On Jurisprudence, p. 302 et ss

que M. Saleilles appelle une maîtrise de la chose, suivant les idées ambiantes, conformément aux mœurs et aux relations sociales!, Ce qui conduit à introduire, non seulement une idée de protection légale, mais aussi, cet élément ondoyant et fuyant, l'opinion publique. Mais ce n’est toujours pas une définition.

S1 l’on se tourne du côté des textes législatifs, on rencontre une description donnée par le « Factors Act » 1889 $. « Une personne est censée, dit le texte, être en possession de meubles, quand ceux-ci oules titres les représentant sont en sa détention actuelle, ou détenus par une autre personne, en son nom ou sous son contrôle. Ceci ne se réfère qu’à la possession matérielle et à la possession pour autrui. Ce n’est pas une définition proprement dite.

De son côté, M. Wright dit qu'il faut chercher la signification de possession au sens légal dans l'étude des modes et causes par lesquelles, elle commence ou cesse et les conditions obligatoires ou défenses lui appartenant; mais il se garde bien de donner quoique ce soit ressemblant à une définition.

Sir Ed. Perry dit, qu’il est inutile de chercher une définition dans les livres, car il ne s’en trouve point et Sir Fre. Pollock n’en donne nulle part dans son ouvrage si poussé pourtant sur ce sujet?.

1. Pour Savigny on est en possession d'une chose quand on peut en disposer soi-même physiquement et la défendre contre toute action étrangère. Pour Ihering c'est un pouvoir de fait, ce qui ramène à considérer les théories modernes allemandes défendues par M. Saleilles. La théorie soutenue par cet auteur se rapproche beaucoup des théories anglaises et même peut être considérée comme exprimant presque exactement nonseulement la pensée de Sir F. Pollock, mais aussi celle de la jurisprudence anglaise, en disant : « Celui-là est maître de la chose qui d’après les idées ambiantes, conformément aux mœurs et aux relations socialesest considérée à l’extérieur comme celui de qui la chose dépend.

2. Cet auteur note que la doctrine de la possession fut élaborée grâce aux

moyens de protection possessoires variés créés contre les atteintes (« wrongs ») aux droits possessoires et longtemps on pensa que les conditions de ces défenses étaient complètement déterminées, ou l’étaient principalement par eux. C’est ainsi que, pour les meubles, on trouve les notions de « conversion » Ou « trover » qui sont des atteintes « wrongs » aux droits possessoires mobiliers, et celle de « theft » ou « larceny » qui est une espèce de «trespass » sur les meubles et où l'intention du dejiciens le rend passible de peines criminelles.

Ce sont ces notions, dit Sir F. Pollick, et non des termes d'analyse générale,

qui sont rencontrées dans ces textes anglais.

Il semble possible même avant d'établir quels sont les éléments de la possession en droit anglais, de la définir d’une façon générale en se basant sur les éléments que nous possédons déjà et sur ceux que fournit l’étude de la terminologie. Ce serait donc pour nous, la maîtrise effective d’une chose, suivant les idées communément reçues, avec l'intention d’en exclure les autres et d’exercer sur elle, tous droits conférés par la loi.

Dans cette définition, nous excluons de parti pris, la possession des droits, car si en théorie les juristes anglais admettent une sorte de quasi-possession à leur égard, en pratique, ils paraissent fortement attachés à la théorie saxonne qui n'accepte que la possession des objets concrets et tangibles.

Quant à la nature proprement dite de la possession, on ne peut l’examiner sans prendre comme point de départ les deux théories fondamentales et bien connues de Savigny et de Ihering. C’est ce que font les auteurs anglais quoiqu'ils les discutent beaucoup.

Savigny, dans son ouvrage fondamental sur la possession, montre expressément, que c’est un fait qui a des conséquences légales.

De son côté, Ihering pense que c’est un droit.

Les droits, selon lui, sont des intérêts juridiquement protégés. Dans tout droit, 1l y a un élément matériel : l'intérêt, et un élément formel : la protection légale ou juridique.

