il appert qu’une intention peut le changer; si cette intention n’apparaît pas dès le début; seulement des actes postérieurs à la prise peuvent la montrer.

Comme la doctrine du «trespass » ab initio ne peut s’appliquer qu'au cas spécial d'autorisation d'entrée donnée par la loi, elle n’est d'aucun secours ici et presque toujours les actes postérieurs démontreront comme dans le cas qui nous occupe que lintention de voler est postérieure à l'acte de prise de la chose. Il est manifeste que le berger a emmené l'agneau sans intention de le voler, puis qu'il

n'a su qu'il l'avait que sur la remarque de son acheteur qu'il y avait 30 bêtes au lieu de 29. On ne peut nier que du point de vue de la justice, ce jugement ne soit intrinséquement juste, mais on conçoit aussi la difficulté pour des juristes anglais de tourner cette barrière qu'est le principe ci-dessus énoncé et qui les oblige à une telle acrobatie de casuistes.

Ce cas sert aussi à montrer qu'il peut y avoir «trespass » sans intention de le commettre, en effet Parke B. dit que le berger avait commis son «trespass » en quittant le champ, et, à ce moment là, il ne savait pas encore qu'il emmenait l'animal. Et Pollock C. B. dit aussi que la prise d’un parapluie par erreur, le croyant le sien, est aussi un « trespass », puisqu’en cas d’animus furandi survenant, c’est un vol et l’on sait que l’acte matériel basant le vol, doit être un « trespass ».

En droit français, malgré notre règle péremptoire à première vue de l’article 2279, comme la jurisprudence exige que la possession soit non équivoque et de bonne foi, il suffit de démontrer l’absence d’une de ces conditions pour rendre vicieuse la possession de l’adversaire et repporter sur lui la charge de la preuve. Dans l'affaire Riley il aurait été facile de prouver que le berger avait emmené les bêtes de tel champ où se trouvaient d’autres animaux et, par suite, sa mauvaise foi. Mais nous avons vu qu’en droit anglais ce que nous appelons mauvaise foi, c’est-àdire la connaissance de l’absence de titre n’est pas suffisante. il faut quelque chose de plus, un élément de fraude qui a pour résultat de mettre en branle la machine de répression pénale, car la simple mauvaise foi, telle que nous l’entendons en général, n’a aucun effet, soit pour, soit contre du point de vue civil.

Une autre difficulté qui se trouve sur le chemin des juristes insulaires, c’est l'importance de l’intention aussi bien de l’une des parties que de l’autre, dans les transactions du genre de celles qui nous occupent. C’est même la grande difficulté anglaise, c'est que tout tourne sur l’analyse de l'intention de l’homme.

C’est ainsi que dans le cas d'erreur sur la chose on trouve des difficultés dues à la question de consentement de l’ancien possesseur ou de son agent.

La règle fondamentale est celle d'Ulpien, D. 18. 1. 14: « Si aes proveneal non valet »; si la partie recevant la chose la rapporte honnêtement, l'affaire est réglée, ni la propriété, ni la possession n’ont passé. Mais si l’accipiens garde la chose, soit par ignorance, soit de mauvaise foi, l’autre partie est obligée de recourir aux moyens judiclaires.

Si l'adversaire a agi par ignorance, il est probable qu’une simple action civile, ou même la menace sera suffisante, mais s’il est de mauvaise foi ct résiste, le demandeur va se trouver dans l’obligation de prouver l’absence des éléments nécessaires pour un transfert de la chose, ce qui peut être difficile en cas de tradition manuelle.

La mauvaise foi, avons-nous vu, est difficilement utilisable, la fraude et l’animus furandi beaucoup plus faciles à prouver; c'est ce qui explique la tendance anglaise à utiliser les voies pénales basées sur cette intention de priver le possesseur de la possession complète de sa chose.

Le fradens doit donc prouver deux choses : 1° Que la propriété de la chose n’est pas passée à l’accipiens, faute de son consentement ou que s’il a entendu se séparer de la propriété et de la possession de la chose en même temps, elles ont été obtenues par fraude ou dol, et, que c’est le délit de l'obtention d’une chose par false prelences qui a été commis au lieu de celui du vol par ruse; 2° il doit prouver l'intention de la partie adverse de s'approprier la chose invilo domino.

La doctrine anglaise se divise en deux écoles, quant à la question de savoir quel droit est celui de la personne qui a reçu une chose par erreur. Pour les uns considérant la tendance du « Common Law » à favoriser les apparences surtout en cas du détenteur de bonne foi, l'acquéreur par erreur à la possession quoique en fait il n’y ait pas réellement consentement ; pour d’autres il a la simple détention ou « cuslodia » du serviteur ou d’un hôte, et l’ancien possesseur retient la possession au moins civile.

Mais, dit cette école, pour savoir exactement quel est le droit acquis par lui il faut attendre de voir quels seront ses actes subséquents car d’eux dépend la preuve de son intention et de cette intention dépendra le droit qu'il aura acquis.

Cette théorie pousse certainement à l’extrême les conclusions de celle de Savigny; mais elle ne concorde pas très bien avec l'esprit du « Common Law » ni avec la règle qu’une possession acquise avec un certain caractère ne peut en changer ensuite par une simple intention, ainsi que le fait remarquer Sir F. Pollock. Et de plus, dit cet auteur, quelle chose étrange se produirait si, par exemple, une personne À..., dépossédait, sans le savoir, une autre, puis à son tour était dépossédée avant qu'elle ne sache que la chose reçue n’est pas celle qu’elle croyait?

Alors, en théorie, À. n’a aucun moyen de recours contre son dépossesseur puisqu'il n’a pas la possession; il en serait de même en cas de perte par A... Mais en pratique, on ne peut douter que A... sera mis sur le même pied que le dejiciens.

On ne doit pas oublier qu’en jurisprudence la possession de facto est suffisante pour donner droit aux moyens possessoires contre tout étranger (Armory v. Delamarie.)

Alors, dit notre auteur, il faudra donc ranger ce cas dans la catégorie de ceux, où les moyens possessoires sont concédés par anomalie à des personnes qui n’ont pas la possession. Nous avons déjà vu que Sir F. Pollock classe le « baïlor » parmi ces personnes, adoptant à ce sujet une théorie voisine de celle de Savigny, quoique renversée ; le droit au moyen possessoire appartiendrait à une personne n'ayant pas la possession qui exercerait les droits afférents à la possession d’un autre et ceci, probablement, par raison historique ou commodité pratique.

Sir F. Pollock donne aussi comme exemple dans le cas actuel le fait de la personne qui demande 100 œufs et en reçoit 101, a-t-elle possession de 100 œufs et détention seulement du 1012 et duquel? Et si quelqu'un lui en dérobe un, qui a droit à poursuivre civilement ou pénalement?

Cette seconde théorie n’est donc pas admissible et il en propose une troisième un peu subtile mais qui, dit-il, évite les difficultés précédentes.

« A... acquiert la possession comme une personnë qui prend la chose sans le consentement de l’ancien possesseur, mais avec justification de la loi, la possession sans COnsentement de l’ancien possesseur est « trespassory », mais excusable tant qu’elle est exercée de bonne foi. C’est-àdire que B... ayant contribué à l'erreur est empêché par le droit de traiter A..., comme un dejiciens à moins que A... en connaissance de cause et de propos délibéré, agisse de façon adverse au titre de B... En face des tiers, À... a tous les droits d’un possesseur; en face de B... le caractère ambigu de la possession de A... est défini pour le mieux ou le pire quand il découvre la vérité. S'il décide de détenir pour B... il est un « baïlee » et sa possession est légitime ; s’il décide de s’approprier la chose, sa possession est vicieuse et peut devenir délictuelle. Notre auteur pense que cette doctrine est la véritable; elle n’est pas plus subtile que celle du «trespass » ab initio, dit-il, et elle est plus conforme aux décisions en produisant moins d’inconvénients.

Le seul reproche qu’on puisse lui faire c’est justement de n'être qu’une extension très large de cette doctrine du «trespass » ab inilio et par conséquent de faire d’une exception une règle générale. La règle du «Common Law » est que toute possession prise de bonne foi n’est pas Ctrespassory », la théorie de Sir F. Pollock détruit complètement cette règle ou même l’oublie.

Voyons les décisions judiciaires et ce que pense la juris prudence.

Dans Cundy v. Lindsay c'était un cas de larcin par ruse, mais la condamnation fut pour « false pretences ».

Dans Carlwright v. Green il fut jugé qu'il n’y avait pas consentement et pas transfert de la chose, il s'agissait donc d’une prise de possession sans aucune apparence de remise par le propriétaire, donc vicieuse dès le début.