Cette dernière opinion a été adoptée par certains juris-

Et pour le plus grand désespoir d’un continental, cet auteur cont inue disant : « Il y a beaucoup de choses encore à connaître, relativement à ce que l’on peut appeler la base physique de aa possession — choses importantes, et que le droit prend en considération et qui, jusqu’à un certain point, sont définies par les textes — mais doivent être recherchées, plutôt à l’aide de l'instinct du praicien que par une méthode quelconque, dans les nombreux endroits où elles peuvent se trouver latitunt et discurrunt — dans les innombrables répertoires de décisions (Nisi Prius & Crown Law Treatises) ». Il n’est donc pas étonnant que l’on en soit réduit à une perplexité désespérée », dit-il, en forme de conclusion. Nous essayerons, dans le paragraphe consacré à l’étude de la possession matérielle, d’en montrer les principaux éléments. (Possession in the Common Law, part I).

tes continentaux qui font même un droit réel de la possession.

C'est ainsi que M. Cornil qui, en général suit Ihering, dit? : «La possession est un droit, car il y a un intérêt possessoire permettant l’utilisation économique de la chose et en nécessitant la protection juridique, aussi les Romains parlent-ils de jus possessionis. Mais, ajoute-t-il, la particularité de la possession, c’est qu’elle est un fait générateur de droit, avec lequel le droit se confond. Le droit naît avec le fait et disparaît avec lui ». Par là, cet auteur revient donc à la théorie de Savigny.

M. Capitant n’admet pas complètement cette idée; il croit que la possession est un droit réel! : « Posséder », dit-il, c'est exercer un droit réel vous appartenant ou non. » D'autre part cet auteur pense que ce droit participe de la nature de la propriété, et que ses modes de création, d’extinction, de défense, sont similaires, on pourrait même dire parallèles mais distincts. D’après lui c’est une création originale, nécessaire et bien romaine d’essence. D’après ces deux auteurs, il paraîtrait que la doctrine française pencherait plutôt pour une opinion à mi-chemin entre les deux théories des auteurs allemands. Ce serait donc un droit réel, mais un droit d’une nature rendue particulière par la raison que sa base, son origine repose primordialement sur certains faits matériels!. En Allemagne, il semble bien que la possession soit comprise spécifiquement, comme un droit réel mais distinct de la propriété, même après la réforme apportée par le nouveau code de 1900: La possession y étant conçue comme un pouvoir de fait sur une chose, le Code civil allemand n’a pas pu admettre la possession d’un droit, encore que les moyens possessoires soient accordés au titulaire, tant d’une servitude foncière que d’une servitude personnelle restreinte, en souvenir du droit romain et, que se plaçant au point de vue purement pra-

1. Cornil, Traité de la possession en droit romain, 1% chap., p. 7.

2. Colin et Capitant, Droit civil français, t. I, p. 905 et ss. 7° éd.

1. En Droit français la possessin des droits étant reconnue ajoute une difficulté de plus en cette matière.

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tique, la jurisprudence et la doctrine aient reconnu que la catégorie des droits sur un droit existait en Allemagne depuis longtemps, et répondait à un besoin économique. La possession ne pourrait donc être que réelle; mais les nécessités du commerce ont quand même obligé jusqu’à un certain point, à reconnaître une sorte de possession d’un doit quand ce droit se trouve représenté par un titre ou document quelconque, ce qui est le cas pour les effets de commerce: de toute façon, ce droit a son origine dans les faits.

En Angleterre, où, primitivement, possession et propriété ont été souvent confondues, la possession ne peutêtre qu’un droit réel sans aucun doute, et de même nature que la propriété, quoique distinct pour certains auteurs, comme Sir Fr. Pollock. Ce rapport de possession, dit-il, est distinct et séparable de la propriété réelle et apparente, quoique souvent concourrant avec l’une ou avec l’autre, ou même avec les deux.

Pour Mr. Holmes, tout droit est une conséquence attachée par le Droit à un ou plusieurs faits lesquels sont définis par le Droit; et partout où le Droit donne à quelqu'un des droits spéciaux non partagés par l’ensemble du peuple, le Droit agit ainsi pour la raison que certains faits spéciaux, non vrais du reste du monde, sont vrais pour lui! » Le mot possession dénote un tel groupe de faits dit cet auteur et il ajoute : « Possession dénote les faits et connote les conséquences; la propriété dénote les conséquence et connote les faits. » Il considère donc ainsi que «les conséquences attachées à la possession sont substantiellement les mêmes que celles attachées à la propriété, sujet à la question de la continuation des droits possessoires (nous verrons, que pour lui, la différence entre les deux notions réside en cette obligation de continuité d'exercice pour la première).

Sir Fr. Pollock adopte aussi une opinion du même genre et appuyée sur celle de Savigny, quant à la possession de fait basant des conséquences légales. Il pose de même comme principe, que tout rapport légal est une affaire de