Dans R. Ashwell un souverain fut donné par erreur pour un shilling, le soir, et l’accipiens le dépensa pour lui-même,

dans leur l'opinion les quatorze juges furent très divisés : Pour Smith, Mathew Day, Wills, Mawisty, Field J.-J, «l’accipiens reçut la possession légitime et il semble la propriété si l’intention était de la lui passer »;

2° Pour Cave, Hawkins, Deman J.-T. « l’accipiens n’a reçu que la pure détention; un homme n’a la possession que de ce qu'il connaît, il n’a pas possession de ce dont il ignore l’existence ». Pour Lord Coloridge G. J. Grove, Pollock, Huddleston J.-J., «il n’y a pas de réelle tradition et la possession, soit n’a pas changé de mains, soit a été acquise vicieuse. La règle des Cours d’appel étant preasumilur pro neganle, la condamnation, en raison de la divergence de vues de la Cour, fut confirmée. Cette décision n’apprend donc rien.

Dans R. v. Middlelton. Un employé des Postes, sur la demande de l’accusé qui désirait retirer de l'argent de la Caisse d'Epargne postale en se trompant de référence, lui remit une somme plus forte que celle qui lui était réellement due, l’accusé savait parfaitement qu'il n'avait pas droit à une telle somme, mais il Paccepta.

Les juges furent d’accord, excepté quatre, qu’il y avait vol, mais ils différèrent quant à leurs raisons. Parmi Îles onze qui crurent à un vol, sept : Cockburn C. J., Blackburn; Meller, Lush, Grove, Dennan, Archibald J.-J. dirent que, même si l'employé était censé être dans la situation d’un propriétaire, la propriété ou la possession légale ne passait pas par une tradition apparente et que l'accusé était un « trespasser ».

Trois autres juges : Bovill C. J., Keating J. Kelly C. B. dirent que l'employé n’avait pas l’autorisation suffisante pour payer cette somme et que la propriété ne pouvait passer par l'erreur ou lexercice erroné d’une autorité supposée qui n'existait pas. Piggot B. dit qu'il n’y avait pas de tradition manuelle complète au prisonnier, mais seulement le fait de l'avoir placé à portée de sa main; il était donc comme un inventeur malhonnête.

La minorité : Martin B. Branwell, B. Brett, J. Cleasey B., maintinrent qu'il n’y avait pas de « trespass » mais une

réception par tradition, l'acte de l'employé étant de son emploi et compris dans l'étendue de l'autorité dévolue à l'employé et son consentement était réel quoique erroné. Trois juges sur quinze se basèrent sur le manque d’autorité de l’employé et il semble bien qu'il y avait autorité apparente suffisante (il en serait probablement autrement en Cas d’un simple domestique).

Pour Sir F. Pollock il n'y eut pas transfert, parce que l'employé n’entendait pas transférer cette somme, mais une somme moindre et aussi qu’il n’entendait pas la transmettre si ce n’est à la personne y ayant droit. Il semble qu'ici le raisonnement de notre auteur ne soit pas concordant avec d’autres décisions comme Philipps v. Brook où il fut dit qu’un contrat de faclo était valable.

Pour le reste : cette décision n’apprend rien que l’on ne sache déjà, ce sont toujours les mêmes théories : si la propriété ne passe pas, la détention reste illicite et si elle passe, l'intention de s’approprier la chose la rend illicite.

Mais rien ne nous aide à trancher la difficulté de la règle que le caractère de l'acquisition de la possession ne change Pas ou ne devrait pas changer. Pour mieux dire (car en pratique c’est le résultat auquel on arrive), on en vient à accepter ce changement sous des prétextes plus ou moins subtils.

Deux autres décisions! sont citées pour soutenir la fameuse règle en question : R. v-Mucklow 1827 et R.v.

Davis 1856 ou par erreur des lettres contenant des valeurs furent remises à d’autres personnes que leurs destinataires, soit par similitude de nom ou d'adresse; dans ces deux

1. De même que la décision R. v. Holloway, 1833, Atlesbury Assizes, où l’accusé fut poursuivi pour vol du fusil d’un garde-chasse du manoir de Beaconsfield:; il ÿ eut une lutte entre les deux hommes et le braconnier en se libérant prit le fusil du garde et s'enfuit avec: il fut prouvé que le jour suivant le braconnier avait dit qu’il voulait vendre le fusil etqu'ensuiteonne put le retrouver. Vaughan B. dit que si le braconnier avait pris le fusil, croyant que le garde voulait attenter à sa vie il n’y aurait pas eu de vol; mais qu'il se produirait un vol s’il l'avait pris avec l'intention d’en disposer. Le jury trouva que, au moment de la prise du fusil, l'accusé n'avait pas eu une telle intention et le juge ajouta : « s’il n’y a pas eu une telle intention, il ne peut y avoir un délit et sa décision subséquente d’en disposer ne le rendra pas tel ».

cas ce fut un acquittement basé sur l’absence d’une intention délictuelle.

Ces deux décisions sont antérieures à la précédente et marquent probablement la fin de l'application, stricte, de la vieille règle.